Zum Um­fang der Haf­tung ei­nes Au­to­mo­bil­her­stel­lers nach §§ 826, 31 BGB ge­gen­über dem Käu­fer des Fahr­zeugs in ei­nem so­ge­nann­ten Die­sel­fall (hier: An­rech­nung von Nut­zungs­vor­tei­len, Auf­wen­dungs­er­satz, Ver­zugs- und De­likt­szin­sen, au­ßer­ge­richt­li­che Rechts­an­walts­kos­ten).

BGH, Ur­teil vom 19.01.2021 – VI ZR 8/20

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin er­warb am 08.04.2015 von ei­nem Drit­ten für 11.697,70 € ge­brauch­ten VW Golf Va­ri­ant 2.0 TDI mit ei­ner Lauf­leis­tung von 106.000 km. Her­stel­le­rin die­ses mit ei­nem Die­sel­mo­tor des Typs EA189 aus­ge­stat­te­ten Fahr­zeugs ist die Be­klag­te.

Für den Fahr­zeug­typ wur­de ei­ne Typ­ge­neh­mi­gung nach der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schad­stoff­klas­se Eu­ro 5 er­teilt. Der Um­fang der Stick­oxid­emis­sio­nen des Fahr­zeugs hängt da­von ab, in wel­chem Aus­maß Ab­ga­se über ein Ab­gas­rück­füh­rungs­ven­til in den An­saug­trakt des Mo­tors zu­rück­ge­führt wer­den. Die das Ven­til steu­ern­de Soft­ware des Mo­tor­steue­rungs­ge­räts er­kann­te, ob das Fahr­zeug in­ner­halb oder au­ßer­halb der Be­din­gun­gen des zur Er­lan­gung der Ty­pen­ge­neh­mi­gung zu ab­sol­vie­ren­den Test­laufs be­trie­ben wur­de und im Rah­men die­ses Test­laufs den Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus (NEFZ) durch­fuhr. Beim Be­trieb au­ßer­halb der Be­din­gun­gen des Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus wur­den re­la­tiv we­ni­ger Ab­ga­se in den An­saug­trakt des Mo­tors zu­rück­ge­lei­tet beim Be­trieb in­ner­halb der Be­din­gun­gen des Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus be­fand.

Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt wer­te­te die Soft­ware als un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 und ver­pflich­te­te die Be­klag­te, die­se aus al­len be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen mit EA189-Die­sel­mo­to­ren zu ent­fer­nen und ge­eig­ne­te Maß­nah­men zu er­grei­fen, um die Vor­schrifts­mä­ßig­keit der Fahr­zeu­ge her­zu­stel­len. Ein dar­auf­hin von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­nes Soft­ware­up­date wur­de auf das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug am 24.05.2019 auf­ge­spielt.

Mit ih­rer Kla­ge hat die Klä­ge­rin von der Be­klag­ten die Zah­lung von 11.697,70 € nebst Zin­sen in Hö­he von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 24.04.2015, Zug um Zug ge­gen „Rück­ga­be“ des Fahr­zeugs ver­langt. Au­ßer­dem hat sie die Fest­stel­lung be­gehrt, dass die Be­klag­te seit dem 24.04.2015 in An­nah­me­ver­zug sei, und die Er­stat­tung von Auf­wen­dun­gen (In­spek­ti­ons­kos­ten etc.) in Hö­he von ins­ge­samt 474,83 € nebst Zin­sen so­wie die Frei­stel­lung von au­ßer­ge­richt­lich an­ge­fal­le­nen Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten in Hö­he von 1.245,69 € nebst Zin­sen be­an­sprucht.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung der Klä­ge­rin hat das Ober­lan­des­ge­richt die Ent­schei­dung des Land­ge­richts ab­ge­än­dert und die Be­klag­te ver­ur­teilt, an die Klä­ge­rin 3.497,25 € nebst Zin­sen in be­an­trag­ter Hö­he seit dem 14.07.2017 Zug um Zug ge­gen „Rück­ga­be“ des Fahr­zeugs zu zah­len. Fer­ner hat es den An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten (erst) ab dem 08.06.2017 fest­ge­stellt und die Be­klag­te zur Zah­lung vor­ge­richt­lich ent­stan­de­ner Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 413,64 € nebst Zin­sen seit dem 14.07.2017 ver­ur­teilt. Im Üb­ri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zum Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt be­trug die Lauf­leis­tung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw 242.000 km.

Ge­gen das Ur­teil des Land­ge­richts ha­ben bei­de Par­tei­en Re­vi­si­on ein­ge­legt. Die Klä­ge­rin hat da­mit ih­re Kla­ge­an­trä­ge in vol­lem Um­fang wei­ter­ver­folgt, wäh­rend die Be­klag­te ih­re Re­vi­si­on zu­rück­ge­nom­men hat. Das Rechts­mit­tel der Klä­ge­rin hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: [6]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt, des­sen Ur­teil bei ju­ris und un­ter BeckRS 2019, 36859 ver­öf­fent­licht ist, hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung aus­ge­führt, der Klä­ge­rin ste­he ge­gen die Be­klag­te ge­mäß § 826 BGB i. V. mit § 31 BGB ein Scha­dens­er­satz­an­spruch zu. Die gel­tend ge­mach­ten Auf­wen­dun­gen sei­en al­ler­dings nicht er­satz­fä­hig. Die Klä­ge­rin müs­se sich au­ßer­dem die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen an­rech­nen las­sen. Die er­war­te­te Ge­samt­lauf­leis­tung ei­nes Fahr­zeugs der streit­ge­gen­ständ­li­chen Art wer­de auf 300.000 km ge­schätzt. Der Ge­brauchs­vor­teil er­rech­ne sich, in­dem der von der Klä­ge­rin ge­zahl­te Brut­to­kauf­preis (11.697,70 €) mit den von ihr ge­fah­re­nen Ki­lo­me­tern (136.000) mul­ti­pli­ziert und der sich er­ge­ben­de Wert durch die er­war­te­te Rest­lauf­leis­tung im Er­werbs­zeit­punkt (194.000 km) ge­teilt wer­de. So­mit er­ge­be sich ei­ne von dem Scha­dens­er­satz­an­spruch ab­zu­zie­hen­de Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von 8.200,45 €.

[7]    Die Klä­ge­rin kön­ne nur die Zah­lung von Pro­zess­zin­sen ge­mäß §§ 291, 288 I 2 BGB und nicht von Ver­zugs­zin­sen ver­lan­gen, da die Be­klag­te vor­pro­zes­su­al nicht in Ver­zug ge­setzt wor­den sei. Ein An­spruch auf Zah­lung von Zin­sen ge­mäß § 849 BGB be­ste­he nicht, da die Klä­ge­rin im Aus­tausch für den ge­zahl­ten Kauf­preis das Fahr­zeug ha­be nut­zen kön­nen.

[8]    In An­nah­me­ver­zug sei die Be­klag­te erst auf­grund des Schrei­bens der Klä­ge­rin ge­ra­ten, in dem die­se zur Rück­nah­me des Fahr­zeugs auf­ge­for­dert ha­be, und nicht da­durch, dass sie das Fahr­zeug in den Rechts­ver­kehr ent­las­sen ha­be.

[9]    Von den ent­stan­de­nen au­ßer­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten kön­ne die Klä­ge­rin – aus­ge­hend von ei­nem Ge­gen­stands­wert in Hö­he von 3.497,25 € ent­spre­chend der Hö­he des tat­säch­lich be­ste­hen­den Scha­dens­er­satz­an­spruchs – Frei­stel­lung nur in Hö­he von 413,64 € ent­spre­chend ei­ner 1,3-fa­chen Ge­schäfts­ge­bühr ge­mäß Nr. 2300 VV RVG, §§ 13, 14 RVG nebst Post- und Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­pau­scha­le so­wie Um­satz­steu­er ver­lan­gen. Es sei nicht zu er­ken­nen, dass die au­ßer­ge­richt­li­che an­walt­li­che Tä­tig­keit um­fang­reich oder schwie­rig ge­we­sen wä­re. Mit der nur for­mel­haf­ten Be­haup­tung, die dem Sach­ver­halt zu­grun­de lie­gen­den tat­säch­li­chen As­pek­te und teil­wei­se auch recht­li­chen Fra­gen sei­en über­durch­schnitt­lich kom­plex und schwie­rig, kön­ne ein Über­schrei­ten der Schwel­len­ge­bühr nicht be­grün­det wer­den.

[10]   II. Die Re­vi­si­on der Klä­ge­rin ist teil­wei­se be­reits un­zu­läs­sig und im Üb­ri­gen un­be­grün­det.

[11]   1. Un­zu­läs­sig ist die Re­vi­si­on der Klä­ge­rin, so­weit sie sich nach ih­rem An­trag auch ge­gen die teil­wei­se Ab­wei­sung ih­res Fest­stel­lungs­an­trags zum An­nah­me­ver­zug wen­det. Denn die Re­vi­si­on rügt in­so­weit we­der die Ver­let­zung ma­te­ri­el­len Rechts, noch macht sie ei­nen Ver­fah­rens­man­gel gel­tend, so­dass es an der not­wen­di­gen Be­grün­dung ge­mäß § 551 III 1 Nr. 2 ZPO fehlt.

[12]   2. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat frei von Rechts­feh­lern an­ge­nom­men, dass der Scha­dens­er­satz­an­spruch der Klä­ge­rin ge­mäß § 826 BGB i. V. mit § 31 BGB ana­log auf Er­stat­tung des Kauf­prei­ses Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs (vgl. hier­zu Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 13 ff.) im We­ge der Vor­teil­s­an­rech­nung um die von der Klä­ge­rin ge­zo­ge­nen Nut­zungs­vor­tei­le in Hö­he von 8.200,45 € zu re­du­zie­ren ist. Die in­so­weit von der Re­vi­si­on er­ho­be­nen Ein­wän­de, mit der Vor­teil­s­an­rech­nung wür­den die Prä­ven­ti­ons­wir­kung des De­liktsrechts ver­fehlt, das Ge­bot uni­ons­rechts­kon­for­mer Rechts­an­wen­dung ver­letzt, die Be­klag­te un­an­ge­mes­sen ent­las­tet und ge­setz­li­che Wer­tun­gen miss­ach­tet, grei­fen nicht durch (vgl. Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 64 ff. m. w. Nachw.; Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796 Rn. 11).

[13]   3. Bei der ge­mäß § 287 ZPO vor­zu­neh­men­den Be­mes­sung der an­zu­rech­nen­den Vor­tei­le ist das Be­ru­fungs­ge­richt von fol­gen­der Be­rech­nungs­for­mel aus­ge­gan­gen:

$$\text{Nuzt­zungs­vor­teil} = {\frac{\text{Brut­to­kauf­preis}\times\text{ge­fah­re­ne Stre­cke (seit Er­werb}}{\text{er­war­te­te Rest­lauf­leis­tung im Er­werbs­zeit­punkt)}}}.$$

[14]   Die­se Be­rech­nungs­me­tho­de ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Die vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­grun­de ge­leg­te Ge­samt­lauf­leis­tungs­er­war­tung von 300.000 km wird von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fen und ist schon des­halb re­vi­si­ons­recht­lich hin­zu­neh­men. Der Ein­wand der Re­vi­si­on, der er­rech­ne­te Nut­zungs­vor­teil sei zu­min­dest er­heb­lich her­ab­zu­set­zen, weil die Fahr­zeug­nut­zung recht­lich un­zu­läs­sig sei, ver­fängt nicht, da es im Rah­men der Vor­teils­aus­glei­chung auf die tat­säch­lich ge­zo­ge­nen Vor­tei­le an­kommt (vgl. zum Gan­zen: Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 78 ff. m. w. Nachw.).

[15]   Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on ist die Vor­teil­s­an­rech­nung auch nicht auf den Zeit­raum bis zu ei­nem et­wai­gen Ein­tritt des Schuld­ner- oder An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten be­schränkt (zum An­nah­me­ver­zug vgl. be­reits BGH, Urt. v. 02.07.1962 – VI­II ZR 12/61, NJW 1962, 1909 f. = ju­ris Rn. 6). Die Vor­teil­s­an­rech­nung ba­siert dar­auf, dass die Klä­ge­rin mit der fort­ge­setz­ten Nut­zung des Fahr­zeugs ei­nen geld­wer­ten Vor­teil er­zielt. Ein et­wai­ger Ver­zug der Be­klag­ten än­der­te hier­an nichts (vgl. Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 68; Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796 Rn. 14).

[16]   4. Zu­tref­fend hat das Be­ru­fungs­ge­richt auch den von der Klä­ge­rin er­ho­be­nen An­spruch auf Er­satz von Auf­wen­dun­gen in Hö­he von ins­ge­samt 474,83 € ver­neint. Die Klä­ge­rin macht die Ge­büh­ren ei­ner Haupt­un­ter­su­chung, In­spek­ti­ons­kos­ten ein­schließ­lich Ver­brauchs­ma­te­ria­li­en (Öl) so­wie die Kos­ten des Aus­tauschs von Ver­schleiß­tei­len ein­schließ­lich der Kos­ten für ei­nen Ser­vice-Er­satz­wa­gen gel­tend, wo­bei die letz­ten die­ser Auf­wen­dun­gen im No­vem­ber 2015 ge­tä­tigt wur­den. Auf­wen­dun­gen der hier frag­li­chen Art, die zu den ge­wöhn­li­chen Un­ter­hal­tungs­kos­ten zäh­len, sind un­ter den im Streit­fall ge­ge­be­nen Um­stän­den nicht er­satz­fä­hig. Da die Klä­ge­rin das Fahr­zeug wie vor­ge­se­hen ge­nutzt hat, han­delt es sich in­so­weit nicht um ver­geb­li­che Auf­wen­dun­gen (vgl. Se­nat, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796 Rn. 24).

[17]   5. Oh­ne Er­folg wen­det sich die Re­vi­si­on da­ge­gen, dass das Be­ru­fungs­ge­richt der Klä­ge­rin nur Pro­zess­zin­sen ge­mäß §§ 291, 288 I 1 BGB ab Kla­ge­er­he­bung zu­ge­spro­chen hat. Ein wei­ter­ge­hen­der Zins­an­spruch be­steht nicht. Ins­be­son­de­re be­fand sich die Be­klag­te nicht mit der Er­stat­tung der Kauf­preis­sum­me in Ver­zug.

[18]   Die Klä­ge­rin hat der Be­klag­ten im Hin­blick dar­auf, dass sie in dem Schrei­ben vom 23.05.2017 die Er­stat­tung des ge­sam­ten Kauf­prei­ses in Hö­he von 11.697,70 € nebst Auf­wen­dun­gen ver­langt und sich noch bis in die Re­vi­si­ons­in­stanz ge­gen die An­rech­nung des Nut­zungs­er­sat­zes ge­wehrt hat, die Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs nicht zu den Be­din­gun­gen an­ge­bo­ten, von de­nen sie sie im Hin­blick auf den im We­ge der Vor­teils­aus­glei­chung ge­schul­de­ten und vom Kauf­preis in Ab­zug zu brin­gen­den Nut­zungs­er­satz hät­te ab­hän­gig ma­chen dür­fen. Sie hat da­mit durch­gän­gig die Zah­lung ei­nes deut­lich hö­he­ren Be­trags ver­langt, als sie hät­te be­an­spru­chen kön­nen. Ein zur Be­grün­dung von Schuld­ner­ver­zug ge­eig­ne­tes An­ge­bot ist un­ter die­sen Um­stän­den nicht ge­ge­ben, weil der Schuld­ner nur in Ver­zug ge­ra­ten kann, wenn der Gläu­bi­ger die ihm ob­lie­gen­de Ge­gen­leis­tung ord­nungs­ge­mäß an­bie­tet (vgl. Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 85 f. m. w. Nachw.).

[19]   Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on lie­gen auch kei­ne be­son­de­ren Grün­de vor, die un­ter Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen der Par­tei­en den so­for­ti­gen Ver­zug­s­ein­tritt oh­ne Mah­nung recht­fer­ti­gen wür­den (§ 286 II Nr. 4 BGB). Ins­be­son­de­re ist der Streit­fall mit den un­ter der Be­zeich­nung „fur sem­per in mo­ra“ er­ör­ter­ten Sach­ver­halts­kon­stel­la­tio­nen nicht ver­gleich­bar (vgl. Se­nat, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796 Rn. 22).

[20]   6. Von der Re­vi­si­on wird nicht an­ge­grif­fen, dass das Be­ru­fungs­ge­richt auch ei­nen Zins­an­spruch ge­mäß § 849 BGB zu­tref­fend ver­neint hat (vgl. Se­nat, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796 Rn. 17 ff.).

[21]   7.​Schließ­lich hält das Be­ru­fungs­ur­teil den An­grif­fen der Re­vi­si­on auch in­so­weit stand, als dar­in die vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten nur in ei­ner Hö­he von 413,64 € ent­spre­chend ei­ner 1,3-fa­chen Ge­schäfts­ge­bühr ge­mäß Nr. 2300 VV RVG, §§ 13, 14 RVG nebst Post- und Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­pau­scha­le so­wie Um­satz­steu­er aus ei­nem Ge­gen­stands­wert von 3.497,25 € ent­spre­chend der Hö­he des tat­säch­lich be­ste­hen­den Scha­dens­er­satz­an­spruchs als er­satz­fä­hig an­ge­se­hen wur­den.

[22]   Der ge­setz­li­che Ge­büh­ren­tat­be­stand in Nr. 2300 VV RVG be­stimmt, dass ei­ne Ge­bühr von mehr als 1,3 nur ge­for­dert wer­den kann, wenn die Tä­tig­keit um­fang­reich oder schwie­rig war. Ob dies der Fall ist, ist an­hand der Um­stän­de des kon­kre­ten Ein­zel­falls zu be­ur­tei­len. Die Re­vi­si­on zeigt kei­ne Ge­sichts­punk­te auf, die die Be­wer­tung des Be­ru­fungs­ge­richts als rechts­feh­ler­haft er­schei­nen las­sen könn­ten.