BGH, Ur­teil vom 06.07.2021 – VI ZR 40/20

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin macht ge­gen die Be­klag­te An­sprü­che im Zu­sam­men­hang mit dem so­ge­nann­ten Die­selskan­dal gel­tend.

Sie er­warb am 09.07.2015 für 22.730 € ei­nen von der Be­klag­ten her­ge­stell­ten, ge­brauch­ten (Erst­zu­las­sung: Fe­bru­ar 2012) VW Pas­sat Va­ri­ant 2.0 TDI mit ei­ner Lauf­leis­tung von 58.500 km. Das Fahr­zeug ist mit ei­nem Die­sel­mo­tor des Typs EA189 (Eu­ro 5) aus­ge­stat­tet. Die im Zu­sam­men­hang mit dem Mo­tor ur­sprüng­lich ver­wen­de­te Soft­ware er­kann­te, ob das Fahr­zeug auf ei­nem Prüf­stand dem Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus (NEFZ) un­ter­zo­gen wur­de, und schal­te­te in die­sem Fall vom re­gu­lä­ren Ab­gas­rück­füh­rungs­mo­dus 0 in ei­nen stick­oxid(NO_XX-Emis­si­ons­wer­te als im nor­ma­len Fahr­be­trieb. Die Grenz­wer­te der Eu­ro-5-Norm wur­den nur im „Mo­dus 1“ ein­ge­hal­ten.

Im Jahr 2015 ord­ne­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­gen­über der Be­klag­ten den Rück­ruf der mit die­ser Soft­ware aus­ge­stat­te­ten Fahr­zeu­ge an, weil es die Soft­ware als un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung ein­stuf­te. Die Be­klag­te ent­wi­ckel­te in der Fol­ge ein Soft­ware­up­date, das vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt frei­ge­ge­ben und auch im Fahr­zeug der Klä­ge­rin in­stal­liert wur­de.

Die Klä­ge­rin hat be­an­tragt, die Be­klag­te zum Er­satz des Min­der­werts, des­sen Hö­he in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wer­de, der je­doch min­des­tens 5.682,50 € (25 % des Kauf­prei­ses) be­tra­ge, nebst Zin­sen zu ver­ur­tei­len. Der Min­der­wert ent­spre­che dem auf­grund des Ein­sat­zes der Mo­tor­steue­rungs­soft­ware ein­ge­tre­te­nen Wert­ver­lust al­ler Fahr­zeu­ge der Pro­duk­ti­ons­li­nie. Ne­ben der Frei­stel­lung von vor­ge­richt­lich an­ge­fal­le­nen Rechts­an­walts­kos­ten hat die Klä­ge­rin zu­dem die Fest­stel­lung be­an­tragt, dass die Be­klag­te ihr wei­te­ren, über den Min­de­rungs­be­trag hin­aus­ge­hen­den Er­satz für Schä­den leis­ten muss, die aus der Ma­ni­pu­la­ti­on des Fahr­zeugs re­sul­tier­ten.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung der Klä­ge­rin hat das Ober­lan­des­ge­richt die An­sprü­che auf Er­satz des Min­der­werts und auf Frei­stel­lung von den vor­ge­richt­lich ent­stan­de­nen Rechts­an­walts­kos­ten dem Grun­de nach für ge­recht­fer­tigt er­klärt (Grun­dur­teil). Die Be­ru­fung der Klä­ge­rin ge­gen die Ab­wei­sung des Fest­stel­lungs­an­trags hat es durch En­dur­teil zu­rück­ge­wie­sen.

Mit ih­rer da­ge­gen ge­rich­te­ten Re­vi­si­on hat die Klä­ge­rin ih­ren Fest­stel­lungs­an­trag wei­ter­ver­folgt, wäh­rend die Be­klag­te mit ih­rer Re­vi­si­on an ih­rem Ziel der voll­stän­di­gen Kla­ge­ab­wei­sung fest­ge­hal­ten hat. Bei­de Rechts­mit­tel hat­ten kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: [6]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung (OLG Stutt­gart, Grund- und En­durt. v. 11.12.2019 – 9 U 3/19, BeckRS 2019, 32200) dar­auf ge­stützt, dass der Klä­ge­rin der mit den Leis­tungs­an­trä­gen gel­tend ge­mach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch dem Grun­de nach aus §§ 826, 31 BGB zu­ste­he. Die Klä­ge­rin ha­be durch den Ab­schluss des un­ge­woll­ten Kauf­ver­trags über das Fahr­zeug ei­nen Scha­den er­lit­ten, weil die­ses mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung aus­ge­stat­tet ge­we­sen sei und we­gen der des­halb dro­hen­den Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung für ih­re Zwe­cke nicht voll brauch­bar ge­we­sen sei. Das Ge­richt ha­be kei­ne Zwei­fel, dass die Klä­ge­rin das Fahr­zeug in Kennt­nis der Soft­ware und der da­mit ver­bun­de­nen Ge­fah­ren nicht ge­kauft hät­te. Die Be­klag­te ha­be den Scha­den der Klä­ge­rin durch ei­nen oder meh­re­re Re­prä­sen­tan­ten i. S. von § 31 BGB zu­re­chen­bar ver­ur­sacht. Die Be­klag­te ha­be le­dig­lich be­strit­ten, dass ein Or­gan der Be­klag­ten im Sin­ne ei­nes Vor­stands­mit­glieds im ak­ti­en­recht­li­chen Sin­ne ver­ant­wort­lich sei. An ei­nem wirk­sa­men und um­fas­sen­den Be­strei­ten für sons­ti­ge Re­prä­sen­tan­ten der Be­klag­ten feh­le es, ab­ge­se­hen da­von ha­be sie ih­rer dies­be­züg­li­chen se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last nicht ge­nügt. Der oder die Re­prä­sen­tant(en) hät­te(n) auch vor­sätz­lich ge­han­delt. Die Scha­dens­zu­fü­gung sei sit­ten­wid­rig ge­we­sen. Die be­son­de­re Ver­werf­lich­keit lie­ge nicht nur in der Mas­se der Ge­schä­dig­ten und in dem ho­hen Scha­den für die­se, son­dern auch in der für die End­ab­neh­mer nicht durch­schau­ba­ren plan­mä­ßi­gen Täu­schung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes. Die Be­klag­te ha­be das Ver­fah­ren für die Er­tei­lung der Typ­ge­neh­mi­gung re­gel­recht ent­ge­gen den be­rech­tig­ten Ver­hal­tenser­war­tun­gen des Ge­schäfts­ver­kehrs in ei­ner Wei­se kon­ter­ka­riert, die we­der für die Be­hör­den noch für den Nut­zer er­kenn­bar ge­we­sen sei.

[7]    Die Klä­ge­rin kön­ne den von ihr be­gehr­ten „klei­nen Scha­dens­er­satz“ ver­lan­gen. Als Ver­mö­gens­scha­den im Rah­men von An­sprü­chen aus un­er­laub­ter Hand­lung sei grund­sätz­lich der Dif­fe­renz­scha­den in Form des ne­ga­ti­ven In­ter­es­ses zu er­set­zen. Der Ge­schä­dig­te kön­ne Be­frei­ung von der Ver­bind­lich­keit ver­lan­gen, wahl­wei­se aber auch den Ver­trag be­ste­hen las­sen und Er­satz des durch die un­er­laub­te Hand­lung be­ding­ten Mehr­auf­wands ver­lan­gen. Das ge­sche­he bei ei­nem Kauf­ver­trag in der Wei­se, dass der Ge­schä­dig­te so be­han­delt wer­de, als wä­re es ihm bei Kennt­nis der wah­ren Sach­la­ge ge­lun­gen, den Ver­trag zu ei­nem nied­ri­ge­ren Preis ab­zu­schlie­ßen. Die­se für Fäl­le der (qua­si-)ver­trag­li­chen Haf­tung ent­wi­ckel­te Recht­spre­chung des BGH, die auch für Drit­te gel­te, die nicht Ver­trags­part­ner sei­en, sei auf die de­lik­ti­sche Haf­tung über­trag­bar. Es ge­he hier nicht um das Er­fül­lungs­in­ter­es­se wie et­wa bei Scha­dens­er­satz in Hö­he der (fik­ti­ven) Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten, son­dern um den Teil des Kauf­prei­ses, um den der Ge­schä­dig­te das Fahr­zeug in Un­kennt­nis des Man­gels zu teu­er er­wor­ben ha­be.

[8]    Der Fest­stel­lungs­an­trag sei un­zu­läs­sig, wo­bei of­fen­blei­ben kön­ne, ob die Klä­ge­rin ein aus­rei­chen­des Fest­stel­lungs­in­ter­es­se gel­tend ge­macht ha­be. Denn je­den­falls sei der An­trag zu un­be­stimmt. Er las­se nicht er­ken­nen, aus wel­chen kon­kre­ten Hand­lun­gen der Be­klag­ten der Klä­ge­rin Schä­den ent­stan­den sein könn­ten. Wann, in wel­cher Wei­se und in wel­chem Um­fang das Fahr­zeug von der Be­klag­ten ma­ni­pu­liert (al­so be­han­delt oder ver­än­dert) wor­den sei, er­ge­be sich aus dem An­trag auch im Lich­te des ge­sam­ten Klä­ger­vor­brin­gens nicht. Mit der Ma­ni­pu­la­ti­on des Fahr­zeugs kön­ne die Ver­wen­dung der als un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung qua­li­fi­zier­ten Mo­tor­steue­rungs­soft­ware ge­meint sein, aber auch das spä­te­re Auf­spie­len des Soft­ware­up­dates oder auch noch wei­te­re Um­stän­de der Her­stel­lung des Fahr­zeugs oder ei­ner spä­te­ren Ein­wir­kung auf das Fahr­zeug. Dies zu klä­ren, sei in ei­nem Ver­fah­ren, in dem An­walts­zwang be­ste­he, Auf­ga­be der Kla­ge­par­tei ge­we­sen. Das Ge­richt ha­be ei­nen Hin­weis zur Fra­ge der Be­stimmt­heit des Fest­stel­lungs­an­trags er­teilt, oh­ne dass die Kla­ge­par­tei dar­auf re­agiert ha­be.

[9]    II. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­grün­det. Auf der Grund­la­ge der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen steht der Klä­ge­rin der mit der zu­läs­si­gen Leis­tungs­kla­ge ver­folg­te An­spruch auf den so­ge­nann­ten klei­nen Scha­dens­er­satz (Er­satz des Min­der­werts) dem Grun­de nach zu.

[10]   1. Rechts­feh­ler­frei ist die Be­ur­tei­lung des Be­ru­fungs­ge­richts, dass die Leis­tungs­kla­ge hin­rei­chend be­stimmt ist. Im Hin­blick auf die dem Ge­richt bei der Be­mes­sung der Scha­dens­hö­he ge­mäß § 287 I ZPO zu­ste­hen­den Frei­hei­ten hat die Klä­ge­rin die Hö­he des von ihr ge­for­der­ten Min­der­werts in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt, zu­gleich aber ei­nen Min­dest­be­trag so­wie die tat­säch­li­chen Grund­la­gen für die Scha­dens­schät­zung an­ge­ge­ben. Dies ge­nügt den An­for­de­run­gen des § 253 II Nr. 2 ZPO (vgl. Se­nat, Urt. v. 30.04.1996 – VI ZR 55/95, BGHZ 132, 341, 350 = ju­ris Rn. 33; Urt. v. 13.10.1981 – VI ZR 162/80, NJW 1982, 340 = ju­ris Rn. 6; Urt. v. 01.02.1966 – VI ZR 193/64, BGHZ 45, 91, 93 = ju­ris Rn. 12; BGH, Urt. v. 28.10.1998 – XII ZR 255/96, NJW 1999, 353, 354 = ju­ris Rn. 11; Urt. v. 24.04.1975 – III ZR 7/73, MDR 1975, 741 = ju­ris Rn. 30 f.; Urt. v. 13.12.1951 – III ZR 144/50, BGHZ 4, 138, 141 f. = ju­ris Rn. 7).

[11]   2. Auf der Grund­la­ge der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen hält des­sen Be­ur­tei­lung, dass die Be­klag­te der Klä­ge­rin ge­mäß §§ 826, 31 BGB dem Grun­de nach zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist, re­vi­si­ons­recht­li­cher Nach­prü­fung stand. Die in­so­weit von der Re­vi­si­on der Be­klag­ten er­ho­be­nen Ein­wän­de ent­spre­chen im We­sent­li­chen den in dem Ver­fah­ren VI ZR 252/19 von ihr an­ge­führ­ten Ar­gu­men­ten. Sie grei­fen aus den im Se­nats­ur­teil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 – ge­nann­ten Grün­den auch hier nicht durch. Zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen wird auf die Grün­de der ge­nann­ten Ent­schei­dung ver­wie­sen.

[12]   3. Frei von Rechts­feh­lern ist fer­ner die Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts, dass auch im Rah­men der de­lik­ti­schen Haf­tung ge­mäß § 826 BGB ein An­spruch auf den so­ge­nann­ten klei­nen Scha­dens­er­satz be­steht.

[13]   a) Ge­mäß § 249 I BGB hat, wer zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist, den Zu­stand her­zu­stel­len, der be­ste­hen wür­de, wenn der zum Er­satz ver­pflich­ten­de Um­stand nicht ein­ge­tre­ten wä­re. Da­bei kommt es dar­auf an, den Ge­schä­dig­ten wirt­schaft­lich mög­lichst so zu stel­len, wie er oh­ne das scha­den­stif­ten­de Er­eig­nis stün­de (Se­nat, Urt. v. 21.12.2004 – VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 369 f. = ju­ris Rn. 20; Urt. v. 28.10.2014 – VI ZR 15/14, VersR 2015, 75 Rn. 25; je­weils m. w. Nachw.).

[14]   b) Für die de­lik­ti­sche Haf­tung ist zu be­ach­ten, dass die­se nicht das Er­fül­lungs­in­ter­es­se oder po­si­ti­ve In­ter­es­se er­fasst, weil sie nicht an das Be­ste­hen ei­ner Ver­bind­lich­keit und de­ren Nicht- oder Schlechter­fül­lung an­knüpft. Sie be­schränkt sich viel­mehr auf das „Er­hal­tungs­in­ter­es­se“ (Se­nat, Urt. v. 18.01.2011 – VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 Rn. 8) und da­mit das ne­ga­ti­ve In­ter­es­se (Se­nat, Urt. v. 25.11.1997 – VI ZR 402/96, NJW 1998, 983, 984 = ju­ris Rn. 10; BGH, Urt. v. 14.05.2012 – II ZR 130/10, NJW 2012, 3510 Rn. 14; Beschl. v. 09.06.2020 – VI­II ZR 315/19, NJW 2020, 3312 Rn. 25). Das gilt grund­sätz­lich auch dann, wenn sie ne­ben ei­ner ver­trag­li­chen Scha­dens­er­satz­pflicht be­steht. Der durch ei­ne un­er­laub­te Hand­lung Ge­schä­dig­te hat grund­sätz­lich kei­nen An­spruch dar­auf, bes­ser zu ste­hen, als er stün­de, wenn der Schä­di­ger die un­er­laub­te Hand­lung nicht be­gan­gen hät­te. Die­ser Grund­satz fin­det bei ei­nem Kauf­ver­trag je­den­falls dann An­wen­dung, wenn die­ser auf­grund fal­scher An­ga­ben ei­nes Drit­ten zu­stan­de ge­kom­men ist. Die im Ge­währ­leis­tungs­recht ver­an­ker­te Bes­ser­stel­lung des Käu­fers ist nur ge­recht­fer­tigt, weil sie auf ei­nem Rechts­ge­schäft be­ruht, denn nur die­ses, nicht aber die un­er­laub­te Hand­lung, kann den Käu­fer bes­ser stel­len, als er vor­her stand. Der Käu­fer kann nur von dem Ver­käu­fer Er­fül­lung oder Scha­dens­er­satz we­gen Nicht­er­fül­lung ver­lan­gen. Die un­er­laub­te Hand­lung ei­nes Drit­ten kann nicht da­zu füh­ren, dass die­ser haf­tungs­recht­lich wie ein Ver­käu­fer be­han­delt wird. Al­ler­dings muss das ne­ga­ti­ve In­ter­es­se nicht not­wen­di­ger­wei­se ge­rin­ger sein als das po­si­ti­ve In­ter­es­se des Ge­schä­dig­ten an der Ver­trags­er­fül­lung. So ist an­er­kannt, dass die An­wen­dung der Dif­fe­renz­hy­po­the­se in dem Fall, in dem der Ge­schä­dig­te nach­weist, dass er oh­ne die für den Ab­schluss des Ver­trags ur­säch­li­che Täu­schungs­hand­lung ei­nen an­de­ren, güns­ti­ge­ren Ver­trag – mit dem Ver­käu­fer oder ei­nem Drit­ten – ab­ge­schlos­sen hät­te, im Er­geb­nis das Er­fül­lungs­in­ter­es­se ver­lan­gen kann, und zwar des­we­gen, weil der Scha­den in die­sem Aus­nah­me­fall dem Er­fül­lungs­in­ter­es­se ent­spricht (Se­nat, Urt. v. 18.01.2011 – VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 Rn. 8–10).

[15]   c) Nach die­sen Grund­sät­zen kann ein Ge­schä­dig­ter, der durch ein de­lik­ti­sches Han­deln ei­nes Drit­ten zum Ab­schluss ei­nes Kauf­ver­trags be­stimmt wor­den ist, von die­sem ver­lan­gen, so ge­stellt zu wer­den, als ha­be er den Kauf­ver­trag nicht ab­ge­schlos­sen. Will er die Kauf­sa­che be­hal­ten, kann er hin­ge­gen nicht Er­satz der Kos­ten ver­lan­gen, die zur Män­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­lich sind. Denn da­mit be­an­sprucht er das Er­fül­lungs­in­ter­es­se, weil er im Er­geb­nis so ge­stellt wer­den möch­te, als hät­te der Ver­käu­fer den Kauf­ver­trag ord­nungs­ge­mäß er­füllt (Se­nat, Urt. v. 18.01.2011 – VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 Rn. 11). Er kann al­ler­dings, wenn er die Kauf­sa­che be­hal­ten möch­te, als Scha­den den Be­trag er­setzt ver­lan­gen, um den er den Kauf­ge­gen­stand – ge­mes­sen an dem ob­jek­ti­ven Wert von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung – zu teu­er er­wor­ben hat. Denn da­bei han­delt es sich nicht um das Er­fül­lungs-, son­dern um das Er­hal­tungs­in­ter­es­se.

[16]   aa) Für die Fäl­le der Haf­tung we­gen der Ver­let­zung vor­ver­trag­li­cher Auf­klä­rungs­pflich­ten, die eben­falls auf das ne­ga­ti­ve In­ter­es­se, den so­ge­nann­ten Ver­trau­ens­scha­den (s. nur BGH, Urt. v. 19.05.2006 – V ZR 264/05, BGHZ 168, 35 Rn. 21 m. w. Nachw.), be­schränkt ist, ist dies an­er­kannt. Es ist stän­di­ge Recht­spre­chung des BGH, dass der durch die Ver­let­zung ei­ner Auf­klä­rungs­pflicht zum Ver­trags­schluss ver­an­lass­te Ge­schä­dig­te so zu stel­len ist, wie er oh­ne das scha­den­stif­ten­de Ver­hal­ten, al­so et­wa bei Of­fen­ba­rung be­zie­hungs­wei­se zu­tref­fen­der Dar­stel­lung der für den Ver­trags­ent­schluss maß­geb­li­chen Um­stän­de, stün­de (BGH, Urt. v. 06.04.2001 – V ZR 394/99, NJW 2001, 2875, 2876 = ju­ris Rn. 17; Urt. v. 19.05.2006 – V ZR 264/05, BGHZ 168, 35 Rn. 21; Urt. v. 06.02.2018 – II ZR 17/17, NJW 2018, 1675 Rn. 9; Urt. v. 25.09.2018 – II ZR 27/17, ju­ris Rn. 9). Da­bei kann er zwi­schen zwei Mög­lich­kei­ten des Scha­dens­aus­gleichs wäh­len. Er kann ent­we­der die Rück­ab­wick­lung des Ver­trags ver­lan­gen oder statt­des­sen an dem Ver­trag fest­hal­ten und den Er­satz der durch das Ver­schul­den des an­de­ren Teils ver­an­lass­ten Mehr­auf­wen­dun­gen ver­lan­gen (sog. klei­ner Scha­dens­er­satz, vgl. BGH, Urt. v. 25.05.1977 – VI­II ZR 186/75, BGHZ 69, 53, 57 f. = ju­ris Rn. 18 f.; Urt. v. 27.09.1988 – XI ZR 4/88, ZIP 1988, 1464, 1467 = ju­ris Rn. 19; Urt. v. 03.02.2003 – II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495 f. = ju­ris Rn. 14; Urt. v. 19.05.2006 – V ZR 264/05, BGHZ 168, 35 Rn. 21 f. m. w. Nachw.; Urt. v. 06.02.2018 – II ZR 17/17, NJW 2018, 1675 Rn. 11 ff.; Urt. v. 25.09.2018 – II ZR 27/17, ju­ris Rn. 12). In letz­te­rem Fall wird der zu er­set­zen­de Ver­trau­ens­scha­den auf die be­rech­tig­ten Er­war­tun­gen des Ge­schä­dig­ten re­du­ziert, die durch den zu­stan­de ge­kom­me­nen Ver­trag nicht be­frie­digt wer­den (vgl. BGH, Urt. v. 19.05.2006 – V ZR 264/05, BGHZ 168, 35 Rn. 21 m. w. Nachw.). Bei ei­nem Kauf­ver­trag ge­schieht dies durch die Her­ab­set­zung der Leis­tung des Ge­schä­dig­ten auf das tat­säch­lich an­ge­mes­se­ne Maß. Der Ge­schä­dig­te wird da­mit so be­han­delt, als wä­re es ihm bei Kennt­nis der wah­ren Sach­la­ge ge­lun­gen, den Ver­trag zu ei­nem nied­ri­ge­ren Preis ab­zu­schlie­ßen. Sein Scha­den ist da­nach der Be­trag, um den er den Kauf­ge­gen­stand zu teu­er er­wor­ben hat. Da es sich hier­bei nur um die Be­mes­sung des ver­blie­be­nen Ver­trau­ens­scha­dens und nicht um die Fra­ge ei­ner An­pas­sung des Ver­trags han­delt, braucht der Ge­schä­dig­te in die­sem Fall auch nicht nach­zu­wei­sen, dass sich der Ver­trags­part­ner auf ei­nen Ver­trags­schluss zu ei­nem nied­ri­ge­ren Preis ein­ge­las­sen hät­te (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.1977 – VI­II ZR 186/75, BGHZ 69, 53, 58 = ju­ris Rn. 19; Urt. v. 06.04.2001 – V ZR 394/99, NJW 2001, 2875, 2877 = ju­ris Rn. 17; Urt. v. 19.05.2006 – V ZR 264/05, BGHZ 168, 35 Rn. 22; Urt. v. 06.02.2018 – II ZR 17/17, NJW 2018, 1675 Rn. 13 m. w. Nachw.). Maß­geb­lich für die Be­mes­sung die­ses „klei­nen Scha­dens­er­sat­zes“ ist grund­sätz­lich der Ver­gleich der Wer­te von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses (BGH, Urt. v. 06.02.2018 – II ZR 17/17, NJW 2018, 1675 Rn. 20; Urt. v. 25.09.2018 – II ZR 27/17, ju­ris Rn. 11).

[17]   bb) Die­se Grund­sät­ze sind auch auf den Ver­tre­ter des Ver­trags­part­ners an­wend­bar, der durch ei­ne un­er­laub­te Hand­lung den Ab­schluss ei­nes Ver­trags her­bei­ge­führt hat und des­halb de­liktsrecht­lich haf­tet (BGH, Urt. v. 20.03.1987 – V ZR 27/86, NJW 1987, 2511, 2512 = ju­ris Rn. 20). Dies gilt selbst dann, wenn er nicht zu­gleich die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ei­gen­haf­tung we­gen Ver­schul­dens bei Ver­trags­schluss er­füllt (BGH, Urt. v. 16.10.1987 – V ZR 153/86, VersR 1988, 386, 387 = ju­ris Rn. 12).

[18]   cc) Für die vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on der Haf­tung der Be­klag­ten aus § 826 BGB gilt im Er­geb­nis nichts an­de­res (eben­so OLG Karls­ru­he, Hin­weis­be­schl. v. 29.10.2019 – 17 U 102/18, ju­ris Rn. 10; OLG Schles­wig, Urt. v. 22.11.2019 – 17 U 70/19, ju­ris Rn. 29; OLG Stutt­gart, Hin­weis­be­schl. v. 12.12.2019 – 14 U 92/19, ju­ris Rn. 2–4; Be­ckOK-BGB/​Förs­ter, Stand: 01.05.2021, § 826 Rn. 59; Heese, NJW 2019, 257, 262; a. A.: OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 17.06.2020 – 17 U 732/19, ju­ris Rn. 47 ff.; OLG Hamm, Urt. v. 27.02.2020 – I-34 U 129/19, ju­ris Rn. 24; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 18.12.2019 – 13 U 670/19, ju­ris Rn. 23 ff.; Urt. v. 22.11.2019 – 13 U 464/19, BeckRS 2019, 40215 Rn. 21; OLG Mün­chen, Beschl. v. 02.10.2019 – 18 U 4793/19, BeckRS 2019, 35659 Rn. 14; Urt. v. 10.08.2020 – 21 U 2719/19, ju­ris Rn. 33–40; OLG Ol­den­burg, Urt. v. 04.02.2020 – 2 U 297/19, BeckRS 2020, 1973 Rn. 10; OLG Stutt­gart, Urt. v. 19.12.2019 – 7 U 72/19, ju­ris Rn. 28 ff.; OLG Je­na, Urt. v. 17.07.2020 – 4 U 25/19, ju­ris Rn. 52).

[19]   (1) Die Klä­ge­rin ist durch das vom Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stell­te Ver­hal­ten der Be­klag­ten, das ei­ner be­wuss­ten arg­lis­ti­gen Täu­schung gleich­steht (Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 25), zum Ab­schluss des Kauf­ver­trags über das Fahr­zeug ver­an­lasst wor­den. Da­bei ist es un­er­heb­lich, dass die Be­klag­te we­der (qua­si-)ver­trag­lich mit der Klä­ge­rin ver­bun­den war noch als Ver­tre­te­rin des Fahr­zeug­ver­käu­fers den Ver­trags­schluss her­bei­ge­führt hat (ent­ge­gen OLG Karls­ru­he, Urt. v. 18.12.2019 – 13 U 670/19, ju­ris Rn. 23). Maß­geb­lich im Rah­men der de­lik­ti­schen Haf­tung sind zwar, an­ders als bei ei­ner Haf­tung we­gen Ver­schul­dens bei Ver­trags­schluss, nicht der „Ver­trau­ens­scha­den“ und die be­rech­tig­ten Er­war­tun­gen des Ge­schä­dig­ten, die durch den zu­stan­de ge­kom­me­nen Ver­trag nicht be­frie­digt wer­den. Maß­geb­lich ist aber das In­ter­es­se des Ge­schä­dig­ten an dem Er­halt sei­ner ob­jek­ti­ven Ver­mö­gens­la­ge (Er­hal­tungs­in­ter­es­se) im Sin­ne ei­ner aus­ge­gli­che­nen Ver­mö­gens­bi­lanz. So dient der Scha­dens­er­satz­an­spruch im Fal­le ei­ner sit­ten­wid­ri­gen vor­sätz­li­chen Schä­di­gung nicht nur, aber auch dem Aus­gleich je­der nach­tei­li­gen Ein­wir­kung durch das sit­ten­wid­ri­ge Ver­hal­ten auf die ob­jek­ti­ve Ver­mö­gens­la­ge des Ge­schä­dig­ten (Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 47; Urt. v. 19.11.2013 – VI ZR 336/12, NJW 2014, 383 Rn. 28). Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH ist ein Scha­den i. S. des § 249 I BGB nicht nur, aber ge­ra­de dann ge­ge­ben, wenn sich bei dem Ver­gleich der in­fol­ge des haf­tungs­be­grün­den­den Er­eig­nis­ses ein­ge­tre­te­nen Ver­mö­gens­la­ge mit der­je­ni­gen, die oh­ne je­nes Er­eig­nis ein­ge­tre­ten wä­re, ein rech­ne­ri­sches Mi­nus gibt (Dif­fe­renz­hy­po­the­se, vgl. Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 45; Urt. v. 28.10.2014 – VI ZR 15/14, WM 2014, 2318 Rn. 17). Schließt der Ge­schä­dig­te in­fol­ge des vor­sätz­li­chen, sit­ten­wid­ri­gen Ver­hal­tens ei­nen Ver­trag, bei dem der ob­jek­ti­ve Wert der Ge­gen­leis­tung (hier: Fahr­zeug) den ob­jek­ti­ven Wert sei­ner Leis­tung (hier: Kauf­preis) nicht er­reicht, so liegt nach der Dif­fe­renz­hy­po­the­se ein Scha­den vor. Eben den in die­ser Dif­fe­renz lie­gen­den Scha­den kann der Ge­schä­dig­te er­setzt ver­lan­gen, um so die ne­ga­ti­ve Ein­wir­kung auf sei­ne ob­jek­ti­ve Ver­mö­gens­la­ge aus­zu­glei­chen. Die­ser Aus­gleich dient nicht – wie et­wa der Er­satz von Kos­ten für ei­ne Man­gel­be­sei­ti­gung – dem Er­fül­lungs­in­ter­es­se, son­dern dem Er­hal­tungs­in­ter­es­se (ent­ge­gen OLG Mün­chen, Urt. v. 10.08.2020 – 21 U 2719/19, ju­ris Rn. 33 ff.).

[20]   (2) An­de­res er­gibt sich nicht dar­aus, dass im Rah­men des § 826 BGB ein Ver­mö­gens­scha­den un­ter Um­stän­den schon in der Be­las­tung mit ei­ner un­ge­woll­ten Ver­bind­lich­keit auch bei ob­jek­ti­ver Wert­hal­tig­keit von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung lie­gen kann, weil die Dif­fe­renz­hy­po­the­se ei­ner nor­ma­ti­ven Kon­trol­le un­ter­zo­gen wird (Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 45–48). Viel­mehr hat dies le­dig­lich zur Fol­ge, dass im Fall der ob­jek­ti­ven Wert­hal­tig­keit als Scha­dens­er­satz nur die Er­stat­tung des Kauf­prei­ses (ge­gen Her­aus­ga­be des Fahr­zeugs im We­ge der Vor­teils­aus­glei­chung) ver­langt wer­den kann. Be­steht der Scha­den i. S. von § 249 I BGB aber (au­ßer­dem) in ei­ner Wert­dif­fe­renz zwi­schen ge­schul­de­ter Leis­tung und Ge­gen­leis­tung (vgl. Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 48), so kann statt­des­sen Er­satz die­ser Dif­fe­renz, mit­hin der so­ge­nann­te klei­ne Scha­dens­er­satz ver­langt wer­den.

[21]   (3) Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on und der Recht­spre­chung man­cher Ober­lan­des­ge­rich­te (OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 17.06.2020 – 17 U 732/19, ju­ris Rn. 57; OLG Hamm, Urt. v. 27.02.2020 – I-34 U 129/19, ju­ris Rn. 24; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 18.12.2019 – 13 U 670/19, ju­ris Rn. 25; Urt. v. 22.11.2019 – 13 U 464/19, BeckRS 2019, 40215 Rn. 21; OLG Mün­chen, Beschl. v. 02.10.2019 – 18 U 4793/19, BeckRS 2019, 35659 Rn. 14) kommt es im Rah­men des § 826 BGB we­der dar­auf an, ob der Ver­käu­fer sich auf den Kauf­ver­trag zu ei­nem nied­ri­ge­ren Kauf­preis ein­ge­las­sen hät­te, noch muss der Ge­schä­dig­te dar­le­gen und be­wei­sen, dass zu­min­dest er oh­ne die schä­di­gen­de Hand­lung be­reit ge­we­sen wä­re, den Kauf­ver­trag zu ei­nem nied­ri­ge­ren Kauf­preis zu schlie­ßen. Denn die im Rah­men die­ser Haf­tung aus­zu­glei­chen­de ne­ga­ti­ve Ein­wir­kung auf die ob­jek­ti­ve Ver­mö­gens­la­ge durch den Ab­schluss ei­nes Ver­trags, bei dem der ob­jek­ti­ve Wert der Ge­gen­leis­tung hin­ter der Leis­tung des Ge­schä­dig­ten zu­rück­bleibt, tritt auch dann ein, wenn der Ge­schä­dig­te in Kennt­nis der Sach­la­ge nicht nur von dem Ab­schluss des Ver­trags mit sei­nem kon­kre­ten In­halt, son­dern vom Kauf über­haupt ab­ge­se­hen hät­te. Des­halb ist es ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on auch kein Wi­der­spruch, wenn der Ge­schä­dig­te vor­trägt, er hät­te in Kennt­nis der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung (aus Ex-an­te-Sicht) von dem Er­werb des Fahr­zeugs ganz Ab­stand ge­nom­men, nun­mehr aber am Ver­trag fest­hält und Er­satz der von ihm zu be­wei­sen­den Wert­dif­fe­renz ver­langt (vgl. auch BGH, Urt. v. 25.05.1977 – VI­II ZR 186/75, BGHZ 69, 53, 57 f. = ju­ris Rn. 18 f.; a. A. OLG Karls­ru­he, Urt. v. 18.12.2019 – 13 U 670/19, ju­ris Rn. 27; Urt. v. 22.11.2019 – 13 U 464/19, BeckRS 2019, 40215 Rn. 23; OLG Ol­den­burg, Urt. v. 04.02.2020 – 2 U 297/19, BeckRS 2020, 1973 Rn. 10). Ob sich – so die Re­vi­si­on – aus dem Ur­teil des II. Zi­vil­se­nats vom 06.02.2018 (II ZR 17/17, NJW 2018, 1675 Rn. 13) ab­lei­ten lässt, dass bei ei­nem An­spruch aus cul­pa in con­tra­hen­do ein Min­der­wert nur er­setzt ver­langt wer­den kann, wenn zu­min­dest der Käu­fer bei Auf­klä­rung vor Ver­trags­schluss da­mals ei­nen Kauf zum Min­der­wert ge­wollt hät­te (an­ders – oh­ne Ab­stel­len auf die hy­po­the­ti­sche Ein­stel­lung des Käu­fers – da­ge­gen BGH, Urt. v. 25.05.1977 – VI­II ZR 186/75, BGHZ 69, 53, 56 ff. = ju­ris Rn. 16–19.; Urt. v. 02.06.1980 – VI­II ZR 64/79, ju­ris Rn. 17–24; Urt. v. 19.05.2006 – V ZR 264/05, BGHZ 168, 35 Rn. 21–23), mag da­hin­ste­hen. Für den hier streit­ge­gen­ständ­li­chen de­lik­ti­schen Scha­dens­er­satz nach § 826 BGB ist dies je­den­falls nicht nö­tig. Hier hat der Ge­schä­dig­te, der durch ein sit­ten­wid­ri­ges Ver­hal­ten ei­nes Drit­ten zu ei­nem Ver­trags­schluss be­wegt wor­den ist, den er oh­ne das sit­ten­wid­ri­ge Ver­hal­ten nicht ge­schlos­sen hät­te, die Wahl zwi­schen zwei Mög­lich­kei­ten der Scha­dens­be­rech­nung. Er kann wirt­schaft­lich ge­se­hen Rück­gän­gig­ma­chung des Ver­trags ge­gen­über dem Drit­ten ver­lan­gen (= Kauf­prei­ser­stat­tung ab­züg­lich Nut­zungs­er­satz, Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be des Fahr­zeugs) oder, wenn er nun­mehr am Ver­trag fest­hal­ten will, Er­stat­tung des ob­jek­ti­ven Min­der­werts zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung.

[22]   (4) Aus den un­ter (3) ge­nann­ten Grün­den kommt es ent­ge­gen an­de­rer An­sicht (OLG Stutt­gart, Urt. v. 19.12.2019 – 7 U 72/19, ju­ris Rn. 29–33) für die Er­satz­fä­hig­keit des Min­der­werts auch nicht dar­auf an, dass oh­ne die Schä­di­gungs­hand­lung der Be­klag­ten das Fahr­zeug auf dem Markt gar nicht zu er­wer­ben ge­we­sen wä­re, der Ge­schä­dig­te al­so den Ver­trag nicht zu an­de­ren Be­din­gun­gen, et­wa ei­nem nied­ri­ge­ren Kauf­preis, hät­te ab­schlie­ßen kön­nen.

[23]   d) Im Streit­fall kann die Klä­ge­rin dem­nach den Scha­den er­setzt ver­lan­gen, der da­durch ent­stan­den ist, dass sie in­fol­ge des vor­sätz­li­chen, sit­ten­wid­ri­gen Ver­hal­tens der Be­klag­ten ei­nen Kauf­ver­trag über das Fahr­zeug ge­schlos­sen hat, bei dem der ob­jek­ti­ve Wert der Ge­gen­leis­tung (des Fahr­zeugs) den ob­jek­ti­ven Wert ih­rer Leis­tung (des Kauf­prei­ses) nicht er­reicht. Die­se Wert­dif­fe­renz wird im Be­trags­ver­fah­ren fest­zu­stel­len sein. Ab­wei­chend von der all­ge­mei­nen Re­gel, dass es für die Be­rech­nung des kon­kre­ten Scha­dens – so­fern der Schuld­ner nicht be­reits vor­her sei­ne Er­satz­pflicht er­füllt – grund­sätz­lich auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz an­kommt (vgl. Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 57; BGH, Urt. v. 13.11.2012 – XI ZR 334/11, NJW 2013, 450 Rn. 23; Urt. v. 12.07.1996 – V ZR 117/95, ZIP 1996, 1382, 1384 = ju­ris Rn. 18), ist für die Be­mes­sung des so­ge­nann­ten klei­nen Scha­dens­er­sat­zes da­bei grund­sätz­lich zu­nächst der Ver­gleich der Wer­te von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses maß­geb­lich (vgl. BGH, Urt. v. 25.09.2018 – II ZR 27/17, ju­ris Rn. 11; Urt. v. 06.02.2018 – II ZR 17/17, NJW 2018, 1675 Rn. 20; vgl. auch Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 48: „im Zeit­punkt des Er­werbs“). Denn das Wert­ver­hält­nis der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Leis­tun­gen än­dert sich nicht da­durch, dass ei­ne der Leis­tun­gen nach­träg­lich ei­ne Auf- oder Ab­wer­tung er­fährt; der Ver­trag wird da­durch nicht güns­ti­ger oder un­güns­ti­ger. Dies schließt ei­ne scha­dens­min­dern­de Be­rück­sich­ti­gung spä­ter ein­tre­ten­der Um­stän­de im Rah­men der Vor­teils­aus­glei­chung nicht aus (vgl. BGH, Urt. v. 06.02.2018 – II ZR 17/17, NJW 2018, 1675 Rn. 21).

[24]   Vor­lie­gend sind in die Be­mes­sung des ob­jek­ti­ven Werts des Fahr­zeugs im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses die mit der Prüf­stan­der­ken­nungs­soft­ware ver­bun­de­nen Nach­tei­le, ins­be­son­de­re das Ri­si­ko be­hörd­li­cher An­ord­nun­gen, ein­zu­be­zie­hen. Ei­ne et­wai­ge Auf­wer­tung des Fahr­zeugs durch das Soft­ware­up­date als nach­träg­li­che Maß­nah­me der Be­klag­ten, die ge­ra­de der Be­sei­ti­gung der Prüf­stan­der­ken­nungs­soft­ware die­nen soll­te, ist als Vor­teil zu be­rück­sich­ti­gen. Die Be­weis­last liegt in­so­weit bei der Be­klag­ten (vgl. BGH, Urt. v. 04.04.2014 – V ZR 275/12, NJW 2015, 468 Rn. 22 m. w. Nachw.). Die Be­ur­tei­lung, ob und in­wie­weit sich durch das Soft­ware­up­date die Wert­dif­fe­renz zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung re­du­ziert hat, bleibt dem Be­trags­ver­fah­ren vor­be­hal­ten. Da­bei wird auch zu prü­fen sein, ob und in­wie­weit sich Nach­tei­le tat­säch­li­cher und recht­li­cher Art, die dem Vor­trag der Klä­ge­rin zu­fol­ge mit dem Soft­ware­up­date ver­bun­den sein sol­len (Still­le­gungs­ge­fahr we­gen Ther­mo­fens­ter, Ri­si­ken tech­ni­scher Art, Ge­fahr von Steu­er­nach­for­de­run­gen), auf die Be­wer­tung die­ses Vor­teils aus­wir­ken.

[25]   4. Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist die Be­ur­tei­lung des Be­ru­fungs­ge­richts, dass der Klä­ge­rin der von ihr gel­tend ge­mach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch mit ge­wis­ser Wahr­schein­lich­keit zu­min­dest teil­wei­se zu­steht, re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Da­mit sind sämt­li­che Vor­aus­set­zun­gen für den Er­lass ei­nes Grun­dur­teils (vgl. nur BGH, Urt. v. 06.06.2019 – VII ZR 103/16, NJW-RR 2019, 982 Rn. 16 m. w. Nachw.: An­spruch nach Grund und Hö­he strei­tig, An­spruchs­grund ge­klärt, nach dem Sach- und Streit­stand be­ste­hen­de Wahr­schein­lich­keit, dass der An­spruch in ir­gend­ei­ner Hö­he be­steht) er­füllt. Das Be­ru­fungs­ge­richt ist bei sei­nen Aus­füh­run­gen zur Fra­ge der Er­satz­fä­hig­keit des Min­der­werts im Rah­men der de­lik­ti­schen Haf­tung er­sicht­lich da­von aus­ge­gan­gen, dass hier nach dem Sach- und Streit­stand der Wert des Fahr­zeugs, des­sen Brauch­bar­keit mit dem ge­nann­ten Ri­si­ko be­haf­tet war, im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses wahr­schein­lich den Wert des ver­ein­bar­ten Kauf­prei­ses nicht er­reicht hat. Dies liegt na­he (vgl. Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 48) und ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Auch steht dem Er­lass des Grun­dur­teils die Mög­lich­keit ei­ner in­fol­ge des Soft­ware­up­dates re­du­zier­ten Wert­dif­fe­renz nicht ent­ge­gen; ins­be­son­de­re ist in die­sem Ver­fah­rens­sta­di­um nicht von ei­ner Re­du­zie­rung der Dif­fe­renz auf null aus­zu­ge­hen.

[26]   III. Die Re­vi­si­on der Klä­ge­rin ist un­be­grün­det, weil die Fest­stel­lungs­kla­ge je­den­falls im Er­geb­nis zu Recht ab­ge­wie­sen wor­den ist.

[27]   1. Der Re­vi­si­on der Klä­ge­rin ist al­ler­dings dar­in Recht zu ge­ben, dass der Fest­stel­lungs­an­trag aus­le­gungs­fä­hig und da­mit ent­ge­gen der An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts hin­rei­chend be­stimmt ist.

[28]   a) Auch bei ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge muss der Kla­ge­an­trag i. S. von § 253 II Nr. 2 ZPO be­stimmt sein, da­mit über den Um­fang der Rechts­kraft des Fest­stel­lungs­aus­spruchs kei­ne Un­ge­wiss­heit herr­schen kann. Die er­for­der­li­che Be­stimmt­heit ver­langt, dass das fest­zu­stel­len­de Rechts­ver­hält­nis ge­nau be­zeich­net wird. Da­zu ge­nügt es, dass der Klä­ger die rechts­be­grün­den­den Tat­sa­chen nä­her an­gibt. So­weit es sich um Scha­dens­er­satz­an­sprü­che han­delt, ist ei­ne be­stimm­te Be­zeich­nung des zum Er­satz ver­pflich­ten­den Er­eig­nis­ses er­for­der­lich (BGH, Urt. v. 20.03.2008 – IX ZR 104/05, NJW 2008, 2647 Rn. 21 m. w. Nachw.; Urt. v. 10.01.1983 – VI­II ZR 231/81, MDR 1983, 661, 662 = ju­ris Rn. 39). Ge­nügt die wört­li­che Fas­sung ei­nes An­trags nicht dem Be­stimmt­heits­er­for­der­nis des § 253 II Nr. 2 ZPO, ist er un­ter Her­an­zie­hung der Kla­ge­be­grün­dung aus­zu­le­gen (BGH, Urt. v. 08.05.2014 – I ZR 217/12, BGHZ 201, 129 Rn. 24).

[29]   b) Das Be­ru­fungs­ge­richt ist zwar zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass die wört­li­che Fas­sung des Fest­stel­lungs­an­trags dem Be­stimmt­heits­er­for­der­nis nicht ge­nügt. Dem An­trag, die Er­satz­pflicht der Be­klag­ten fest­zu­stel­len für wei­te­re Schä­den, „die aus der Ma­ni­pu­la­ti­on des Fahr­zeugs VW Pas­sat … durch die Volks­wa­gen AG re­sul­tie­ren“, lässt sich das zum Er­satz ver­pflich­ten­de Er­eig­nis („Ma­ni­pu­la­ti­on“) nicht hin­rei­chend si­cher ent­neh­men.

[30]   c) Der Fest­stel­lungs­an­trag lässt sich al­ler­dings un­ter Her­an­zie­hung des klä­ge­ri­schen Vor­brin­gens und ins­be­son­de­re im Kon­text mit dem Leis­tungs­an­trag da­hin ge­hend aus­le­gen, dass es um die Er­satz­pflicht der Be­klag­ten für Schä­den geht, die dar­aus re­sul­tie­ren, dass die Be­klag­te in das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug die vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt im Ok­to­ber 2015 als un­zu­läs­sig be­an­stan­de­te Ab­schalt­ein­rich­tung ein­ge­baut und das Fahr­zeug so in den Ver­kehr ge­bracht hat. Denn der Ein­bau eben die­ser Ab­schalt­ein­rich­tung ist die Ma­ni­pu­la­ti­on, auf die die Klä­ge­rin schon ih­ren Leis­tungs­an­trag auf Er­satz des Min­der­werts und das Be­ru­fungs­ge­richt das Grun­dur­teil ge­stützt hat. Da­für, dass die „Ma­ni­pu­la­ti­on“ des Fahr­zeugs, auf die der mit der Fest­stel­lungs­kla­ge ver­folg­te „wei­te­re Scha­dens­er­satz, der über den Min­de­rungs­be­trag hin­aus­geht“ ab­stellt, et­was an­de­res sein soll als der Ein­bau der dem Leis­tungs­an­trag zu­grun­de lie­gen­den un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung, ist nichts er­sicht­lich. An­de­res er­gibt sich nicht dar­aus, dass nach Auf­fas­sung der Klä­ge­rin auch das Soft­ware­up­date ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung in Form ei­nes Ther­mo­fens­ters ent­hal­ten soll. Denn et­wai­ge künf­ti­ge Schä­den, die un­mit­tel­bar auf das Soft­ware­up­date zu­rück­ge­hen sol­len, wä­ren, wor­auf die Re­vi­si­on der Klä­ge­rin zu­tref­fend hin­weist, mit­tel­bar eben­falls auf die ur­sprüng­li­che Ma­ni­pu­la­ti­on durch die Prüf­stan­der­ken­nungs­soft­ware zu­rück­zu­füh­ren.

[31]   Das Schwei­gen der an­walt­lich ver­tre­te­nen Klä­ge­rin auf den Hin­weis des Be­ru­fungs­ge­richts, dass an der Be­stimmt­heit des Fest­stel­lungs­an­trags hin­sicht­lich des Grun­des der Haf­tung Zwei­fel be­stün­den, hat das Ge­richt von der Not­wen­dig­keit, den Kla­ge­an­trag aus­zu­le­gen, nicht ent­bun­den. Da die Aus­le­gung hier zu ei­nem ein­deu­ti­gen Er­geb­nis führt, be­durf­te es ei­ner Klar­stel­lung durch die Klä­ge­rin nicht.

[32]   2. Den­noch hat die Fest­stel­lungs­kla­ge kei­nen Er­folg. Denn die aus Sicht der Klä­ge­rin zu er­war­ten­den künf­ti­gen Schä­den sind nicht zu­sätz­lich zum be­reits ein­ge­tre­te­nen Scha­den er­satz­fä­hig. Die Fest­stel­lungs­kla­ge er­weist sich so­mit – un­ge­ach­tet des Vor­lie­gens des Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses, das nur für ein statt­ge­ben­des Ur­teil ech­te Pro­zess­vor­aus­set­zung ist (BGH, Urt. v. 24.02.1954 – II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 316 = ju­ris Rn. 11; Urt. v. 10.10.2017 – XI ZR 456/16, NJW 2018, 227 Rn. 16) – je­den­falls als un­be­grün­det. Auch wenn die Kla­ge in der Vor­in­stanz zu Un­recht als un­zu­läs­sig ab­ge­wie­sen wor­den ist, kann der Se­nat vor­lie­gend in der Sa­che ent­schei­den, weil das Be­ru­fungs­ur­teil ei­nen Sach­ver­halt er­gibt, der ei­ne ver­wert­ba­re tat­säch­li­che Grund­la­ge für ei­ne recht­li­che Be­ur­tei­lung bie­tet, und weil im Fal­le ei­ner Zu­rück­ver­wei­sung der Sa­che ein an­de­res Er­geb­nis nicht mög­lich er­scheint (vgl. Se­nat, Urt. v. 29.06.2010 – VI ZR 122/09, NJW-RR 2010, 1554 Rn. 13; BGH, Urt. v. 07.07.1993 – VI­II ZR 103/92, BGHZ 123, 137, 141 f. = ju­ris Rn. 12 m. w. Nachw.).

[33]   a) Die Re­vi­si­on der Klä­ge­rin be­fürch­tet künf­ti­ge Schä­den als Fol­ge der aus ih­rer Sicht nach wie vor be­ste­hen­den Still­le­gungs­ge­fahr; die­se sei durch das Soft­ware­up­date nicht ge­bannt, weil die­ses eben­falls über ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung in Form ei­nes Ther­mo­fens­ters ver­fü­ge. In­fol­ge des Soft­ware­up­dates droh­ten zu­dem Schä­den am Fahr­zeug, die au­ßer­ge­wöhn­li­che Re­pa­ra­tu­ren (z. B. Aus­tausch AGR-Ven­til, Par­ti­kel­fil­ter) not­wen­dig ma­chen könn­ten. Schließ­lich kä­men Steu­er­nach­for­de­run­gen in Be­tracht, weil das Soft­ware­up­date zu ei­nem er­höh­ten Treib­stoff­ver­brauch und da­mit ver­bun­den zu er­höh­ten Koh­len­di­oxid­emis­sio­nen füh­re.

[34]   b) Ein Er­satz die­ser Schä­den kommt nicht zu­sätz­lich zu dem Be­geh­ren der Klä­ge­rin auf den so­ge­nann­ten klei­nen Scha­dens­er­satz (Er­satz des Min­der­werts) in Be­tracht. Denn in die Be­mes­sung die­ses Scha­dens ein­schließ­lich der Be­wer­tung ei­nes et­wai­gen Vor­teils durch das Soft­ware­up­date im Rah­men der Vor­teils­aus­glei­chung (s. oben II 3 d) sind die Nach­tei­le, die mit der Prüf­stan­der­ken­nungs­soft­ware oder dem Soft­ware­up­date ver­bun­den sind, be­reits „ein­ge­preist“ (vgl. BGH, Urt. v. 27.09.1988 – XI ZR 4/88, ZIP 1988, 1464, 1467 = ju­ris Rn. 21; OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 17.06.2020 – 17 U 732/19, ju­ris Rn. 63–65; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 18.12.2019 – 13 U 670/19, NJW-RR 2020, 347 Rn. 26).

[35]   Ob ei­ne ge­son­der­te Er­satz­fä­hig­keit von Schä­den in­fol­ge des Soft­ware­up­dates in Be­tracht kä­me, wenn die Be­klag­te mit dem Auf­spie­len des Soft­ware­up­dates ei­nen ei­gen­stän­di­gen Haf­tungs­grund ver­wirk­licht hät­te, kann hier da­hin­ste­hen. Denn ein sol­cher wä­re vom Streit­ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Fest­stel­lungs­an­trags nicht er­fasst. Zu­dem sind we­der Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen noch rügt die Re­vi­si­on der Klä­ge­rin Vor­brin­gen als über­gan­gen, auf das sich ein sol­cher Haf­tungs­grund stüt­zen lie­ße.