Bei der Er­mitt­lung der Nut­zungs­ent­schä­di­gung, die der Käu­fer ei­nes Neu­wa­gens im Rah­men der Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges für je­den mit dem Fahr­zeug ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter zu leis­ten hat, ist (auch) zu be­rück­sich­ti­gen, dass der Wert­ver­lust ei­nes Neu­wa­gens an­fangs be­son­ders hoch ist. Das spricht ge­gen ei­ne li­nea­re Be­rech­nung der Wert­min­de­rung.

OLG Cel­le, Ur­teil vom 05.11.2003 – 7 U 50/03

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin be­stell­te bei der Be­klag­ten am 11.03.2002 ver­bind­lich ei­nen Neu­wa­gen (Hon­da Ci­vic). Die­ses Fahr­zeug soll­te die Be­klag­te der Klä­ge­rin zwar mit Se­ri­en­aus­stat­tung lie­fern; sie soll­te es vor der Über­ga­be an die Klä­ge­rin aber tie­fer­le­gen und mit Brei­frei­fen und Alu­mi­ni­um­fel­gen ver­se­hen.

Das Fahr­zeug, das die Be­klag­te der Klä­ge­rin über­gab, war in­des we­der tie­fer­ge­legt, noch hat­te die Be­klag­te es mit Breit­rei­fen und Alu­mi­ni­um­fel­gen aus­ge­stat­tet. Die Par­tei­en ver­ein­bar­ten, dass die Be­klag­te die­se Ar­bei­ten nach Er­halt der da­für be­nö­tig­ten Tei­le im Rah­men ei­ner In­spek­ti­on am 09.07.2002 nach­ho­len wer­de.

Dies ge­schah nicht, ob­wohl die be­nö­tig­ten Tei­le am 09.07.2002 bei der Be­klag­ten vor­rä­tig wa­ren. Die Klä­ge­rin ließ die Be­klag­te des­halb mit An­walts­schrei­ben vom 09.07.2002 (er­folg­los) auf­for­dern, ihr Fahr­zeug bis zum 16.07.2002 tie­fer­zu­le­gen und Breit­rei­fen so­wie Alu­mi­ni­um­fel­gen an­zu­brin­gen. Schließ­lich er­klär­te sie mit An­walts­schrei­ben vom 30.07.2002 ih­ren Rück­tritt vom Kauf­ver­trag.

Das Land­ge­richt hat die Be­klag­te zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses in Hö­he von 18.918 €, Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be des streit­ge­ge­ständ­li­chen Hon­da Ci­vic, ver­ur­teilt. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat­te nur zu ei­nem ge­rin­gen Teil Er­folg.

Aus den Grün­den: [D]ie Klä­ge­rin ist ge­mäß den §§ 323 I, 346 ff. BGB be­rech­tigt, … in Hö­he von 14.716,20 € die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses für den Pkw …, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs, zu ver­lan­gen. Die dar­über hin­aus­ge­hend zu­rück­ver­lang­ten 4.201,81 € muss ihr die Be­klag­te je­doch nicht er­stat­ten.

1. Zwi­schen den Par­tei­en ist ein Kauf­ver­trag über den fa­brik­neu­en Pkw Hon­da Ci­vic mit dem In­halt der ver­bind­li­chen Be­stel­lung der Klä­ge­rin vom 11.03.2002 zu­stan­de ge­kom­men. Da­nach soll­te die Be­klag­te der Klä­ge­rin das Fahr­zeug zwar in se­ri­en­mä­ßi­ger Aus­stat­tung lie­fern, sie soll­te es je­doch noch tie­fer­le­gen und mit Breit­rei­fen so­wie mit be­son­de­ren Alu­mi­ni­um­fel­gen ver­se­hen …

2. Die Klä­ge­rin ist durch das An­walts­schrei­ben vom 30.07.2002 ge­mäß § 323 I BGB wirk­sam vom Kauf­ver­trag über den Neu­wa­gen zu­rück­ge­tre­ten. Als Fol­ge da­von hat sich das Kauf­ver­trags­ver­hält­nis der Par­tei­en in ein Rück­ab­wick­lungs­ver­hält­nis um­ge­wan­delt. Die ge­gen­sei­tig er­brach­ten Leis­tun­gen sind ge­mäß den §§ 346 ff BGB zu­rück­zu­ge­wäh­ren.

a) Das Fahr­zeug hat bei der Über­ga­be an die Klä­ge­rin nicht der ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit ent­spro­chen, da es nicht tie­fer­ge­legt und nicht mit Breit­rei­fen so­wie Alu­mi­ni­um­fel­gen aus­ge­stat­tet wor­den war.

Auf­grund der Ab­spra­che, dass die Be­klag­te die noch aus­ste­hen­den Ar­bei­ten – nach Er­halt der da­für be­nö­tig­ten Tei­le – nach­ho­len wer­de, hat sich die Klä­ge­rin ih­re Rech­te schlüs­sig vor­be­hal­ten und ist mit die­sen nicht nach § 442 BGB aus­ge­schlos­sen. Die Be­klag­te hat den Hon­da Ci­vic erst spä­ter in ei­nen ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stand ver­set­zen sol­len. Wei­ter hat die Klä­ge­rin ih­ren An­spruch auf Nach­er­fül­lung (§§ 437 Nr. 1, 439 BGB) gel­tend ge­macht.

Bei­de Sei­ten tra­gen vor, die Tief­ver­le­gung des Fahr­zeugs und das An­brin­gen der Breit­rei­fen so­wie der Alu­mi­ni­um­Fel­gen ha­be im Rah­men der 1.000-Ki­lo­me­ter-In­spek­ti­on am 09.07.2002 durch­ge­führt wer­den sol­len. Bei der Ge­le­gen­heit sind die Nach­ar­bei­ten je­doch nicht ver­rich­tet wor­den, ob­wohl die Be­klag­te über die da­für be­nö­tig­ten Tei­le in­zwi­schen ver­füg­te.

Im An­walts­schrei­ben vom 09.07.2002 ist sie zu­dem un­ter Frist­set­zung auf­ge­for­dert wor­den, die Nach­bes­se­rung vor­zu­neh­men. Wie in der münd­li­chen Ver­hand­lung be­reits er­ör­tert, ist die Auf­for­de­rung der Klä­ge­rin da­hin aus­zu­le­gen, dass sie bis zum 16.07.2002 ei­nen Ter­min zur Durch­füh­rung der noch aus­ste­hen­den Ar­bei­ten am Pkw und zum An­brin­gen der Breit­rei­fen so­wie der Alu­mi­ni­um­fel­gen ha­ben woll­te. Die ge­setz­te Frist war zwar knapp be­mes­sen, es wur­de aber ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist in Lauf ge­setzt, die spä­tes­tens am 30.07.2002 ver­stri­chen war. Da­nach ha­ben die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag über den Hon­da Ci­vic vor­ge­le­gen, den die Klä­ge­rin ge­gen­über der Be­klag­ten durch das An­walts­schrei­ben vom 30.07.2002 er­klärt hat.

b) Der Rück­tritt war nicht nach § 323 V BGB aus­ge­schlos­sen. So hat die Be­klag­te durch die Über­ga­be des Fahr­zeugs in nur se­ri­en­mä­ßi­ger Aus­stat­tung kei­ne Teil­leis­tung er­bracht. Das Fahr­zeug war voll funk­ti­ons­tüch­tig und wur­de von der Klä­ge­rin auch be­an­stan­dungs­frei ge­nutzt. Oh­ne die ver­ein­bar­te Son­der­aus­stat­tung mit Breit­rei­fen und Alu­mi­ni­um­fel­gen und das Tie­fer­le­gen hat le­dig­lich ei­ne qua­li­ta­ti­ve Min­der­leis­tung vor­ge­le­gen, die nicht un­ter § 323 V 1 BGB fällt (vgl. Pa­landt/Hein­richs, BGB, 62. Aufl. [2003], § 323 Rn. 24). Als un­er­heb­lich i. S. des § 323 V 2 BGB stellt sich das Aus­blei­ben der Nach­bes­se­rung nicht dar.

c) Dem Rück­tritt steht auch nicht § 323 III BGB ent­ge­gen. Es kann näm­lich nicht an­ge­nom­men wer­den, dass die Klä­ge­rin das Aus­blei­ben der Nach­ar­bei­ten am Fahr­zeug al­lein oder über­wie­gend ver­ur­sacht hat.

aa) Für ei­nen wirk­sa­men Rück­tritt ist nach dem hier an­zu­wen­den­den neu­en Recht kein Ver­zug des Schuld­ners nö­tig. Er­for­der­lich ist hin­ge­gen wei­ter­hin die ei­ge­ne Ver­trags­treue des Gläu­bi­gers. Vor­lie­gend kann aber nicht ge­sagt wer­den, dass die­se bei der Klä­ge­rin ge­fehlt hät­te. Da­hin­ste­hen mag in dem Zu­sam­men­hang, ob sie zwei Werk­statt­ter­mi­ne (15.04. und 29.05.2002) nicht wahr­ge­nom­men hat. Durch die un­strei­ti­ge Ab­re­de, dass die Breit­rei­fen und die Alu­mi­ni­um­fel­gen so­wie das Tie­fer­le­gen im Rah­men der 1.000 km – In­spek­ti­on hät­ten vor­ge­nom­men wer­den sol­len, und auch durch die Auf­for­de­rung zur Vor­nah­me die­ser Ar­bei­ten im An­walts­schrei­ben vom 9. Ju­li 2002, hat die Klä­ge­rin ihr In­ter­es­se an der Nach­bes­se­rung und ih­re Be­reit­schaft zur Mit­wir­kung an der­sel­ben hin­rei­chend zum Aus­druck ge­bracht. Ein et­wai­ger An­nah­me­ver­zug von ihr wä­re bei­zei­ten be­en­det wor­den.

bb) Of­fen­blei­ben mag wei­ter die Fra­ge, ob die Klä­ge­rin ver­pflich­tet ist, die Rech­nung der Be­klag­ten vom 20.03.2003 in Hö­he von 1.432,35 € über die Re­pa­ra­tur ih­res in Zah­lung ge­ge­be­nen Alt­fahr­zeugs … zu zah­len. Soll­te das näm­lich der Fall sein, so gin­ge es nicht um ei­ne Ver­pflich­tung der Klä­ge­rin aus dem Kauf­ver­trags­ver­hält­nis über den fa­brik­neu­en Hon­da Ci­vic. Der Kauf­ver­trag mit der Be­klag­ten über das Alt­fahr­zeug wur­de erst nach den Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten und der Rech­nungs­stel­lung vom 20.03.2002 am 27.03.2002 ab­ge­schlos­sen. Zu die­ser Zeit war der Kauf­ver­trag … über das Neu­fahr­zeug be­reits zu­stan­de ge­kom­men. Der Be­klag­ten hät­te da­her we­gen ih­rer of­fe­nen Re­pa­ra­tur­rech­nung nicht die Ein­re­de des nicht er­füll­ten Ver­tra­ges nach § 320 BGB, des­sen blo­ßes Be­ste­hen die Klä­ge­rin am Rück­tritt ge­hin­dert hät­te, zur Sei­te ge­stan­den. Ih­re of­fe­ne Werklohn­for­de­rung aus der Fahr­zeu­gre­pa­ra­tur hät­te sie le­dig­lich zu ei­nem Zu­rück­be­hal­tungs­recht nach § 273 BGB be­rech­tigt, das sich auf das Kauf­ver­trags­ver­hält­nis über den neu­en Hon­da Ci­vic aber nur aus­ge­wirkt hät­te, wenn es vor der Rück­tritts­er­klä­rung der Klä­ge­rin im An­walts­schrei­ben vom 30.07.2002 gel­tend ge­macht wor­den wä­re, was aber … nicht an­ge­nom­men wer­den kann. Nach ih­rem Vor­brin­gen hat sich die Be­klag­te erst­ma­lig im An­walts­schrei­ben vom 08.08.2002 ge­gen­über dem Nach­bes­se­rungs­be­geh­ren der Klä­ge­rin auf ih­re noch of­fe­ne Rech­nung vom 30.03.2002 be­ru­fen …

d) Auf­grund des An­walts­schrei­bens vom 26.08.2002 hat die Klä­ge­rin der Be­klag­ten zwar noch ein­mal Ge­le­gen­heit ge­ge­ben, das Fahr­zeug in ei­nen ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stand zu ver­set­zen. Zu ei­nem … Ver­zicht der Klä­ge­rin auf die Rech­te aus dem durch ih­ren Rück­tritt zu­stan­de ge­kom­me­nen Ab­wick­lungs­ver­hält­nis­ses oder zu ei­ner Auf­he­bung die­ses Ab­wick­lungs­ver­hält­nis­ses ist es zwi­schen den Par­tei­en da­durch nicht ge­kom­men. Denn die Be­klag­te hat das da­hin ge­hen­de An­ge­bot der Klä­ge­rin im An­walts­schrei­ben vom 26.08.2002 nicht vor­be­halt­los an­ge­nom­men. Viel­mehr hat sie ih­re Be­reit­schaft im An­walts­schrei­ben vom 10.09.2002 nur für den Fall er­klärt, dass vor­her ih­re Re­pa­ra­tur­rech­nung vom 20.03.2002 be­zahlt wür­de, wo­durch sie auf das An­ge­bot der Klä­ge­rin nur un­ter ei­ner Er­wei­te­rung ein­ge­gan­gen ist, was ei­ne Ab­leh­nung be­deu­tet hat (§ 150 II BGB).

3. Als Fol­ge des wirk­sa­men Rück­tritts kann die Klä­ge­rin von der Be­klag­ten die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses von 18.918 € ver­lan­gen, den sie für das Fahr­zeug durch Ver­rech­nung ih­res Kauf­preis­an­spruchs von 11.248 € für den Ver­kauf ih­res Alt­fahr­zeugs und im Üb­ri­gen durch Zah­lung (nach ei­ner Kre­dit­auf­nah­me) ent­rich­tet hat.

Der strei­ti­ge Werklohn­an­spruch von 1.432,35 € we­gen der Re­pa­ra­tur des Alt­fahr­zeugs, den die Be­klag­te im Mahn­ver­fah­ren … gel­tend macht, ist nicht zur Auf­rech­nung ge­stellt wor­den und be­rührt den Rück­zah­lungs­an­spruch der Klä­ge­rin nicht.

Je­doch muss sich die Klä­ge­rin nach § 346 I BGB die Nut­zungs­vor­tei­le an­rech­nen las­sen, die sie durch den Ge­brauch des Fahr­zeugs ge­habt hat. Sie ist mit dem Pkw bis zum 14.10.2003 – kurz vor der münd­li­chen Ver­hand­lung – 28.012 km ge­fah­ren. Der Se­nat schätzt den Wert der Fahr­zeug­nut­zung nach den Grund­sät­zen des § 287 ZPO auf 0,15 € pro Ki­lo­me­ter, das sind bei zu­rück­ge­leg­ten 28.012 km ins­ge­samt 4.201,80 €.

Im Rah­men der Schät­zung sind meh­re­re Ge­sichts­punk­te be­rück­sich­tigt wor­den wie die Klas­se, der Typ, die Mar­ke, das Al­ter, der Preis, die un­ein­ge­schränk­te Mög­lich­keit der Nut­zung und die Fahr­leis­tung des Wa­gens. Als ein Ele­ment hat der Se­nat fer­ner dem Wert­ver­lust Rech­nung ge­tra­gen, bei dem er sich an der so­ge­nann­ten Schwa­cke-Lis­te ori­en­tiert hat. Im Wert­ver­lust, der bei ei­nem Neu­wa­gen in der ers­ten Zeit be­son­ders hoch aus­fällt, kommt ei­ne er­spar­te Ab­nut­zung zum Aus­druck, die hier die Klä­ge­rin ge­habt hät­te, wenn sie an­der­wei­tig ei­nen gleich­ar­ti­gen und gleich­wer­ti­gen Pkw er­wor­ben und die­sen im glei­chen Zeit­raum in glei­cher Wei­se ge­nutzt hät­te. Auch da­nach sind die Nut­zungs­vor­tei­le der Klä­ge­rin (ent­spre­chend der Rechts­spre­chung des Se­nats, so in den Ur­tei­len vom 28.03.1996 – 7 U 126/95 – und vom 21.09.1995 – 7 U 31/95) zu be­mes­sen. Ei­ne li­nea­re Be­rech­nungs­me­tho­de von nur 0,67 % des Kauf­prei­ses je ge­fah­re­ner 1.000 km wür­de vor­lie­gend dem Wert­ver­lust des Neu­fahr­zeugs in der ers­ten Zeit nicht ge­recht wer­den, zu­mal das Fahr­zeug in der Zeit der Nut­zung kei­ne tech­ni­schen Män­gel auf­wies.

Der BGH hat zwar im Ur­teil vom 17.05.1995 (VI­II ZR 70/94, WM 1995, 1145 [1147]) auf ei­ne zeit­an­tei­li­ge li­nea­re Wert­min­de­rung bei der Be­wer­tung ge­zo­ge­ner Nut­zun­gen im We­ge der Schät­zung ab­ge­stellt. In sei­ner Ent­schei­dung ist es aber nicht um ein fa­brik­neu­es Fahr­zeug ge­gan­gen, son­dern um ei­nen ge­brauch­ten Om­ni­bus, bei dem sich die Pro­ble­ma­tik des an­fäng­lich ho­hen Wert­ver­lus­tes nicht ge­stellt hat. Die von der Klä­ge­rin im nach­ge­reich­ten Schrift­satz vom 30.10.2003 zi­tier­te BGH-Ent­schei­dung (Urt. v. 22.06.1983 – VI­II ZR 91/82, NJW 1983, 2194) steht nicht ent­ge­gen, weil ihr ein Fall zu­grun­de ge­le­gen hat, bei dem sich die Par­tei­en im We­ge ei­nes Ver­gleichs dar­auf ver­stän­digt ha­ben, den Wert­ver­lust auf der Ba­sis ei­nes li­nea­ren Ab­schrei­bungs­sat­zes zu er­mit­teln.

Mit­hin ist die Be­klag­te nur ge­hal­ten, den Kauf­preis in Hö­he von (18.918 € − 4.201,80 € =) 14.716,20 € zu­rück­zu­zah­len …

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