BGH, Ur­teil vom 03.11.1982 – VI­II ZR 282/81

Die­se Ent­schei­dung ist zum „al­ten“ Schuld­recht und vor In­kraft­tre­ten der ZPO-Re­form 2002 er­gan­gen. Sie kann nicht oh­ne Wei­te­res auf das seit dem 01.01.2002 gel­ten­de Recht über­tra­gen wer­den (so ist z. B. an die Stel­le der Wan­de­lung der Rück­tritt vom Kauf­ver­trag ge­tre­ten). Die ge­nann­ten Vor­schrif­ten exis­tie­ren heu­te mög­li­cher­wei­se nicht mehr oder ha­ben ei­nen an­de­ren In­halt.

Sach­ver­halt: Auf­grund ei­nes von der Be­klag­ten zu 1 ver­mit­tel­ten for­mu­lar­mä­ßig ge­stal­te­ten Kauf­ver­trags er­warb der Klä­ger am 21.11.1978 vom Be­klag­ten zu 2 ei­nen Pkw zum Preis von 3.900 DM „ge­braucht, un­ter Aus­schluss je­der Ge­währ­leis­tung“. Das Fahr­zeug ist in der Ver­trags­ur­kun­de wie folgt be­schrie­ben:

Fahr­zeugart	Mar­ke u. Typ	Amtl. Kennz.	Erst­zu­las­sungs­da­tum
PKW	BMW 1602	H … 6	02.02.1973
Fahr­ge­stell-Nr.	Mo­tor-Nr.	Kfz-Brief-Nr.
39 10 195		… 502

Der Klä­ger er­hielt ei­nen Er­satz-Fahr­zeug­brief für den – mit J (= Be­klag­ter zu 2) als letz­tem Hal­ter – voll­ge­schrie­be­nen Ori­gi­nalbrief. Dar­in ist ein­zel­nen Ru­bri­ken un­ter an­de­rem ein­ge­tra­gen:

„…
3 Typ und Aus­füh­rung BMW 1602
4 Fahr­ge­stell-Nr. 39 10 195
5 An­triebs­art Ot­to
…
8 Hub­raum cm³ 1563
…“

Als Tag der Zu­las­sung des Fahr­zeugs für den Klä­ger ist der 23.11.1978 an­ge­ge­ben.

Bei der Un­ter­su­chung durch den TÜV Han­no­ver im Fe­bru­ar 1979 blieb das Fahr­zeug un­be­an­stan­det. An­läss­lich ei­ner Re­pa­ra­tur En­de März 1979 wur­de fest­ge­stellt, dass es mit ei­nem 2-Li­ter-Mo­tor aus­ge­stat­tet war. Das führ­te zur Still­le­gung des Fahr­zeugs.

Mit An­walts­schrei­ben vom 02.04.1979 ließ dar­auf­hin der Klä­ger den Kauf­ver­trag ge­gen­über bei­den Be­klag­ten an­fech­ten. Gleich­zei­tig ver­lang­te er die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs. Dar­auf lie­ßen sich die Be­klag­ten nicht ein. Sie be­strit­ten un­ter an­de­rem, dass das Fahr­zeug be­reits beim Ver­kauf mit ei­ner 2-Li­ter-Ma­schi­ne aus­ge­rüs­tet ge­we­sen sei.

Der Klä­ger ist der Mei­nung, die Be­klag­ten müss­ten ihm Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be von Fahr­zeug und Pa­pie­ren den Kauf­preis zu­rück­zah­len und ihm au­ßer­dem die Kos­ten für die Um- und Ab­mel­dung des Fahr­zeugs, für die Be­gut­ach­tung durch ei­nen Sach­ver­stän­di­gen so­wie für Re­pa­ra­tu­ren und In­spek­tio­nen, ins­ge­samt 4.686,98 DM, er­set­zen. Er hat gel­tend ge­macht, bei­de Be­klag­ten hät­ten bei Kauf­ab­schluss ge­wusst, dass in das Fahr­zeug un­zu­läs­si­ger­wei­se ein 2-Li­ter-Mo­tor ein­ge­baut ge­we­sen sei. Der Be­klag­te zu 2 ha­be das von sei­nem Vor­be­sit­zer er­fah­ren, dem dies von sei­nem Vor­be­sit­zer G mit­ge­teilt wor­den sei. Die Be­klag­te zu 1 ha­be das Fahr­zeug un­ter­sucht und da­bei den Ein­bau der nicht ty­pen­ge­rech­ten Ma­schi­ne be­merkt. Sie haf­te aus Ver­schul­den bei Ver­trags­ver­hand­lun­gen. Der Be­klag­te zu 2 sei aus dem Ge­sichts­punkt des Feh­lens ei­ner zu­ge­si­cher­ten Ei­gen­schaft er­satz­pflich­tig.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung des Klä­gers blieb er­folg­los. Auf die Re­vi­si­on des Klä­gers, mit der er sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter­ver­folg­te, wur­de das Ur­teil des Be­ru­fungs­ge­richts auf­ge­ho­ben und die Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­ver­wie­sen.

Aus den Grün­den: I. Die Er­satz­pflicht des Be­klag­ten zu 2

1. Aus der von der Re­vi­si­on nicht be­an­stan­de­ten Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts, arg­lis­ti­ges Ver­hal­ten des Zweit­be­klag­ten ha­be nicht fest­ge­stellt wer­den kön­nen, folgt, dass die vom Klä­ger er­klär­te An­fech­tung des Kauf­ver­trags ge­mäß § 123 I Fall 1 BGB wir­kungs­los ge­blie­ben ist und fer­ner, dass ein ver­trag­li­cher Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 463 Satz 2 BGB nicht in Be­tracht kommt.

Ei­ne Er­satz­pflicht we­gen Feh­lens ei­ner zu­ge­si­cher­ten Ei­gen­schaft (§ 463 Satz 1 BGB) hat die Vor­in­stanz mit der Be­grün­dung ver­neint, der Klä­ger ha­be kei­ne Zu­si­che­rung er­hal­ten, der Pkw sei bei Ver­trags­schluss – und Ge­fahr­über­gang – mit ei­ner 1,6-Li­ter-Ma­schi­ne aus­ge­rüs­tet ge­we­sen. Ei­ne Er­klä­rung des Zweit­be­klag­ten, er wol­le für die Aus­rüs­tung mit ei­nem 1,6-Li­ter-Mo­tor un­ter Über­nah­me von Er­satz­pflich­ten ein­ste­hen, ent­hal­te der Kauf­ver­trag we­der aus­drück­lich noch sinn­ge­mäß. Die Mar­ken- und Ty­pen­be­zeich­nung die­ne in der Re­gel nur der Kenn­zeich­nung des Kauf­ge­gen­stan­des. Sons­ti­ge Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che sei­en wirk­sam ab­be­dun­gen.

2. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat dar­in recht, dass die Par­tei­en in dem For­mu­lar­ver­trag vom 21.11.1978 ei­nen um­fas­sen­den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss wirk­sam ver­ein­bart ha­ben (BGH, Urt. v. 11.06.1979 – VI­II ZR 224/78, BGHZ 74, 383; Urt. v. 28.01.1981 – VI­II ZR 88/80, BGHZ 79, 281; fer­ner Se­nat, Urt. v. 18.03.1981 – VI­II ZR 44/80, WM 1981, 560 m. w. Nachw.). Eben­so wie in dem vom er­ken­nen­den Se­nat am 21.01.1981 – VI­II ZR 10/80, WM 1981, 323 – ent­schie­de­nen Fall ist es hier dem als Ver­käu­fer im Rechts­sin­ne auf­tre­ten­den Zweit­be­klag­ten nicht ver­wehrt, sich auf die um­fas­sen­de Frei­zei­ch­nung zu be­ru­fen, denn er war der letz­te ei­ner gan­zen Rei­he von Vor­ei­gen­tü­mern, mit dem Schick­sal des Fahr­zeugs aus ei­ge­ner An­schau­ung mit­hin nicht stär­ker ver­traut als ein Ge­braucht­wa­gen­händ­ler. Den da­nach al­lein in Be­tracht zu zie­hen­den Er­satz­an­spruch aus dem Ge­sichts­punkt des Feh­lens ei­ner zu­ge­si­cher­ten Ei­gen­schaft hat die Vor­in­stanz in­des­sen zu Un­recht ver­neint.

a) Für den Ge­braucht­wa­gen­käu­fer ist die um­fas­sen­de Frei­zei­ch­nungs­be­fug­nis des Ver­käu­fers, die auch Be­triebs­si­cher­heit und Fahr­tüch­tig­keit nicht aus­nimmt, un­ter an­de­rem des­halb als trag­bar an­ge­se­hen wor­den, weil er die Mög­lich­keit hat, sich be­stimm­te Ei­gen­schaf­ten zu­si­chern zu las­sen, die da­mit der for­mu­lar­mä­ßi­gen Haf­tungs­frei­zei­ch­nung ent­zo­gen sind.

b) Ob der Zweit­be­klag­te mit der An­ga­be „BMW 1602“ ei­ne be­stimm­te Ei­gen­schaft des Fahr­zeugs zu­ge­si­chert hat, ist ei­ne Fra­ge der Ver­trags­aus­le­gung. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat sei­ne Wer­tung zur Nach­prü­fung durch die Re­vi­si­ons­in­stanz ge­stellt.

Zur An­nah­me ei­ner Zu­si­che­rung ge­nügt zwar nicht die blo­ße Wa­ren­be­zeich­nung als ver­trag­li­che Fest­le­gung der Kauf­sa­che. Die Zu­si­che­rung er­for­dert viel­mehr, dass der Ver­käu­fer in ver­trags­mä­ßig bin­den­der Wei­se die Ge­währ für das Vor­han­den­sein ei­ner Ei­gen­schaft über­nimmt und da­mit sei­ne Be­reit­schaft zu er­ken­nen gibt, für al­le Fol­gen des Feh­lens die­ser Ei­gen­schaft ein­zu­ste­hen. Hier­bei gibt in­des­sen nicht in ers­ter Li­nie der Wil­le des Ver­käu­fers den Aus­schlag, viel­mehr kommt es dar­auf an, wie der Käu­fer die Äu­ße­rung des Ver­käu­fers auf­fas­sen darf. Das ent­spricht der stän­di­gen Recht­spre­chung des er­ken­nen­den Se­nats (vgl. Se­nat, Urt. v. 18.06.1980 – VI­II ZR 185/79, WM 1980, 1068 m. w. Nachw.). Bei der auf die­ser Grund­la­ge vor­zu­neh­men­den Prü­fung sind das Ge­wicht und die Be­deu­tung, die Mar­ken- und Ty­pen­be­zeich­nun­gen von Kraft­fahr­zeu­gen im Ver­kehr ha­ben, maß­geb­lich. Sie ge­hen über die blo­ße Fest­le­gung des Kauf­ge­gen­stan­des hin­aus. Die in Re­de ste­hen­de An­ga­be „BMW 1602“ greift die im Kfz-Brief und Kfz-Schein ent­hal­te­ne Ein­tra­gung „Typ und Aus­füh­rung“ auf. Auf die­se Ein­tra­gung aber be­zieht sich die dem Fahr­zeug­her­stel­ler – hier den Baye­ri­schen Mo­to­ren­wer­ken – ge­mäß § 20 StV­ZO er­teil­te all­ge­mei­ne Be­triebs­er­laub­nis, die die Vor­aus­set­zung da­für ist, dass das Fahr­zeug auf öf­fent­li­chen Stra­ßen in Be­trieb ge­setzt wer­den darf (§ 18 I StV­ZO). Die Ty­pen­be­zeich­nung „BMW 1602“ be­sagt un­ter an­de­rem, dass das Fahr­zeug von ei­nem Ot­to­mo­tor mit 1.563 cm³ Hub­raum und ei­ner Leis­tung von 85 kW bei 5.700 min⁻¹ an­ge­trie­ben wird. Der Ein­bau ei­nes Mo­tors mit grö­ße­rem Hub­raum und hö­he­rer Leis­tung führt zum Er­lö­schen der all­ge­mei­nen Be­triebs­er­laub­nis (§ 19 II 1 StV­ZO), wor­auf die Re­vi­si­on mit Recht hin­ge­wie­sen hat. Das Er­lö­schen der all­ge­mei­nen Be­triebs­er­laub­nis hat zur Fol­ge, dass das Fahr­zeug auf öf­fent­li­chen Stra­ßen nicht ge­fah­ren wer­den darf. Vor­sätz­lich oder fahr­läs­sig be­gan­ge­ne Ver­stö­ße hier­ge­gen sind Ord­nungs­wid­rig­kei­ten i. S. des § 69a II Nr. 3 StV­ZO. Nach dem Hub­raum und nach der Leis­tung ei­nes Mo­tors wer­den au­ßer­dem Kfz-Steu­er und Ver­si­che­rungs­prä­mi­en be­rech­net.

Es kann da­nach kei­nem Zwei­fel un­ter­lie­gen, dass der Käu­fer ei­nes ge­brauch­ten Fahr­zeugs vom Ver­käu­fer er­kenn­bar er­war­tet, dass je­den­falls die­je­ni­gen mit der Ty­pen­be­zeich­nung cha­rak­te­ri­sier­ten Merk­ma­le tat­säch­lich vor­han­den sind, von de­nen der Fort­be­stand der all­ge­mei­nen Be­triebs­er­laub­nis ab­hän­gig ist. Das kommt sinn­fäl­lig dar­in zum Aus­druck, dass er, wie auch im vor­lie­gen­den Fall, den Wa­gen so­gleich und oh­ne Wei­te­res im Stra­ßen­ver­kehr be­nutzt. Be­reits in dem am 05.07.1978 ent­schie­de­nen (Rei­fen-)Fall hat der er­ken­nen­de Se­nat aus­ge­spro­chen, wer von ei­nem Ver­trags­händ­ler ei­ner be­stimm­ten Her­stel­ler­fir­ma ei­nen Ge­braucht­wa­gen ge­ra­de die­ses Fa­bri­kats er­wer­be, le­ge vor al­lem Wert dar­auf, dass der Wa­gen zu­min­dest den amt­li­chen Zu­las­sungs­vor­schrif­ten ent­spre­che (§§ 18 ff. StV­ZO) und da­mit be­den­ken­frei in Be­trieb ge­nom­men wer­den kön­ne (Se­nat, Urt. v. 05.07.1978 – VI­II ZR 172/77, WM 1978, 1177). Das gilt auch für den vor­lie­gen­den Sach­ver­halt. Im Ur­teil vom 18.02.1981 – VI­II ZR 72/80, WM 1981, 380 – hat der er­ken­nen­de Se­nat Hub­raum- und PS-Zahl­an­ga­ben auf ei­nem Ver­kaufs­schild als Zu­si­che­rung durch den Händ­ler ge­wer­tet. Nichts an­de­res kann gel­ten, wenn der­ar­ti­ge An­ga­ben im Kauf­ver­trag ge­macht wer­den. Die Be­zeich­nung „BMW 1602“ weist auf ei­nen Mo­tor mit ei­nem Hub­raum von 1,6 l hin.

Ist der Fort­be­stand der all­ge­mei­nen Be­triebs­er­laub­nis als Vor­aus­set­zung für ei­ne Be­nut­zung des Fahr­zeugs im Stra­ßen­ver­kehr von aus­schlag­ge­ben­der Be­deu­tung für den Er­werb, dann ist die Mar­ken- und Ty­pen­be­zeich­nung nach Treu und Glau­ben da­hin zu ver­ste­hen, dass der Au­to­ver­käu­fer sich da­für stark­ma­chen und ei­ne ent­spre­chen­de Zu­si­che­rung ab­ge­ben will. Die An­ga­be „BMW 1602“ im Kauf­ver­trag vom 21.11.1978 ent­hielt da­nach die Zu­si­che­rung des Be­klag­ten, das Fahr­zeug sei mit ei­nem se­ri­en­mä­ßi­gen, vom Her­stel­ler vor­ge­se­he­nen und da­mit von der all­ge­mei­nen Be­triebs­er­laub­nis ge­deck­ten Mo­tor aus­ge­rüs­tet (vgl. da­zu auch OLG Frank­furt, Urt. v. 20.10.1977, VersR 1978, 828). Das da­mit ver­bun­de­ne Haf­tungs­ri­si­ko ist dem Ver­käu­fer zu­mut­bar. Zwar ist der Ein­bau ei­nes stär­ke­ren Mo­tors nicht wie die Aus­rüs­tung ei­nes Fahr­zeugs mit nicht zu­ge­las­se­nen Rei­fen auf ei­nen Blick beim Ver­gleich mit den An­ga­ben in den Fahr­zeug­pa­pie­ren zu er­ken­nen, aber je­den­falls beim Be­trieb des Fahr­zeugs fest­stell­bar. Dass der BMW im vor­lie­gen­den Fall mög­li­cher­wei­se oh­ne ei­ge­nes Ver­schul­den des Zweit­be­klag­ten die zu­ge­si­cher­te Ei­gen­schaft nicht hat­te, steht der Haf­tung aus § 463 Satz 1 BGB nicht ent­ge­gen.

3. Für die Ent­schei­dung des Rechts­streits kommt es, so­weit der Zweit­be­klag­te in An­spruch ge­nom­men wird, mit­hin dar­auf an, ob das Fahr­zeug bei Ge­fahr­über­gang auf den Klä­ger be­reits mit ei­nem 2-Li­ter-Mo­tor aus­ge­stat­tet war. Der Klä­ger be­haup­tet das. Die Be­klag­ten stel­len es in Ab­re­de. Den Klä­ger trifft die Be­weis­last für das Feh­len ei­ner zu­ge­si­cher­ten Ei­gen­schaft. Er hat Zeu­gen­be­weis für die Rich­tig­keit sei­ner Dar­stel­lung an­ge­tre­ten. Die­ser Be­weis muss er­ho­ben wer­den.

II. Die Er­satz­pflicht der Be­klag­ten zu 1

1. Das Be­ru­fungs­ge­richt ist da­von aus­ge­gan­gen, die Be­klag­te zu 1 ha­be bei der Ver­mitt­lung des Kauf­ver­trags als Fach­händ­le­rin die Stel­lung ei­nes Sach­wal­ters ein­ge­nom­men, dem der Klä­ger be­son­de­res Ver­trau­en ent­ge­gen­ge­bracht ha­be. Ein Ver­schul­den bei Ver­trags­schluss kön­ne ihr in­des­sen nicht an­ge­las­tet wer­den. Die Aus­rüs­tung des Fahr­zeugs mit ei­ner ty­pen­ge­rech­ten 1,6-Li­ter-Ma­schi­ne ha­be die Be­klag­te nicht (schuld­haft) zu­ge­si­chert. Es kön­ne nicht fest­ge­stellt wer­den, dass sie vom Ein­bau der 2-Li­ter-Ma­schi­ne ge­wusst ha­be. Der Klä­ger ha­be zwar be­haup­tet, die Be­klag­te zu 1 ha­be das Fahr­zeug un­ter­sucht und da­bei den Ein­bau be­merkt, da­für ha­be er aber kei­nen Be­weis an­ge­tre­ten. Der An­ge­stell­te D der Be­klag­ten ha­be da­ge­gen de­ren Be­haup­tung be­stä­tigt, dem Klä­ger sei deut­lich ge­sagt wor­den, ei­ne Un­ter­su­chung ha­be nicht statt­ge­fun­den. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat schließ­lich ge­meint, im Un­ter­las­sen der Un­ter­su­chung lie­ge kein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten. Ei­ne all­ge­mei­ne Un­ter­su­chungs­pflicht be­ste­he nicht, kon­kre­te An­halts­punk­te, die sie hät­ten an­ge­zeigt er­schei­nen las­sen, sei­en we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich. Ei­ne Haf­tung der Erst­be­klag­ten aus Ver­schul­den bei Ver­trags­schluss we­gen et­wai­gen fahr­läs­si­gen Ver­hal­tens schei­de schon des­halb aus, weil ih­re Haf­tung als Ver­mitt­le­rin nicht schär­fer sein dür­fe als die des Zweit­be­klag­ten.

2. Auch die­se Er­wä­gun­gen hal­ten den Re­vi­si­ons­an­grif­fen nicht stand.

a) Die die ei­ge­ne Haf­tung der Erst­be­klag­ten be­grün­den­de An­nah­me, sie ha­be als Ver­mitt­le­rin des Kauf­ver­trags und als Ab­schluss­ver­tre­te­rin ei­ne Sach­wal­ter­stel­lung in­ne­ge­habt und das be­son­de­re Ver­trau­en des Klä­gers in An­spruch ge­nom­men, lässt die Re­vi­si­on als ihr güns­tig gel­ten. Sie ist als tatrich­ter­li­che Fest­stel­lung auch aus Rechts­grün­den nicht zu be­an­stan­den.

b) Ei­ne Haf­tung der Be­klag­ten zu 1 kommt, auch wenn die In­an­spruch­nah­me ih­ren Grund im Feh­len ei­ner zu­ge­si­cher­ten Ei­gen­schaft hat, nicht un­mit­tel­bar aus dem Recht der Ge­währ­leis­tung, son­dern aus Ver­schul­den bei Ver­trags­schluss in Be­tracht. Auch das hat das Be­ru­fungs­ge­richt rich­tig ge­se­hen. Zu­tref­fend ist schließ­lich, dass die Haf­tung des Ver­mitt­lers aus ent­täusch­tem Ver­hand­lungs­ver­trau­en nicht wei­ter geht als die ge­währ­leis­tungs­recht­li­che Haf­tung des ver­tre­te­nen Ver­käu­fers im Rechts­sin­ne (Se­nat, Urt. v. 28.01.1981 – VI­II ZR 88/80, BGHZ 79, 281). Das be­deu­tet aber nicht, wie das Be­ru­fungs­ge­richt irr­tüm­lich ge­meint hat, fahr­läs­si­ges Ver­hal­ten der Erst­be­klag­ten bei den Ver­trags­ver­hand­lun­gen rei­che zur Be­grün­dung ei­ner Er­satz­pflicht nicht aus. Haf­tet der Ver­tre­te­ne, wie hier der Zweit­be­klag­te, we­gen Feh­lens ei­ner zu­ge­si­cher­ten Ei­gen­schaft oh­ne Rück­sicht auf Ver­schul­den, so kann kein Zwei­fel dar­an be­ste­hen, dass der Ver­mitt­ler als Sach­wal­ter er­satz­pflich­tig ist, so­fern er fahr­läs­sig das Ver­hand­lungs­ver­trau­en ent­täuscht.

Der er­ken­nen­de Se­nat hat in stän­di­ger Recht­spre­chung die Fra­ge, ob den Kraft­fahr­zeug­händ­ler im Ge­braucht­wa­gen­ge­schäft ei­ne all­ge­mei­ne Un­ter­su­chungs­pflicht trifft, ver­neint, und den Stand­punkt ver­tre­ten, sie kön­ne nur aus kon­kre­ten Um­stän­den her­ge­lei­tet wer­den (Se­nat, Urt. v. 11.06.1979 – VI­II ZR 224/78, BGHZ 74, 383 = WM 1979, 807; Urt. v. 21.01.1981 – VI­II ZR 10/80, WM 1981, 323 m. w. Nachw.). Dass im vor­lie­gen­den Fal­le der­ar­ti­ge Um­stän­de vor­ge­le­gen hät­ten, hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Gleich­wohl durf­te ei­ne Un­ter­su­chungs­pflicht der Erst­be­klag­ten nicht ver­neint wer­den. Es ist schon dar­ge­legt wor­den, dass der Käu­fer ei­nes Ge­braucht­wa­gens für den Händ­ler er­kenn­bar ent­schei­den­den Wert dar­auf legt, dass das Fahr­zeug den amt­li­chen Zu­las­sungs­vor­schrif­ten ent­spricht und nicht sol­che Ver­än­de­run­gen er­fah­ren hat, die die all­ge­mei­ne Be­triebs­er­laub­nis für den Kraft­fahr­zeug­typ zum Er­lö­schen brin­gen (s. oben I 2 b). Die­ser Ge­sichts­punkt ver­pflich­tet den Händ­ler, den Ge­braucht­wa­gen auf der­ar­ti­ge Ver­än­de­run­gen – et­wa der Be­rei­fung oder des Mo­tors – je­den­falls in­so­weit in Au­gen­schein zu neh­men, als sie ihm als Fach­mann oh­ne Wei­te­res, das heißt oh­ne be­son­de­ren tech­ni­schen Auf­wand, wie den Ein­satz von tech­ni­schem Ge­rät oder ei­ne De­mon­ta­ge in Be­tracht kom­men­der Ag­gre­ga­te, er­kenn­bar sind.

c) Ob die Be­klag­te zu 1 in die­sem Sin­ne ei­ne Un­ter­su­chungs­pflicht fahr­läs­sig ver­letzt hat, hat die Vor­in­stanz nicht ge­prüft, weil sie, wie aus­ge­führt, rechts­irr­tüm­lich da­von aus­ge­gan­gen ist, Fahr­läs­sig­keit kön­ne ei­ne Haf­tung aus Ver­schul­den bei Ver­trags­ver­hand­lun­gen nicht be­grün­den. Die in die­sem Zu­sam­men­hang er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen müs­sen nach­ge­holt wer­den, falls sich zu­vor er­gibt, dass der BMW bei Ge­fahr­über­gang mit ei­nem 2-Li­ter-Mo­tor aus­ge­rüs­tet war.

III. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil konn­te da­nach kei­nen Be­stand ha­ben. Da es wei­te­rer Sach­auf­klä­rung und Be­weis­er­he­bung be­darf, war die Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 565 I ZPO). Im Fal­le des Zweit­be­klag­ten, der zur münd­li­chen Ver­hand­lung nicht er­schie­nen und an­walt­lich nicht ver­tre­ten war, war dies durch Ver­säum­nis­ur­teil aus­zu­spre­chen.

Da der end­gül­ti­ge Er­folg oder Miss­er­folg des Rechts­mit­tels vom Er­geb­nis der an­der­wei­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung ab­hängt, war dem Be­ru­fungs­ge­richt auch die Ent­schei­dung über die Kos­ten der Re­vi­si­on vor­zu­be­hal­ten.