Ver­langt der ge­schä­dig­te Fahr­zeug­käu­fer in ei­nem so­ge­nann­ten Die­sel­fall vom Fahr­zeug­her­stel­ler Scha­dens­er­satz in Hö­he des ge­zahl­ten Kauf­prei­ses und hat er im We­ge der Vor­teils­aus­glei­chung das er­wor­be­ne Fahr­zeug Zug um Zug an den Fahr­zeug­her­stel­ler her­aus­zu­ge­ben und zu über­eig­nen, tritt im Fall des Wei­ter­ver­kaufs im Rah­men der Vor­teils­aus­glei­chung der er­ziel­te markt­ge­rech­te Ver­kaufs­er­lös an die Stel­le des her­aus­zu­ge­ben­den und zu über­eig­nen­den Fahr­zeugs.

BGH, Ur­teil vom 20.07.2021 – VI ZR 575/20

Sach­ver­halt: Der Klä­ger nimmt die be­klag­te Kraft­fahr­zeug­her­stel­le­rin we­gen der Ver­wen­dung ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung, die zu er­höh­ten Schad­stoff­emis­sio­nen führ­te, auf Scha­dens­er­satz in An­spruch.

Sie er­warb am 02.06.2014 von ei­nem Au­to­händ­ler für 19.790 € ei­nen von der Be­klag­ten her­ge­stell­ten VW Tou­ran 1.6 TDI mit ei­ner Lauf­leis­tung von 19.030 km. Die­ses Fahr­zeug war mit ei­nem Die­sel­mo­tor der Be­klag­ten des Typs EA189 (Eu­ro 5) aus­ge­stat­tet. Die Steue­rung des Mo­tors er­kann­te, ob sich das Fahr­zeug zur Mes­sung der Schad­stoff­emis­sio­nen auf ei­nem Prüf­stand be­fand, und be­wirk­te in die­ser Si­tua­ti­on ei­nen ge­rin­ge­ren Stick­oxid­aus­stoß als im „Echt­be­trieb“ auf der Stra­ße.

Wäh­rend des lau­fen­den Rechts­streits, am 04.02.2019, ver­äu­ßer­te die Klä­ge­rin das Fahr­zeug bei ei­nem Ki­lo­me­ter­stand von 147.000 für ei­nen markt­ge­rech­ten Preis von 4.477 € an ei­nen Drit­ten.

Die Klä­ge­rin hat den Rechts­streit dar­auf­hin in Hö­he von 4.477 € ein­sei­tig für er­le­digt er­klärt. Im Üb­ri­gen hat sie in den Vor­in­stan­zen er­rei­chen wol­len, dass die Be­klag­te ihr den um den Ver­äu­ße­rungs­er­lös ver­min­der­ten Kauf­preis nebst Zin­sen er­set­zen und sie von vor­ge­richt­lich ent­stan­de­nen Rechts­an­walts­kos­ten frei­stel­len muss.

Das Land­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass der Rechts­streit in der Haupt­sa­che in Hö­he von 4.477 € er­le­digt sei, und die Be­klag­te un­ter Kla­ge­ab­wei­sung im Üb­ri­gen ver­ur­teilt, an die Klä­ge­rin 6.299 € nebst Zin­sen zu zah­len und die Klä­ge­rin von au­ßer­ge­richt­lich an­ge­fal­le­nen Rechts­an­walts­kos­ten frei­zu­stel­len. Auf die Be­ru­fung der Klä­ge­rin hat das Ober­lan­des­ge­richt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil hin­sicht­lich der Zin­sen ab­ge­än­dert (OLG Köln, Urt. v. 26.03.2020 – 7 U 167/19, ju­ris = BeckRS 2020, 22692). Es hat der Klä­ge­rin Zin­sen in Hö­he von vier Pro­zent auf 19.790 € für die Zeit vom 03.06.2014 bis zum 11.01.2019 (De­likt­szin­sen) so­wie Zin­sen in Hö­he von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz auf 14.791,26 € für die Zeit vom 12.01.2019 bis zum 04.02.2019 und auf 6.299,50 € seit dem 05.02.2019 zu­ge­spro­chen. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung der Klä­ge­rin und die auf voll­stän­di­ge Kla­ge­ab­wei­sung ge­rich­te­te Be­ru­fung der Be­klag­ten hat es zu­rück­ge­wie­sen.

Mit ih­rer – vom Be­ru­fungs­ge­richt be­schränkt zu­ge­las­se­nen – Re­vi­si­on hat die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag in­so­weit wei­ter­ver­folgt, als sie zur Zah­lung von 6.299,50 € nebst Zin­sen seit dem 05.02.2019 ver­ur­teilt wor­den ist. So­weit sich die Be­klag­te mit ih­rer Re­vi­si­on au­ßer­dem ge­gen ih­re Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung von De­likt­szin­sen für den Zeit­raum vor dem 12.01.2019 ge­wandt hat, hat die Klä­ge­rin die Kla­ge zwi­schen­zeit­lich mit Zu­stim­mung der Be­klag­ten zu­rück­ge­nom­men. Zu­dem hat die Klä­ge­rin ih­re ei­ge­ne Re­vi­si­on vor Be­ginn der münd­li­chen Ver­hand­lung zu­rück­ge­nom­men.

Das Rechts­mit­tel hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: [7]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt … hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung, so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se, im We­sent­li­chen Fol­gen­des aus­ge­führt:

[8]    Die Klä­ge­rin ha­be ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­gen die Be­klag­te aus § 826 BGB. Die Be­klag­te ha­be die Klä­ge­rin durch das In­ver­kehr­brin­gen des von die­ser er­wor­be­nen Fahr­zeugs, das mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung aus­ge­rüs­tet ge­we­sen sei und dem des­halb die Still­le­gung ge­droht ha­be, vor­sätz­lich-sit­ten­wid­rig ge­schä­digt. Es ha­be sich um ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung ge­han­delt, auf­grund de­rer dem Fahr­zeug des Klä­gers die Still­le­gung ge­droht ha­be. Der Scha­den der Klä­ge­rin lie­ge im Er­werb des Fahr­zeugs, der auf der Täu­schungs­hand­lung der Be­klag­ten be­ruht ha­be.

[9]    Die Klä­ge­rin ha­be An­spruch auf Er­stat­tung des Kauf­prei­ses in Hö­he von 19.790 € ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung von 9.013,50 € und ab­züg­lich des von der Klä­ge­rin durch die Wei­ter­ver­äu­ße­rung er­ziel­ten Er­lö­ses von 4.477 €, al­so auf Zah­lung ei­nes Be­trags von 6.299,50 €. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten füh­re die Wei­ter­ver­äu­ße­rung des Fahr­zeugs nicht zu ei­nem voll­stän­di­gen Weg­fall des Scha­dens. Der von der Klä­ge­rin ge­schul­de­te Wert­er­satz wer­de durch den Ab­zug des markt­ge­rech­ten Ver­kaufs­er­lö­ses ge­leis­tet. Ob die „Be­make­lung“ des Fahr­zeugs zu ei­nem Min­der­er­lös ge­führt ha­be, sei un­er­heb­lich.

[10]   II. 1. Mit der teil­wei­sen Kla­ge­rück­nah­me ist das Be­ru­fungs­ur­teil, so­weit die Be­klag­te zur Zah­lung von De­likt­szin­sen für die Zeit vor dem 12.01.2019 ver­ur­teilt wur­de, wir­kungs­los ge­wor­den.

[11]   2. Noch Ge­gen­stand der Re­vi­si­on ist die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung von 6.299,50 € nebst Pro­zess­zin­sen seit dem 05.02.2019. In­so­weit ist die Re­vi­si­on zu­läs­sig, aber un­be­grün­det.

[12]   a) Ent­ge­gen der An­sicht der Klä­ge­rin ist die Re­vi­si­on der Be­klag­ten hin­sicht­lich des vor­ge­nann­ten Ge­gen­stands auf­grund der Zu­las­sung durch das Be­ru­fungs­ge­richt ge­mäß § 543 I Nr. 1 ZPO statt­haft.

[13]   aa) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Re­vi­si­on im Te­nor sei­nes Ur­teils „für bei­de Par­tei­en in dem in den Ent­schei­dungs­grün­den nä­her dar­ge­leg­ten Um­fang“ zu­ge­las­sen. In den Ent­schei­dungs­grün­den hat es aus­ge­führt, dass es die Re­vi­si­on zu­las­se, weil an­ge­sichts der di­ver­gie­ren­den Recht­spre­chung zu­min­dest des OLG Braun­schweig zum An­spruchs­grund und der kon­tro­vers er­ör­ter­ten Fra­ge der Zins­pflicht aus § 849 BGB so­wie – in Be­zug auf die Klä­ge­rin – hin­sicht­lich des Nut­zungs­er­sat­zes „in­so­weit“ die Vor­aus­set­zun­gen des § 543 II ZPO er­füllt sei­en.

[14]   Mit den ge­nann­ten For­mu­lie­run­gen hat das Be­ru­fungs­ge­richt die Re­vi­si­on un­ter an­de­rem hin­sicht­lich des An­spruchs­grun­des zu­ge­las­sen. Ei­ne Be­schrän­kung der Re­vi­si­ons­zu­las­sung auf den An­spruchs­grund ist grund­sätz­lich zu­läs­sig, da das Be­ru­fungs­ge­richt dem Re­vi­si­ons­ge­richt die Ent­schei­dung über die An­spruchs­hö­he auch durch den Er­lass ei­nes Grun­dur­teils ge­mäß § 304 ZPO vor­ent­hal­ten könn­te (vgl. BGH, Urt. v. 30.06.1982 – VI­II ZR 259/81, NJW 1982, 2380 f. = ju­ris Rn. 19; Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 123/09, NJW 2010, 2122 Rn. 12). Hier­aus folgt zu­gleich, dass ei­ne auf den An­spruchs­grund be­zo­ge­ne Re­vi­si­ons­zu­las­sung je­den­falls al­le An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen und Ein­wen­dun­gen er­fasst, die für den Er­lass ei­nes Grun­dur­teils hät­ten er­le­digt wer­den müs­sen. Ei­ne wei­ter­ge­hen­de Ein­schrän­kung auf ein­zel­ne Rechts­fra­gen oder Ele­men­te des An­spruchs­grun­des ist un­zu­läs­sig (vgl. all­ge­mein BGH, Beschl. v. 25.06.2019 – I ZR 91/18, ju­ris Rn. 7; Urt. v. 10.07.2015 – V ZR 198/14, NJW 2015, 3371 Rn. 7; je­weils m. w. Nachw.).

[15]   bb) Im Streit­fall stellt sich die Fra­ge, ob der An­spruch der Klä­ge­rin mit der Wei­ter­ver­äu­ße­rung des Fahr­zeugs aus Rechts­grün­den voll­stän­dig – al­so nicht nur in Hö­he des Ver­äu­ße­rungs­er­lö­ses, den die Klä­ge­rin selbst in Ab­zug bringt – ent­fal­len ist (vgl. hier­zu OLG Bran­den­burg, Beschl. v. 24.03.2021 – 11 U 109/20, ju­ris Rn. 11 f.; OLG Cel­le, Urt. v. 19.02.2020 – 7 U 424/18, BeckRS 2020, 6243 Rn. 8 f.; OLG Schles­wig, Urt. v. 27.01.2020 – 18 U 9/19, BeckRS 2020, 6997 Rn. 23; Urt. v. 22.11.2019 – 17 U 70/19, ju­ris Rn. 30). Da ein Grun­dur­teil nur er­ge­hen darf, wenn nach dem Sach- und Streit­stand zu­min­dest wahr­schein­lich ist, dass der An­spruch in ir­gend­ei­ner rech­ne­ri­schen Hö­he be­steht (BGH, Urt. v. 11.12.2018 – KZR 26/17, NJW 2019, 661 Rn. 38 m. w. Nachw. – Schie­nen­kar­tell), hät­te die­se Fra­ge für den Er­lass ei­nes Grun­dur­teils be­ant­wor­tet wer­den müs­sen und wird so­mit von der Re­vi­si­ons­zu­las­sung hin­sicht­lich des An­spruchs­grun­des er­fasst.

[16]   b) In der Sa­che bleibt die Re­vi­si­on der Be­klag­ten oh­ne Er­folg. Die dem Grun­de nach noch in Streit ste­hen­de Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung von 6.299,50 € nebst Pro­zess­zin­sen seit dem 05.02.2019 hält der re­vi­si­ons­recht­li­chen Prü­fung stand

[17]   aa) Aus Rechts­grün­den nicht zu be­an­stan­den ist zu­nächst die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, dass mit dem Fahr­zeu­ger­werb am 02.06.2014 ein Scha­dens­er­satz­an­spruch der Klä­ge­rin ge­gen die Be­klag­te aus sit­ten­wid­ri­ger vor­sätz­li­cher Schä­di­gung ge­mäß § 826 BGB ent­stan­den ist. Die Klä­ge­rin wur­de durch das ei­ner arg­lis­ti­gen Täu­schung gleich­ste­hen­de sit­ten­wid­ri­ge Ver­hal­ten der Be­klag­ten ver­an­lasst, ei­nen Ver­trag ab­zu­schlie­ßen, den sie sonst nicht ge­schlos­sen hät­te. Da die Ver­kehrs­an­schau­ung die­sen Ver­trags­schluss bei Be­rück­sich­ti­gung der ob­wal­ten­den Um­stän­de als un­ver­nünf­tig, den kon­kre­ten Ver­mö­gens­in­ter­es­sen nicht an­ge­mes­sen und da­mit als nach­tei­lig an­sieht, liegt in der da­mit ver­bun­de­nen Be­las­tung mit ei­ner un­ge­woll­ten Ver­pflich­tung der der Klä­ge­rin zu­ge­füg­te Scha­den i. S. des § 826 BGB (vgl. Se­nat, Urt. v. 26.01.2021 – VI ZR 405/19, ZIP 2021, 368 Rn. 21; Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 367/19, NJW 2020, 2804 Rn. 21; Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 46 ff.; Urt. v. 28.10.2014 – VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275 Rn. 19; BGH, Urt. v. 09.05.2005 – II ZR 287/02, NJW 2005, 2450, 2451 = ju­ris Rn. 13). Nach de­ren Er­fül­lung hat sich der Ver­mö­gens­scha­den in dem Ver­lust des ge­zahl­ten Kauf­prei­ses fort­ge­setzt (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.2012 – XI ZR 334/11, NJW 2013, 450 Rn. 18).

[18]   bb) Der In­halt der Pflicht zum Er­satz ei­nes sol­chen Scha­dens be­stimmt sich nach den §§ 249 ff. BGB. Nach § 249 I BGB hat der zum Scha­dens­er­satz Ver­pflich­te­te den Zu­stand her­zu­stel­len, der be­stün­de, wenn der zum Er­satz ver­pflich­ten­de Um­stand nicht ein­ge­tre­ten wä­re. Oh­ne das schä­di­gen­de Er­eig­nis hät­te die Klä­ge­rin nicht in Er­fül­lung der un­ge­woll­ten Ver­pflich­tung den Kauf­preis be­zahlt. Der Wei­ter­ver­kauf des Fahr­zeugs hat die­sen Scha­den nicht voll­stän­dig ent­fal­len las­sen.

[19]   (1) Wie sich die Wei­ter­ver­äu­ße­rung des Fahr­zeugs auf den ent­stan­de­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch aus­wirkt, ist in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur al­ler­dings um­strit­ten.

[20]   (a) Ein Teil der Recht­spre­chung ver­tritt die An­sicht, durch den Wei­ter­ver­kauf sei ei­ne an­spruchs­aus­schlie­ßen­de Be­frei­ung des Ge­schä­dig­ten von dem un­ge­woll­ten Kauf­ver­trag ein­ge­tre­ten (vgl. OLG Bran­den­burg, Beschl. v. 24.03.2021 – 11 U 109/20, ju­ris Rn. 11 f.; OLG Cel­le, Urt. v. 19.02.2020 – 7 U 424/18, BeckRS 2020, 6243 Rn. 8 f.; OLG Schles­wig, Urt. v. 27.01.2020 – 18 U 9/19, BeckRS 2020, 6997 Rn. 21; Urt. v. 22.11.2019 – 17 U 70/19, ju­ris Rn. 28).

[21]   (b) In der Li­te­ra­tur wird die Mei­nung ver­tre­ten, der Wei­ter­ver­kauf des Fahr­zeugs las­se den Kauf­prei­ser­stat­tungs­an­spruch ge­mäß § 275 I BGB und ana­log § 326 I 1 BGB ent­fal­len, so­fern der Ge­schä­dig­te den be­klag­ten Her­stel­ler nicht zu­vor in An­nah­me­ver­zug ge­setzt hat (§ 326 II 1 BGB ana­log). Dies wird da­mit be­grün­det, dass die vom Ge­schä­dig­ten vom Her­stel­ler ver­lang­te „Rück­ab­wick­lung“ den­sel­ben Grund­sät­zen zu un­ter­wer­fen sei, wie sie für die Rück­ab­wick­lung des mit dem Au­to­haus ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags über das Fahr­zeug ge­gol­ten hät­ten (vgl. Pe­te­rek, NJW 2021, 1425 Rn. 15, 21 f.).

[22]   (3) Die Re­vi­si­on ver­tritt – ge­stützt auf ein von ihr vor­ge­leg­tes Rechts­gut­ach­ten – die An­sicht, un­ter Her­an­zie­hung der bis­he­ri­gen Se­nats­recht­spre­chung in „Die­sel-Fäl­len“ bil­de der un­ge­woll­te Ver­trags­schluss den Scha­den des Fahr­zeu­ger­wer­bers, wes­halb nach dem Wei­ter­ver­kauf die Na­tu­ral­her­stel­lung i. S. von § 249 I BGB nicht mehr mög­lich sei und nur ei­ne Ent­schä­di­gung in Geld nach § 251 I BGB ver­langt wer­den kön­ne. Auf die­ser Grund­la­ge kön­ne der Fahr­zeu­ger­wer­ber den Aus­gleich ei­nes et­wai­gen – hier nicht fest­ge­stell­ten und auch nicht er­sicht­li­chen – ne­ga­ti­ven Ver­mö­gens­sal­dos ver­lan­gen, der sich aus dem ur­sprüng­li­chen Wert­ver­hält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung nach Maß­ga­be des Kauf­ver­trags er­ge­be. Die­ser ne­ga­ti­ve Sal­do bil­de den Be­trag des im „un­ge­woll­ten Ver­trag“ ver­kör­per­ten Ver­mö­gens­scha­dens.

[23]   (4) Wei­te Tei­le der Recht­spre­chung ver­tre­ten mit dem Be­ru­fungs­ge­richt die An­sicht, der Wei­ter­ver­kauf las­se den Scha­den des Käu­fers nicht ent­fal­len. Der durch den Wei­ter­ver­kauf er­ziel­te Er­lös tre­te je­doch an die Stel­le des Zug um Zug zu über­ge­ben­den Fahr­zeugs und sei auf den Scha­den­er­satz­an­spruch an­zu­rech­nen (vgl. OLG Nürn­berg, Urt. v. 28.04.2021 – 12 U 3275/19, ju­ris Rn. 43 ff.; OLG Ko­blenz, Urt. v. 26.01.2021 – 3 U 1283/20, ju­ris Rn. 25 f.; OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 18.12.2020 – 13 U 326/19, NJW-RR 2021, 604 Rn. 19 ff.; OLG Stutt­gart, Urt. v. 29.09.2020 – 12 U 449/19, NJW-RR 2021, 212 Rn. 26; OLG Schles­wig, Urt. v. 28.08.2020 – 1 U 137/19, ju­ris Rn. 79 ff.; OLG Köln, Urt. v. 26.03.2020 – 7 U 167/19, ju­ris Rn. 32 ff.; OLG Ol­den­burg, Urt. v. 21.02.2020 – 6 U 286/19, ju­ris Rn. 61 ff.).

[24]  (2) Der Se­nat tritt der zu­letzt ge­nann­ten An­sicht bei.

[25]   Der Wei­ter­ver­kauf lässt den Scha­den der Klä­ge­rin – ent­ge­gen der un­ter (1) (a) wie­der­ge­ge­be­nen Auf­fas­sung – nicht oh­ne Wei­te­res ent­fal­len.

[26]   Nach § 249 I BGB hat der zum Scha­dens­er­satz Ver­pflich­te­te den Zu­stand her­zu­stel­len, der be­ste­hen wür­de, wenn der zum Er­satz ver­pflich­ten­de Um­stand nicht ein­ge­tre­ten wä­re. Da­mit kann der Ge­schä­dig­te nicht die Her­stel­lung des glei­chen Zu­stands ver­lan­gen, wie er vor dem Ein­tritt des schä­di­gen­den Er­eig­nis­ses be­stan­den hat; dies wä­re in den meis­ten Fäl­len auch kaum zu er­rei­chen. Es kommt viel­mehr dar­auf an, den Ge­schä­dig­ten wirt­schaft­lich mög­lichst so zu stel­len, wie er oh­ne das scha­dens­stif­ten­de Er­eig­nis stün­de (vgl. Se­nat, Urt. v. 28.10.2014 – VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275 Rn. 25; Urt. v. 21.12.2004 – VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 369 f. = ju­ris Rn. 20).

[27]   Oh­ne das schä­di­gen­de Er­eig­nis hät­te die Klä­ge­rin den Kauf­preis für das Fahr­zeug nicht in Er­fül­lung der un­ge­woll­ten Ver­pflich­tung be­zahlt, hät­te aber auch kein Fahr­zeug er­hal­ten. Ein Zu­stand, der die­ser hy­po­the­ti­schen Si­tua­ti­on wirt­schaft­lich gleich­wer­tig ist, wird da­durch er­reicht, dass die Be­klag­te der Klä­ge­rin den in Er­fül­lung der un­ge­woll­ten Ver­pflich­tung an das Au­to­haus ge­zahl­ten Kauf­preis er­stat­tet. Im Ge­gen­zug hat die Klä­ge­rin im We­ge der Vor­teils­aus­glei­chung das er­wor­be­ne Fahr­zeug Zug um Zug an die Be­klag­te her­aus­zu­ge­ben und zu über­eig­nen (vgl. Se­nat, Urt. v. 28.10.2014 – VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275 Rn. 25; Urt. v. 21.12.2004 – VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 370 = ju­ris Rn. 21). Durch den Wei­ter­ver­kauf tritt der er­ziel­te Er­lös an die Stel­le des Fahr­zeugs (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.2012 – XI ZR 334/11, NJW 2013, 450 Rn. 20 ff.).

[28]   (a) Nach den von der Recht­spre­chung im Be­reich des Scha­dens­er­satz­rechts ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen der Vor­teils­aus­glei­chung sind dem Ge­schä­dig­ten in ge­wis­sem Um­fang die­je­ni­gen Vor­tei­le zu­zu­rech­nen, die ihm in ad­äqua­tem Zu­sam­men­hang mit dem Scha­dens­er­eig­nis zu­ge­flos­sen sind. Es soll ein ge­rech­ter Aus­gleich zwi­schen den bei ei­nem Scha­dens­fall wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen her­bei­ge­führt wer­den. Der Ge­schä­dig­te darf ei­ner­seits im Hin­blick auf das scha­dens­er­satz­recht­li­che Be­rei­che­rungs­ver­bot nicht bes­ser­ge­stellt wer­den, als er oh­ne das schä­di­gen­de Er­eig­nis stün­de. An­de­rer­seits sind nur die­je­ni­gen durch das Scha­dens­er­eig­nis be­ding­ten Vor­tei­le auf den Scha­dens­er­satz­an­spruch an­zu­rech­nen, de­ren An­rech­nung mit dem je­wei­li­gen Zweck des Er­satz­an­spruchs über­ein­stimmt, al­so dem Ge­schä­dig­ten zu­mut­bar ist und den Schä­di­ger nicht un­an­ge­mes­sen ent­las­tet (st. Rspr., s. nur Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 65 m. w. Nachw.). Vor- und Nach­tei­le müs­sen bei wer­ten­der Be­trach­tungs­wei­se gleich­sam zu ei­ner Rech­nungs­ein­heit ver­bun­den sein. Letzt­lich folgt der Rechts­ge­dan­ke der Vor­teils­aus­glei­chung aus dem in § 242 BGB fest­ge­leg­ten Grund­satz von Treu und Glau­ben (BGH, Urt. v. 28.06.2007 – VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 Rn. 18 m. w. Nachw.). Die Grund­sät­ze der Vor­teils­aus­glei­chung gel­ten auch für ei­nen An­spruch aus sit­ten­wid­ri­ger vor­sätz­li­cher Schä­di­gung ge­mäß § 826 BGB (Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 66 m. w. Nachw.).

[29]   (2) Nach die­sen Grund­sät­zen schul­de­te die Be­klag­te bis zum Wei­ter­ver­kauf die Kauf­prei­ser­stat­tung nur Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs (vgl. Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 58, 66; Urt. v. 28.10.2014 – VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275 Rn. 25, 39; BGH, Urt. v. 09.05.2005 – II ZR 287/02, NJW 2005, 2450, 2452 = ju­ris Rn. 18). Die Klä­ge­rin muss­te das Fahr­zeug nur des­halb her­aus­ge­ben und über­eig­nen, weil er an­dern­falls zu­sätz­lich zum Scha­dens­er­satz auch das Fahr­zeug ge­habt hät­te und da­durch bes­ser ge­stellt wä­re als oh­ne das schä­di­gen­de Er­eig­nis. Die­se auf den Grund­sät­zen der Vor­teils­aus­glei­chung be­ru­hen­de Ein­schrän­kung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs ver­mit­tel­te der Be­klag­ten kei­nen An­spruch auf Her­aus­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs (vgl. BGH, Urt. v. 25.01.2013 – V ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825 Rn. 13).

[30]   Maß­geb­li­cher Zeit­punkt für die Be­rech­nung des kon­kre­ten Scha­dens im Scha­dens­er­satz­pro­zess und da­mit auch der an­zu­rech­nen­den Vor­tei­le ist – so­fern der Schuld­ner nicht be­reits vor­her sei­ne Er­satz­pflicht er­füllt – grund­sätz­lich der Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in ei­ner Tat­sa­chen­in­stanz (vgl. Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 57; BGH, Urt. v. 13.11.2012 – XI ZR 334/11, NJW 2013, 450 Rn. 23; BGH, Urt. v. 12.07.1996 – V ZR 117/95, ZIP 1996, 1382, 1384 = ju­ris Rn. 18). Zu die­sem Zeit­punkt be­stand der nach den oben ge­nann­ten Grund­sät­zen an­zu­rech­nen­de Vor­teil in dem durch den Wei­ter­ver­kauf des Fahr­zeugs er­ziel­ten markt­ge­rech­ten Ver­kaufs­er­lös. In die­sem Ver­kaufs­er­lös setzt sich der an­zu­rech­nen­de Vor­teil aus dem Fahr­zeu­ger­werb fort (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.2012 – XI ZR 334/11, NJW 2013, 450 Rn. 24).

[31]   (3) So­weit die Re­vi­si­on gel­tend macht, die Dif­fe­renz zwi­schen dem im Jahr 2014 ge­zahl­ten Kauf­preis und dem durch den Wei­ter­ver­kauf er­ziel­ten Er­lös ent­spre­che dem – zu­sätz­lich zum Er­lös – an­spruchs­min­dernd an­zu­rech­nen­den Nut­zungs­vor­teil mit der Fol­ge, dass der Klä­ger im Er­geb­nis kei­nen Scha­den mehr ha­be, greift das nicht durch. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat den an­zu­rech­nen­den Nut­zungs­vor­teil des Klä­gers (nur) auf 9.013,15 € be­rech­net und in die­ser Hö­he im Rah­men des Vor­teils­aus­gleichs be­rück­sich­tigt. Dies be­geg­net kei­nen recht­li­chen Be­den­ken.

[32]   (a) Die Be­mes­sung der Hö­he des Scha­dens­er­satz­an­spruchs ist in ers­ter Li­nie Sa­che des nach § 287 ZPO be­son­ders frei­ge­stell­ten Tatrich­ters. Sie ist re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf­hin über­prüf­bar, ob der Tatrich­ter er­heb­li­ches Vor­brin­gen der Par­tei­en un­be­rück­sich­tigt ge­las­sen, Rechts­grund­sät­ze der Scha­dens­be­mes­sung ver­kannt, we­sent­li­che Be­mes­sungs­fak­to­ren au­ßer Be­tracht ge­las­sen oder sei­ner Schät­zung un­rich­ti­ge Maß­stä­be zu­grun­de ge­legt hat. Es ist ins­be­son­de­re nicht Auf­ga­be des Re­vi­si­ons­ge­richts, dem Tatrich­ter ei­ne be­stimm­te Be­rech­nungs­me­tho­de vor­zu­schrei­ben (st. Rspr., s. nur Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 79 m. w. Nachw.).

[33]   (b) Im Streit­fall hat das Be­ru­fungs­ge­richt den Nut­zungs­vor­teil be­rech­net, in­dem es die wäh­rend der Be­sitz­zeit der Klä­ge­rin zu­rück­ge­leg­te Fahr­stre­cke mit dem Kauf­preis mul­ti­pli­ziert und das Er­geb­nis durch die – un­an­ge­foch­ten – ge­schätz­te Rest­lauf­leis­tungs­er­war­tung im Kauf­zeit­punkt di­vi­diert hat. Die­se Me­tho­de der Vor­teils­be­mes­sung ist, wie der Se­nat be­reits ent­schie­den hat, re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den; sie stellt sich als zu­läs­si­ge Aus­übung des dem Tatrich­ter im Rah­men des § 287 ZPO zu­ste­hen­den Er­mes­sens dar (vgl. Se­nat, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 12 f. m. w. Nachw.; Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 78 ff.). Ei­ne Gleich­set­zung des Nut­zungs­vor­teils mit dem ein­ge­tre­te­nen Wert­ver­lust ist ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on nicht ge­bo­ten (vgl. Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 82).

[34]   Aus der Wei­ter­ver­äu­ße­rung des Fahr­zeugs durch die Klä­ge­rin folgt nichts an­de­res. Es han­delt sich nicht um ei­nen Um­stand, den das Be­ru­fungs­ge­richt bei der Be­rech­nung des Nut­zungs­vor­teils im Rah­men des § 287 BGB hät­te be­rück­sich­ti­gen müs­sen. Ins­be­son­de­re hat die Ver­äu­ße­rung kei­nen Ein­fluss auf den Wert der zu­vor ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen.

[35]   (4) In der Zu­er­ken­nung ei­nes nach Ab­zug des Ver­äu­ße­rungs­er­lö­ses und des Nut­zungs­vor­teils ver­blei­ben­den Scha­dens­er­satz­an­spruchs liegt da­her auch kei­ne nach all­ge­mei­nen scha­dens­recht­li­chen Grund­sät­zen un­ge­recht­fer­tig­te Über­kom­pen­sa­ti­on (vgl. OLG Köln, Urt. v. 26.03.2020 – 7 U 167/19, ju­ris Rn. 33; a. A. OLG Schles­wig, Urt. v. 27.01.2020 – 18 U 9/19, BeckRS 2020, 6997 Rn. 23; Urt. v. 22.11.2019 – 17 U 70/19, ju­ris Rn. 30).

[36]   d) Der im Rah­men der zu­läs­si­gen Re­vi­si­on noch in Re­de ste­hen­de Zins­an­spruch des Klä­gers seit dem 20.05.2019 folgt aus §§ 291, 288 I 2 BGB.

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