Legt die als Her­stel­le­rin ei­nes vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeugs auf Scha­dens­er­satz in An­spruch ge­nom­me­ne Volks­wa­gen AG in Be­zug auf ei­ne von ihr er­ho­be­ne Ein­re­de der Ver­jäh­rung sub­stan­zi­iert dar, dass der Fahr­zeug­käu­fer an­ge­sichts ei­ner brei­ten Me­di­en­be­richt­er­stat­tung be­reits 2015 Kennt­nis da­von er­langt ha­ben müs­se, dass sein Fahr­zeug vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen sei, dann ob­liegt es dem Käu­fer im Rah­men sei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last, kon­kret und ein­zel­fall­be­zo­gen da­zu vor­zu­tra­gen, wes­halb ge­ra­de ihm die­se Be­richt­er­stat­tung ver­bor­gen ge­blie­ben sei oder er an­ge­nom­men ha­be, dass sein Fahr­zeug nicht vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen sei.

OLG Dres­den, Be­schluss vom 27.05.2021 – 11a U 1196/20
(nach­fol­gend: OLG Dres­den, Be­schluss vom 18.06.2021 – 11a U 1196/20)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb mit Kauf­ver­trag vom 18.10.2013 für 55.938 € ei­nen von der be­klag­ten Volks­wa­gen AG her­ge­stell­ten Neu­wa­gen, der mit ei­nem EA189-Mo­tor aus­ge­stat­tet ist. Erst­in­stanz­lich hat er von der Be­klag­ten Scha­dens­er­satz in Hö­he des um ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung ver­min­der­ten Kauf­prei­ses, Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs, be­gehrt. Die Be­klag­te hat un­ter an­de­rem die Ein­re­de der Ver­jäh­rung er­ho­ben. Der Klä­ger – so hat sie gel­tend ge­macht – ha­be be­reits 2015 po­si­ti­ve Kennt­nis da­von ge­habt, dass (auch) sein Fahr­zeug vom „VW-Ab­gas­skan­dal“ be­trof­fen sei.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Ein et­wai­ger An­spruch des Klä­gers auf Scha­dens­er­satz sei ver­jährt. Die Be­klag­te ha­be nach­ge­wie­sen, dass der „VW-Ab­gas­skan­dal“ ab dem 09.09.2015 viel­fäl­tig in den Me­di­en be­kannt ge­macht wor­den sei. Die erst 2019 an­hän­gig ge­mach­te Kla­ge ha­be da­her die Ver­jäh­rung nicht mehr un­ter­bre­chen kön­nen. Ab­ge­se­hen da­von ha­be der Klä­ger kei­nen Scha­den er­lit­ten und ha­be ihn die Be­klag­te nicht in sit­ten­wid­ri­ger Wei­se vor­sätz­lich ge­schä­digt.

Mit sei­ner da­ge­gen ge­rich­te­ten Be­ru­fung hat der Klä­ger gel­tend ge­macht, dass auch die bei sei­nem Fahr­zeug durch­ge­führ­te In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates ei­ne Form des Be­trugs dar­stel­le. Im Üb­ri­gen ha­be er, der Klä­ger, be­reits durch den Ab­schluss des Kauf­ver­trags über das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ei­nen Scha­den er­lit­ten. Sein An­spruch auf Er­satz die­ses Scha­dens sei nicht ver­jährt. Die Be­klag­te ge­nü­ge in­so­weit ih­rer Dar­le­gungs- und Be­weis­last nicht, wenn sie nur vor­tra­ge, dass er, der Klä­ger, an­ge­sichts des durch­schnitt­li­chen Me­di­en­kon­sums in Deutsch­land ge­wusst ha­ben müs­se, das sein Fahr­zeug vom „VW-Ab­gas­skan­dal“ be­trof­fen sei. Da­von ab­ge­se­hen sei die Rechts­la­ge im Jahr 2015 un­si­cher und zwei­fel­haft ge­we­sen. Den Vor­wurf, in­fol­ge gro­ber Fahr­läs­sig­keit nicht ge­wusst zu ha­ben, dass sein Fahr­zeug vom „VW-Ab­gas­skan­dal“ be­trof­fen sei, müs­se er sich nicht ge­fal­len las­sen, zu­mal nicht je­der Fahr­zeug­hal­ter ha­be er­ken­nen kön­nen, ob sein Fahr­zeug un­mit­tel­bar zu den vom „VW-Ab­gas­skan­dal“ be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen ge­hö­re.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat den Klä­ger dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es be­ab­sich­ti­ge, sei­ne Be­ru­fung oh­ne münd­li­che Ver­hand­lung zu­rück­zu­wei­sen.

Aus den Grün­den: II. Die Be­ru­fung ist (ge­ra­de noch) zu­läs­sig.

Das Land­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung auf selbst­stän­dig tra­gen­de Ge­sichts­punk­te ge­stützt, näm­lich zum ei­nen dar­auf, dass dem Klä­ger kein Scha­den ent­stan­den sei, und zum an­de­ren dar­auf, dass ein et­wai­ger An­spruch mit Ab­lauf des 31.12.2018 ver­jährt sei. In ei­nem sol­chen Fall muss ei­ne Be­ru­fungs­be­grün­dungs­schrift, um den An­for­de­run­gen des § 520 III 2 ZPO zu ge­nü­gen, bei­de tra­gen­den Ge­sichts­punk­te des land­ge­richt­li­chen Ur­teils an­grei­fen. Dem ge­nügt die Be­ru­fungs­be­grün­dungs­schrift letzt­lich.

1. Die Be­ru­fungs­be­grün­dung ge­nügt zwei­fels­frei den An­for­de­run­gen, so­weit die An­nah­me des Land­ge­richts an­ge­grif­fen wird, dem Klä­ger sei kein Scha­den ent­stan­den, in­dem sie dar­auf ab­stellt, dass be­reits in dem Ver­trags­schluss ein Scha­den des Klä­gers lie­ge.

2. Auch hin­sicht­lich des an­de­ren tra­gen­den Ge­sichts­punkts des Land­ge­richts – der Ver­jäh­rung – dürf­te die Be­ru­fungs­be­grün­dung letzt­lich noch den An­for­de­run­gen des § 520 III 2 ZPO ge­nü­gen.

2.1 So­weit al­ler­dings der Klä­ger be­an­stan­det, dass die Dar­stel­lung der Be­klag­ten zur Ver­jäh­rung ih­rer Sub­stan­zi­ie­rungs­last nicht ge­nügt ha­be, wird die Be­ru­fungs­be­grün­dungs­schrift den An­for­de­run­gen des § 520 III 2 ZPO nicht ge­recht. Die Be­klag­te hat­te kon­kret und un­ter Be­weis­an­tritt be­haup­tet, dass der Klä­ger be­reits im Jahr 2015 Kennt­nis von der in sei­nem Fahr­zeug ver­bau­ten Um­schalt­lo­gik er­hal­ten ha­be (Schrift­satz vom 20.02.2020, S. 27). Das Land­ge­richt ist in der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung er­sicht­lich auf Grund­la­ge des von der Be­klag­ten über­mit­tel­ten Me­di­en­ma­te­ri­als zu der Über­zeu­gung ge­langt, dass die­se Be­haup­tung zu­trifft. Die­se Fest­stel­lung wird durch den all­ge­mein ge­hal­te­nen Vor­trag des Klä­gers, der sich nicht auf die Fest­stel­lung des Land­ge­richts, son­dern al­lein auf die Art und Wei­se der Her­lei­tung der Be­haup­tung der Be­klag­ten be­zieht, nicht in­fra­ge ge­stellt. Auch be­haup­tet der Klä­ger an kei­ner Stel­le der Be­ru­fungs­be­grün­dungs­schrift kon­kret, dass die Fest­stel­lung des Land­ge­richts, er ha­be im Jahr 2015 Kennt­nis von der Be­trof­fen­heit sei­nes Fahr­zeugs vom Die­selskan­dal ge­habt, un­zu­tref­fend sei.

2.2 Den An­for­de­run­gen des § 520 III 2 ZPO ge­nügt die Be­ru­fungs­be­grün­dungs­schrift al­lein des­halb, weil in ihr auch vor­ge­tra­gen wird, dass die Rechts­la­ge im Jahr 2015 noch so un­klar ge­we­sen sei, dass ei­ne Kla­ge­er­he­bung nicht zu­mut­bar ge­we­sen sei. Da es im Rah­men der Zu­läs­sig­keits­prü­fung nicht dar­auf an­kommt, ob ein er­ho­be­ner Ein­wand rich­tig ist, ge­nügt al­lein die­se Pas­sa­ge, auch den tra­gen­den Ge­sichts­punkt der Ver­jäh­rung an­zu­grei­fen und die Zu­läs­sig­keit der Be­ru­fung zu be­wir­ken.

III. Der Se­nat be­ab­sich­tigt, die Be­ru­fung durch Be­schluss nach § 522 II ZPO zu­rück­zu­wei­sen, da sie zur ein­stim­mi­gen Über­zeu­gung des Se­nats of­fen­sicht­lich kei­ne Aus­sicht auf Er­folg hat und auch die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen zur An­wen­dung die­ser Vor­schrift vor­lie­gen.

1. Da­bei geht der Se­nat da­von aus, dass dem Klä­ger ein An­spruch aus § 826 BGB auf Er­stat­tung des Kauf­prei­ses ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung, die an­hand ei­ner zu er­war­ten­den Ge­samt­lauf­leis­tung von 250.000 km zu be­rech­nen ist, schon beim Kauf des Fahr­zeugs im Jahr 2013 ent­stan­den ist. In­so­weit wird auf die den Par­tei­ver­tre­tern be­kann­ten Ent­schei­dun­gen des BGH zu an­de­ren Er­wer­ben ei­nes Volks­wa­gens mit EA189-Mo­tor vor Herbst 2015 Be­zug ge­nom­men.

Die Be­ru­fung hat den­noch kei­ne Aus­sicht auf Er­folg, da der An­spruch ver­jährt ist.

Der Klä­ger hat die Be­haup­tung der Be­klag­ten zu sei­ner im Jahr 2015 vor­han­de­nen Kennt­nis von der Be­trof­fen­heit sei­nes Fahr­zeugs vom so­ge­nann­ten Die­selskan­dal nicht in be­acht­li­cher Form be­strit­ten. Er hat sei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last nicht ge­nügt.

1.1 Im Aus­gangs­punkt trägt zwar die Be­klag­te die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für den Ver­jäh­rungs­be­ginn. Die Be­klag­te hat je­doch kon­kret und sub­stan­zi­iert vor­ge­tra­gen, dass der Klä­ger noch im Jahr 2015 er­kannt ha­be, dass sein Fahr­zeug von der Die­sel­pro­ble­ma­tik be­trof­fen sei. Die Be­klag­te hat hier­zu um­fang­rei­chen und de­tail­lier­ten Vor­trag ge­hal­ten, dass ei­ne der­art um­fas­sen­de me­dia­le Be­richt­er­stat­tung er­folgt und dar­aus ab­zu­lei­ten sei, dass der Klä­ger wie an­de­re Käu­fer ei­nes Die­sel-Volks­wa­gens er­kannt ha­ben müs­se, dass sein Fahr­zeug von der Pro­ble­ma­tik be­trof­fen sei.

1.2 Dem ist der Klä­ger nicht hin­rei­chend sub­stan­zi­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten. Der Klä­ger hat zwar um­fang­reich all­ge­mein ge­hal­te­nen Vor­trag da­zu ge­hal­ten, wes­halb nicht je­der Käu­fer ei­nes VW-Die­sel­fahr­zeugs im Jahr 2015 er­kannt ha­ben müs­se, dass auch sein Fahr­zeug be­trof­fen sei. Er hat aber – ab­ge­se­hen von ei­ner ein­zi­gen pau­scha­len Er­klä­rung, kei­ne Kennt­nis er­langt zu ha­ben (Schrift­satz vom 09.03.2020, S. 2) – kei­ner­lei Vor­trag da­zu ge­hal­ten, wie­so ge­ra­de er, trotz der um­fang­rei­chen me­dia­len Be­richt­er­stat­tung, kei­ne Kennt­nis er­langt hat. Hier­zu ver­hält sich der Vor­trag sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten nir­gends.

Die An­nah­me ei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last setzt vor­aus, dass die nä­he­re Dar­le­gung dem Be­haup­ten­den nicht mög­lich oder nicht zu­mut­bar ist, wäh­rend der Be­strei­ten­de al­le we­sent­li­chen Tat­sa­chen kennt und es ihm zu­mut­bar ist, nä­he­re An­ga­ben zu ma­chen (BGH, Urt. v. 03.06.2014 – VI ZR 394/13 Rn. 20; Urt. v. 10.12.2013 – VI ZR 534/12 Rn. 17; Urt. v. 17.03.1987 – VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 195 f.). Ob und in­wie­weit die nicht dar­le­gungs­be­las­te­te Par­tei ih­ren Sach­vor­trag sub­stan­zi­ie­ren muss, lässt sich nur aus dem Wech­sel­spiel von Vor­trag und Ge­gen­vor­trag be­stim­men, wo­bei die Er­gän­zung und Auf­glie­de­rung des Sach­vor­trags bei hin­rei­chen­dem Ge­gen­vor­trag im­mer zu­nächst Sa­che der dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­gen Par­tei ist. Ei­ne dar­über hin­aus­ge­hen­de Sub­stan­zi­ie­rungs­last trifft die nicht be­weis­be­las­te­te Par­tei nur aus­nahms­wei­se dann, wenn der dar­le­gungs­pflich­ti­ge Geg­ner au­ßer­halb des von ihm dar­zu­le­gen­den Ge­sche­hens­ab­laufs steht und die maß­ge­ben­den Tat­sa­chen nicht nä­her kennt, wäh­rend sie der an­de­ren Par­tei be­kannt und ihr er­gän­zen­de An­ga­ben zu­zu­mu­ten sind (st. Rspr., vgl. BBGH, Urt. v. 03.06.2014 – VI ZR 394/13 Rn. 20).

Hier hat die im Aus­gangs­punkt dar­le­gungs­be­las­te­te Be­klag­te um­fas­sen­den Vor­trag da­zu ge­hal­ten, wes­halb im Re­gel­fall ein Käu­fer ei­nes VW-Die­sel­fahr­zeugs noch im Jahr 2015 er­ken­nen muss­te, dass sein Fahr­zeug von der Pro­ble­ma­tik be­trof­fen ist. Wei­te­rer Vor­trag zu dem Kennt­nis­stand des Klä­gers war der Be­klag­ten nicht mög­lich, da sie kei­nen Ein­blick in den üb­li­chen Ta­ges­ab­lauf des Klä­gers und des­sen Me­di­en­kon­sum hat. Dem­ge­gen­über sind die­se Um­stän­de dem Klä­ger be­kannt; ihm es es auch zu­zu­mu­ten, hier­zu nä­her vor­zu­tra­gen. Es hät­te des­halb im Rah­men der se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last dem Klä­ger ob­le­gen, kon­kre­ten Vor­trag da­zu zu hal­ten, wes­halb ge­ra­de ihm die­se Be­richt­er­stat­tung ver­bor­gen ge­blie­ben sei oder aus wel­chen Um­stän­den er an­ge­nom­men ha­be, dass aus­ge­rech­net sein VW-Die­sel­fahr­zeug nicht von dem Skan­dal be­trof­fen ge­we­sen sei. Dem ist er nicht nach­ge­kom­men.

1.3 Dem Er­wer­ber ei­nes vom so­ge­nann­ten Die­selskan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeugs war es 2015 zu­mut­bar, auf­grund des­sen, was ihm da­mals hin­sicht­lich des tat­säch­li­chen Ge­sche­hens­ab­laufs be­kannt war, Kla­ge zu er­he­ben und die­se auf die ihm be­kann­ten Tat­sa­chen zu stüt­zen. In­so­weit wird auf die Dar­le­gung im Ur­teil des BGH vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20 Rn. 20 ff. –, der sich der Se­nat an­schließt, Be­zug ge­nom­men.

1.4 Aus dem glei­chen Grund sind auch et­wai­ge An­sprü­che aus § 831 BGB je­den­falls ver­jährt.

2. Dem Klä­ger steht auch kein An­spruch aus § 823 II BGB i. V. mit § 263 I StGB, § 31 BGB zu. Denn je­den­falls fehlt es an der Be­rei­che­rungs­ab­sicht und der in die­sem Zu­sam­men­hang er­for­der­li­chen Stoff­gleich­heit des er­streb­ten rechts­wid­ri­gen Ver­mö­gens­vor­teils mit ei­nem et­wai­gen Ver­mö­gens­scha­den (vgl. hier­zu aus­führ­lich BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20 Rn. 17 ff.).

3. Der Klä­ger macht al­lein Scha­dens­er­satz­an­sprü­che aus § 826 BGB, aus § 831 BGB so­wie aus § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB gel­tend; an­de­rer An­sprü­che be­rühmt er sich nicht.

Hin­weis: Die Be­ru­fung des Klä­gers wur­de mit Be­schluss des OLG Dres­den vom 18.06.2021 – 11a U 1196/20 – zu­rück­ge­wie­sen. In dem Zu­rück­wei­sungs­be­schluss heißt es un­ter Be­zug­nah­me auf den Hin­weis­be­schluss vom 27.05.2021:

„I. … Dem ist der Klä­ger mit Schrift­satz vom 10.06.2021 ent­ge­gen­ge­tre­ten. Er meint, dem Ver­fah­ren nach § 522 II ZPO ste­he ent­ge­gen, dass ei­ni­ge Land­ge­rich­te im Jahr 2019 und das OLG Ol­den­burg im Ja­nu­ar 2020 den Ein­tritt in der Ver­jäh­rung in ver­gleich­ba­ren Fäl­len mit Schluss des Jah­res 2018 ver­neint hät­ten. Er führt aus, dass er­for­der­lich für den Be­ginn der Ver­jäh­rung sei, dass ‚die Kla­ge­par­tei‘ für das kon­kre­te Fahr­zeug Kennt­nis von der Be­trof­fen­heit ha­be und dass die­se Kennt­nis nicht über ei­ne ge­ne­rel­le Be­richt­er­stat­tung er­reicht wer­de. Die Un­ter­stel­lung der Be­klag­ten, dass die Kennt­nis ‚der Kla­ge­par­tei‘ über die Be­trof­fen­heit des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs 2015 be­stan­den ha­be, sei ab­we­gig und le­bens­fremd. Auch grob fahr­läs­si­ge Un­kennt­nis ‚der Kla­ge­par­tei‘ lie­ge nicht vor, da Ge­schä­dig­te nicht die Pflicht tref­fe, im In­ter­es­se des Schä­di­gers die In­itia­ti­ve zur Auf­klä­rung des Sach­ver­halts zu er­grei­fen. Ei­ne Kennt­nis der Klä­ger sei auch nicht durch die Ad-hoc-Mit­tei­lung der Be­klag­ten vom 22.09.2015 ver­mit­telt wor­den. Es be­ste­he auch kei­ne Ob­lie­gen­heit von Gläu­bi­gern, Pres­se­ver­öf­fent­li­chun­gen zu ver­fol­gen. Selbst wenn über ei­ne be­stimm­te Mo­dell­rei­he be­rich­tet wor­den sei, füh­re dies nicht zur sub­jek­ti­ven Kennt­nis der kon­kre­ten Be­trof­fen­heit des je­weils streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs. Kon­kre­te An­halts­punk­te für ei­ne Schä­di­gung ha­be ‚die Kla­ge­par­tei‘ nicht ge­habt. Auch die Ein­rich­tung ei­ner Web­sei­te zur Er­mitt­lung der in­di­vi­du­el­len Be­trof­fen­heit durch die Be­klag­te be­wir­ke kei­ne Kennt­nis ‚der Kla­ge­par­tei‘. Die­se Sei­te hät­te nur ge­nutzt wer­den kön­nen, wenn ‚die Kla­ge­par­tei‘ zu­nächst ein­mal hier­von Kennt­nis ge­habt ha­be. Auch feh­le es bis heu­te an ei­ner ein­deu­ti­gen Er­klä­rung der Be­klag­ten, wer über­haupt für die Ma­ni­pu­la­ti­on am Mo­tor per­sön­lich ver­ant­wort­lich sei. Hin­zu kom­me, dass auch noch heu­te Un­klar­heit über die Fä­hig­keit des Soft­ware­up­dates be­ste­he, den Man­gel zu be­he­ben; bei die­sem han­de­le es sich um ei­ne wei­ter­füh­ren­de Form des Be­trugs, da ein Ther­mo­fens­ter ent­hal­ten sei. Ein sol­ches sei auch zum Zwe­cke des Mo­tor­schut­zes nicht zu­läs­sig. Schließ­lich be­ste­he in dem Fall, dass die An­sprü­che des Klä­gers aus un­er­laub­ter Hand­lung ver­jährt sei­en, ein An­spruch aus § 852 BGB, weil nach die­ser Vor­schrift die Be­klag­te das­je­ni­ge her­aus­zu­ge­ben ha­be, was sie durch das de­lik­ti­sche Ver­hal­ten er­langt ha­be. Sie kön­ne sich nicht auf ei­ne Ent­rei­che­rung be­ru­fen.

II. Die zu­läs­si­ge, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und frist- und form­ge­recht be­grün­de­te Be­ru­fung hat kei­nen Er­folg. Der Se­nat weist die Be­ru­fung ge­mäß § 522 II ZPO oh­ne Durch­füh­rung ei­ner münd­li­chen Ver­hand­lung zu­rück, weil er ein­stim­mig der Über­zeu­gung ist, dass die Be­ru­fung of­fen­sicht­lich kei­ne Aus­sicht auf Er­folg hat, die Rechts­sa­che kei­ne grund­sätz­li­che Be­deu­tung hat, die Fort­bil­dung des Rechts oder die Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Recht­spre­chung ei­ne Ent­schei­dung des Se­nats durch Ur­teil nicht er­for­dern und ei­ne münd­li­che Ver­hand­lung auch aus an­de­ren Grün­den nicht ge­bo­ten ist.

Im Ein­zel­nen:

1. De­lik­ti­sche An­sprü­che aus § 826 BGB oder § 831 BGB sind je­den­falls ver­jährt. Trotz des Hin­wei­ses des Se­nats un­ter II 3.1 des Se­nats­be­schlus­ses vom 27.05.2021 ist der Klä­ger wei­ter­hin sei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last zu sei­nem kon­kre­ten Kennt­nis­stand im Jahr 2015 nicht nach­ge­kom­men. Er hat die Ge­le­gen­heit, auf den Se­nats­be­schluss sei­ne kon­kre­ten Kennt­nis­se im Jahr 2015 dar­zu­le­gen, nicht ge­nutzt. Im Ein­zel­nen:

2. Dem Er­wer­ber ei­nes vom so­ge­nann­ten Die­selskan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeugs war es – wenn er zu die­sem Zeit­punkt Kennt­nis von der Be­trof­fen­heit sei­nes Fahr­zeugs hat­te oder nur aus gro­ber Fahr­läs­sig­keit kei­ne Kennt­nis hier­von hat­te – 2015 zu­mut­bar, auf­grund des­sen, was ihm da­mals hin­sicht­lich des tat­säch­li­chen Ge­sche­hens­ab­laufs be­kannt war, Kla­ge zu er­he­ben und die­se auf die ihm be­kann­ten Tat­sa­chen zu stüt­zen. In­so­weit wird auf das Ur­teil des BGH vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20 Rn. 20 ff. –, dem sich der Se­nat an­schließt, Be­zug ge­nom­men.

So­weit der Klä­ger in sei­ner Stel­lung­nah­me an­führt, dass ent­ge­gen der Auf­fas­sung des BGH ei­ne zu­ver­läs­si­ge Ein­schät­zung der Rechts­la­ge erst ab der Ent­schei­dung des BGH vom 25.05.2020 im Ver­fah­ren VI ZR 252/19 (BGHZ 225, 316) mög­lich ge­we­sen sei, stellt er al­lein sei­ne Rechts­an­sicht ge­gen die­je­ni­ge des BGH und des Se­nats, oh­ne dass er tra­gen­de Ar­gu­men­te auf­zu­füh­ren ver­mag. Ent­ge­gen der An­sicht des Klä­gers setz­te die Kla­ge­mög­lich­keit im Jahr 2015 auch nicht vor­aus, dass die Be­klag­te dar­über auf­klärt hat, wel­che kon­kre­ten Mit­ar­bei­ter für die Ent­wick­lung und den Ein­bau der streit­ge­gen­ständ­li­chen Soft­ware ver­ant­wort­lich wa­ren, da in die­sem Rechts­streit al­lein ei­ne Kla­ge ge­gen die Be­klag­te und nicht ei­ne et­wai­ge per­sön­li­che In­an­spruch­nah­me von kon­kre­ten Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten in­fra­ge steht.

3. Der Klä­ger ist sei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last zu sei­nem Kennt­nis­stand über die Be­trof­fen­heit sei­nes Fahr­zeu­ges im Jahr 2015 nicht nach­ge­kom­men. Dies führt da­zu, dass die Be­haup­tung der Be­klag­ten, dass der Klä­ger be­reits 2015 po­si­ti­ve Kennt­nis von der Be­trof­fen­heit sei­nes Fahr­zeu­ges vom Die­selskan­dal hat­te oder je­den­falls nur grob fahr­läs­sig nicht hat­te, die­ser Ent­schei­dung als un­strei­tig zu­grun­de zu le­gen ist:

3.1 Wie be­reits im Hin­weis­be­schluss aus­führ­lich dar­ge­legt, trägt im Aus­gangs­punkt zwar die Be­klag­te die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für den Ver­jäh­rungs­be­ginn. Die Be­klag­te hat um­fang­rei­chen und de­tail­lier­ten Vor­trag zur um­fas­sen­den me­dia­len Be­richt­er­stat­tung ge­hal­ten und dar­ge­legt, dass dar­aus ab­zu­lei­ten sei, dass der Klä­ger wie an­de­re Käu­fer ei­nes Die­sel­fahr­zeugs der Mar­ke VW mit EA189-Mo­tor noch 2015 er­kannt ha­ben müs­se, dass sein Fahr­zeug von der Pro­ble­ma­tik be­trof­fen ist. Auf die­ser Grund­la­ge stellt sich ih­re kon­kre­te Be­haup­tung, der Klä­ger ha­be 2015 Kennt­nis er­langt, nicht als Be­haup­tung ins Blaue hin­ein dar. Viel­mehr löst sie ei­ne se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last des Klä­gers zu den kon­kre­ten Um­stän­den, wes­halb ihm 2015 die Be­trof­fen­heit sei­nes Fahr­zeugs ver­bor­gen ge­blie­ben sei, aus:

3.1.1 Die An­nah­me ei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last setzt vor­aus, dass die nä­he­re Dar­le­gung dem Be­haup­ten­den nicht mög­lich oder nicht zu­mut­bar ist, wäh­rend der Be­strei­ten­de al­le we­sent­li­chen Tat­sa­chen kennt und ihm zu­mut­bar ist, nä­he­re An­ga­ben zu ma­chen (BGH, Urt. v. 03.06.2014 – VI ZR 394/13 Rn. 20; Urt. v. 10.12.2013 – VI ZR 534/12 Rn. 17; Urt. v. 17.03.1987 – VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 195 f.). Ob und in­wie­weit die nicht dar­le­gungs­be­las­te­te Par­tei ih­ren Sach­vor­trag sub­stan­zi­ie­ren muss, lässt sich nur aus dem Wech­sel zwi­schen Vor­trag und Ge­gen­vor­trag be­stim­men, wo­bei die Er­gän­zung und Auf­glie­de­rung des Sach­vor­trags bei hin­rei­chen­dem Ge­gen­vor­trag im­mer zu­nächst Sa­che der dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­gen Par­tei ist. Ei­ne dar­über hin­aus­ge­hen­de Sub­stan­ti­ie­rungs­last trifft die nicht be­weis­be­las­te­te Par­tei nur aus­nahms­wei­se dann, wenn der dar­le­gungs­pflich­ti­ge Geg­ner au­ßer­halb des von ihm dar­zu­le­gen­den Ge­sche­hens­ab­laufs steht und die maß­ge­ben­den Tat­sa­chen nicht nä­her kennt, wäh­rend sie der an­de­ren Par­tei be­kannt und ihr die er­gän­zen­den An­ga­ben zu­zu­mu­ten sind (st. Rspr., vgl. bspw. BGH, Urt. v. 03.06.2014 – VI ZR 394/13 Rn. 20).

3.1.2 Hier hat die im Aus­gangs­punkt dar­le­gungs­be­las­te­te Be­klag­te um­fas­send Vor­trag da­zu ge­hal­ten, wes­halb je­den­falls im Re­gel­fall ein Käu­fer ei­nes VW-Die­sel­fahr­zeugs der Be­klag­ten noch im Jahr 2015 er­ken­nen muss­te, dass sein Fahr­zeug von der Pro­ble­ma­tik be­trof­fen ist (vgl. zur me­dia­len Ver­brei­tung auch BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20 Rn. 36: ‚mo­na­te­lang ein die Nach­rich­ten be­herr­schen­des The­ma‘). Wei­te­rer Vor­trag zu dem Kennt­nis­stand des kon­kre­ten Klä­gers war der Be­klag­ten nicht mög­lich, da sie kei­nen Ein­blick in den üb­li­chen Ta­ges­ab­lauf des Klä­gers und des­sen Me­di­en­kon­sum hat. Dem­ge­gen­über sind die­se Um­stän­de dem Klä­ger be­kannt; ihm ist es auch zu­zu­mu­ten, hier­zu vor­zu­tra­gen. Es hät­te da­her im Rah­men der se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last dem Klä­ger ob­le­gen, kon­kre­ten Vor­trag da­zu zu hal­ten, wes­halb ge­ra­de ihm die­se Be­richt­er­stat­tung ver­bor­gen ge­blie­ben sei oder aus wel­chen Um­stän­den er an­ge­nom­men ha­be, dass aus­ge­rech­net sein VW-Die­sel­fahr­zeug nicht vom Skan­dal be­trof­fen sei.

3.2 Der Klä­ger ist bei die­ser Aus­gangs­la­ge der Be­haup­tung der Be­klag­ten – trotz des aus­führ­li­chen Hin­wei­ses des Se­nats – wei­ter­hin nicht hin­rei­chend sub­stan­zi­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten. Ei­ne kon­kre­te Dar­stel­lung des 2015 vor­han­de­nen Wis­sens und Kennt­nis­stands des Klä­gers ver­mö­gen auch die all­ge­mei­nen Aus­füh­run­gen sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten im Schrift­satz vom 10.06.2021 da­zu, dass ‚die Kla­ge­par­tei‘ durch Me­di­en­be­richt­er­stat­tung zur Ad-Hoc-Mit­tei­lung kei­ne Kennt­nis er­langt ha­ben müs­se, nicht zu er­set­zen.

Der Klä­ger hat zwar be­reits erst­in­stanz­lich um­fang­reich all­ge­mein ge­hal­te­nen Vor­trag da­zu ge­hal­ten, wes­halb nicht je­der Käu­fer ei­nes VW-Die­sel­fahr­zeugs im Jahr 2015 er­kannt ha­be, dass auch sein Fahr­zeug be­trof­fen sei. Er hat die­sen all­ge­mein ge­hal­te­nen Vor­trag auch in sei­ner Stel­lung­nah­me zum Se­nats­be­schluss wie­der­holt und ver­tieft. Er hat aber im ge­sam­ten Rechts­streit – ab­ge­se­hen von ei­ner Pas­sa­ge im Schrift­satz vom 09.03.2020, dort Sei­te 2, in der er pau­schal er­klärt hat, im Jahr 2015 kei­ne Kennt­nis von der In­stal­la­ti­on der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung in sei­nem Fahr­zeug er­langt zu ha­ben – kei­ner­lei kon­kre­ten Vor­trag da­zu ge­hal­ten, wie­so ge­ra­de er, der kon­kre­te Klä­ger die­ses Rechts­streits, trotz der von der Be­klag­ten dar­ge­stell­ten und vom Klä­ger auch nicht be­strit­te­nen um­fang­rei­chen me­dia­len Be­richt­er­stat­tung kei­ne Kennt­nis von der Be­trof­fen­heit sei­nes ei­ge­nen Fahr­zeugs er­langt ha­be. Hier­zu ver­hält sich auch der neue Vor­trag sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten nir­gends.

Es ist für den kon­kret zu ent­schei­den­den Rechts­streit un­er­heb­lich, wie all­ge­mein der Me­di­en­kon­sum und die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten von Käu­fern von VW-Fahr­zeu­gen von Ad-hoc-Mit­tei­lun­gen zu be­ur­tei­len sind. Ent­schei­dend ist al­lein, wie sich dies beim Klä­ger dar­ge­stellt hat. Hier­zu schweigt der Klä­ger, ob­wohl ihm Vor­trag leicht mög­lich wä­re.

3.3 Dann aber ist der Ent­schei­dung der Sach­vor­trag der Be­klag­ten zu­grun­de zu le­gen. Bei Be­ginn der drei­jäh­ri­gen Ver­jäh­rungs­frist mit Ab­lauf des 31.12.2015 (§§ 195, 199 I BGB) trat die Ver­jäh­rung mit Ab­lauf des 31.12.2018 ein (§§ 187, 188 II BGB). Die Ein­rei­chung der Kla­ge am 30.12.2019 und de­ren Zu­stel­lung 2020 wa­ren dann nicht mehr ge­eig­net, die Ver­jäh­rung nach § 204 I Nr. 1 BGB zu hem­men. An­de­re Hem­mungs­tat­be­stän­de hat der Klä­ger nicht dar­ge­stellt.

4. Dass im Mo­tor des klä­ge­ri­schen Fahr­zeugs mit dem Up­date ein ‚Ther­mo­fens­ter‘ ein­ge­baut wur­de, än­dert an der recht­li­chen Be­ur­tei­lung nichts. Auch wenn zu­guns­ten des Klä­gers un­ter­stellt wird, dass ein ‚Ther­mo­fens­ter‘ mit der kon­kre­ten Tem­pe­ra­tur­be­ein­flus­sung der Ab­gas­rück­füh­rung ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung dar­stellt, reicht der dar­in lie­gen­de Ge­set­zes­ver­stoß nicht aus, um das Ge­samt­ver­hal­ten der Be­klag­ten bei In­stal­la­ti­on des ‚Ther­mo­fens­ters‘ als neu­es sit­ten­wid­ri­ges, das heißt ge­gen das An­stands­ge­fühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den ver­sto­ßen­de De­likt zu qua­li­fi­zie­ren. Hier­zu be­dürf­te es der Dar­le­gung wei­te­rer Um­stän­de, an der es vor­lie­gend fehlt. Der Ein­satz ei­ner tem­pe­ra­tur­ab­hän­gi­gen Steue­rung des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems ist, an­ders als die Ver­wen­dung der Prüf­stands­er­ken­nungs­soft­ware, nicht von vorn­her­ein durch Arg­list ge­prägt (BGH, Beschl. v. 19.01.2021 – VI ZR 433/19 Rn. 13 ff.). Sie führt nicht da­zu, dass bei er­kann­tem Prüf­stands­be­trieb ei­ne ver­stärk­te Ab­gas­rück­füh­rung ak­ti­viert und der Stick­stoff­oxid­aus­stoß ge­gen­über dem nor­ma­len Fahr­be­trieb re­du­ziert wird, son­dern ar­bei­tet in bei­den Fahrt­si­tua­tio­nen im Grund­satz in glei­cher Wei­se. Un­ter den für den Prüf­zy­klus maß­geb­li­chen Be­din­gun­gen ent­spricht die Ra­te der Ab­gas­rück­füh­rung im nor­ma­len Fahrt­be­trieb der­je­ni­gen auf dem Prüf­stand.

Kon­kre­te wei­te­re An­halts­punk­te da­für, dass die Be­klag­te mit der von ihr ent­wi­ckel­ten tech­ni­schen Lö­sung in Form des Up­dates ein wei­te­res Mal das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­zielt täu­schen woll­te mit der Fol­ge, dass sich das Kraft­fahrt-Bun­des­amt mit der Ge­neh­mi­gung des Up­dates wie­der­um über die Ar­beits­wei­se des Ab­gas­sys­tems im Irr­tum be­fun­den hät­te, sind nicht hin­rei­chend dar­ge­tan. Je­den­falls für den Vor­wurf be­son­de­rer Ver­werf­lich­keit, der Vor­aus­set­zung für die An­nah­me ei­nes sit­ten­wid­ri­gen Ver­hal­tens des Be­klag­ten ist, reicht der Vor­trag des Klä­gers nicht aus.

Es kommt da­her nicht dar­auf an, dass auch nicht er­sicht­lich ist, in­wie­weit der Klä­ger durch ein un­zu­läs­si­ges ‚Ther­mo­fens­ter‘ im Up­date ei­nen neu­en Scha­den er­lit­ten ha­ben soll. Vor der Auf­spie­lung des Up­dates war der Klä­ger mit dem Ri­si­ko be­las­tet, dass die Ge­brauchs­fä­hig­keit sei­nes Fahr­zeu­ges in­fra­ge stand, da auf­grund der ur­sprüng­li­chen Ma­ni­pu­la­ti­on der Be­klag­ten ei­ne Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung droh­te (vgl. hier­zu aus­führ­lich BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 21 ff., 49 ff.). Bei Rich­tig­keit der zum Up­date er­ho­be­nen Vor­wür­fe des Klä­gers hät­te sich an die­sem Zu­stand durch das Up­date letzt­lich nichts ge­än­dert, so­dass dem Klä­ger kein neu­er ver­mö­gens­wer­ter Nach­teil ent­stan­den wä­re.

5. So­weit der Klä­ger im Schrift­satz vom 10.06.2021 erst­mals – hilfs­wei­se – ei­nen An­spruch aus § 852 BGB ge­gen die Be­klag­te an­führt, ist ein sol­cher nicht schlüs­sig dar­ge­legt.

Wie der Klä­ger zu­tref­fend aus­führt, ist ein An­spruch aus § 852 BGB im Fall der Ver­jäh­rung ei­nes de­lik­ti­schen An­spruchs dar­auf ge­rich­tet, dass der Schä­di­ger das Er­lang­te her­aus­zu­ge­ben hat. Der Klä­ger hat je­doch nicht dar­ge­tan, was die Be­klag­te durch den Er­werb des Fahr­zeugs er­langt hat. Die Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spruchs nach § 852 Satz 1 BGB setzt je­doch Vor­trag des Klä­gers da­zu vor­aus, dass und in wel­cher Hö­he die Be­klag­te, die aus­weis­lich der von dem Klä­ger vor­ge­leg­ten Auf­trags­be­stä­ti­gung (An­la­ge K 1) nicht Ver­käu­fe­rin des Fahr­zeugs war, et­was aus dem Fahr­zeug­ver­kauf er­langt hat (BGH, Urt. v. 17.12.2020 – VI ZR 739/20 Rn. 29). An der­ar­ti­gem Vor­trag fehlt es.

III. Die Ent­schei­dung über die Kos­ten be­ruht auf § 97 I ZPO. …