OLG Cel­le, Ur­teil vom 25.09.2019 – 7 U 8/19
(vor­an­ge­hend: LG Ver­den, Ur­teil vom 21.11.2018 – 2 O 128/18)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger, der von dem be­klag­ten Kfz-Händ­ler im No­vem­ber 2015 ei­nen ge­brauch­ten, im März 2005 erst­zu­ge­las­se­nen VW T5 Mul­tivan er­wor­ben hat, be­gehrt die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags.

In der dem Kauf­ver­trag zu­grun­de lie­gen­den „ver­bind­li­chen Be­stel­lung“ vom 26.11.2015 heißt es un­ter an­de­rem vor­ge­druckt „Ge­samt­fahr­leis­tung n. An­ga­ben d. Vor­be­sit­zers _____ km“ und „Stand des km-Zäh­lers“; hand­schrift­lich ist dort je­weils „123.686“ ein­ge­tra­gen. Au­ßer­dem fin­det sich in dem For­mu­lar un­ter „Be­son­de­re Ver­ein­ba­run­gen mit Vor­rang vor den um­sei­ti­gen Ge­schäfts­be­din­gun­gen:“ un­ter an­de­rem der hand­schrift­li­che Ein­trag „1 Jahr Ge­währ­leis­tung“.

Weil das Fahr­zeug Start­pro­ble­me hat­te, ließ der Klä­ger es von ei­nem Kfz-Sach­ver­stän­di­gen un­ter­su­chen. Die­ser äu­ßer­te den Ver­dacht, dass der VW T5 Mul­tivan tat­säch­lich ei­ne hö­he­re als die vom Ki­lo­me­ter­zäh­ler an­ge­zeig­te Ge­samt­lauf­leis­tung auf­wei­se. Der Klä­ger lei­te­te des­halb ein selbst­stän­di­ges Be­weis­ver­fah­ren ein. Der in die­sem Ver­fah­ren ge­richt­lich be­stell­te Sach­ver­stän­di­ge Dipl.-Ing. M kam zu dem Er­geb­nis, dass die tat­säch­li­che Lauf­leis­tung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs zwi­schen 36.000 und 54.000 km hö­her sei, als der Ki­lo­me­ter­zäh­ler an­zei­ge. Die­se Mehr­lauf­leis­tung sei

„auf­zu­glie­dern in ei­ne Mehr­lauf­leis­tung von rund 25.700 km in­fol­ge ei­ner Er­neue­rung des Kom­bi­in­stru­ments (Ein­trag im Ser­vice­heft zum Fahr­zeug) und ei­ne wei­te­re Ab­wei­chung, die hin­sicht­lich der Grö­ßen­ord­nung und des Zeit­punkts nur mit ei­ner Band­brei­te an­ge­ge­ben wer­den kann. Die Ab­wei­chung der tat­säch­li­chen Lauf­leis­tung von 25.700 km in­fol­ge Wech­sel des Kom­bi­in­stru­ments ist […] auf­grund der Do­ku­men­ta­ti­on im Ser­vice­heft mit an Si­cher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit an­zu­ge­ben. Be­züg­lich der wei­te­ren Dif­fe­renz lie­gen An­knüp­fungs­punk­te vor, die […] nur die An­ga­be ei­ner hö­he­ren Wahr­schein­lich­keit zu­las­sen.“

Ge­stützt auf die­se Fest­stel­lun­gen er­klär­te der Klä­ger schließ­lich den Rück­tritt von dem mit dem Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag. Er meint, dass die tat­säch­li­che Ge­samt­lauf­leis­tung des Fahr­zeugs hö­her sei als die vom Ki­lo­me­ter­zäh­ler an­ge­zeig­te Lauf­leis­tung, stel­le ei­nen nicht be­heb­ba­ren Sach­man­gel dar, so­dass er dem Be­klag­ten kei­ne Ge­le­gen­heit zur Nach­er­fül­lung ha­be ge­ben müs­sen.

Der Be­klag­te be­strei­tet, dass der Ki­lo­me­ter­zäh­ler des VW T5 Mul­tivan nicht des­sen tat­säch­li­che Ge­samt­lauf­leis­tung an­zeigt. Er be­haup­tet, es sei üb­lich, dass bei ei­nem Wech­sel des Ki­lo­me­ter­zäh­lers in ei­ner Ver­trags­werk­statt der zu die­sem Zeit­punkt er­reich­te Ki­lo­me­ter­stand bei dem neu­en In­stru­ment ein­ge­stellt wer­de. Da­her sei die Schluss­fol­ge­rung des Sach­ver­stän­di­gen M, dass die tat­säch­li­che Lauf­leis­tung mit an Si­cher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit (min­des­tens) 25.700 km über der an­ge­zeig­ten Lauf­leis­tung lie­ge, un­zu­tref­fend. Da­von ab­ge­se­hen – so meint der Be­klag­te – sei ei­ne Ab­wei­chung um 25.700 km nicht so groß, dass des­halb ein Sach­man­gel an­ge­nom­men wer­den kön­ne. Wer ei­nen ge­brauch­ten VW T5 Mul­tivan er­wer­be, müs­se viel­mehr da­mit rech­nen, dass die­ser jähr­lich 15.000 bis 20.000 km zu­rück­ge­legt ha­be.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. In­dem der Be­klag­te le­dig­lich die „Ge­samt­fahr­leis­tung n. An­ga­ben d. Vor­be­sit­zers“ und den „Stand des km-Zäh­lers“ kom­mu­ni­ziert ha­be, ha­be er deut­lich ge­macht, dass er kei­ne wei­ter­ge­hen­den Er­kennt­nis­se hin­sicht­lich der tat­säch­li­chen Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs ha­be und für die­se ver­trag­lich nicht ein­ste­hen wol­le. Die Par­tei­en hät­ten folg­lich ver­ein­bart, dass ei­ne Ge­samt­lauf­leis­tung nicht ver­trag­lich bin­dend ver­ein­bart sei, und die­se Ver­ein­ba­rung schlie­ße ei­nen Rück­griff auf § 434 I 2 Nr. 2 BGB aus.

Mit sei­ner da­ge­gen ge­rich­te­ten Be­ru­fung hat der Klä­ger gel­tend ge­macht, das Land­ge­richt ha­be zwar rich­tig ge­se­hen, dass die Par­tei­en hin­sicht­lich der Ge­samt­lauf­leis­tung kei­ne po­si­ti­ve Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung (§ 434 I 1 BGB) ge­trof­fen hät­ten. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts hät­ten sie in­des auch kei­ne ne­ga­ti­ve Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung des In­halts ge­trof­fen, dass die Lauf­leis­tung mög­li­cher­wei­se hö­her sei, als der Ki­lo­me­ter­zäh­ler an­zeigt. Des­halb und weil § 434 I 2 Nr. 1 BGB hier nicht ein­schlä­gig sei, kom­me es dar­auf an, ob das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug bei Ge­fahr­über­gang (§ 446 Satz 1 BGB) ei­ne für ei­nen Ge­braucht­wa­gen üb­li­che und des­halb von ei­nem Käu­fer zu er­war­ten­de Be­schaf­fen­heit auf­ge­wie­sen ha­be. Die­se Fra­ge sei zu ver­nei­nen, weil der Käu­fer ei­nes Ge­braucht­wa­gens grund­sätz­lich i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB er­war­ten dür­fe, dass die vom Ki­lo­me­ter­zäh­ler an­ge­zeig­te Lauf­leis­tung in et­wa der tat­säch­li­chen Ge­samt­lauf­leis­tung des Fahr­zeugs ent­spre­che.

Die Be­ru­fung hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … We­gen der hö­he­ren, vom Ta­chostand ab­wei­chen­den Ge­samt­lauf­leis­tung liegt ein zum Rück­tritt be­rech­ti­gen­der Sach­man­gel vor, so­dass sich das mit der Kla­ge ver­folg­te Rück­ab­wick­lungs­ver­lan­gen des Klä­gers als be­grün­det er­weist.

1. So­weit der Be­klag­te nach wie vor be­strei­tet, dass über­haupt ei­ne Ab­wei­chung der Ge­samt­lauf­leis­tung und da­mit ein Sach­man­gel vor­lie­ge, kann er da­mit nicht ge­hört wer­den. Ent­ge­gen den Aus­füh­run­gen des Be­klag­ten stützt sich der Be­weis­gut­ach­ter nicht al­lein auf die Fahr­zeug­his­to­rie, ins­be­son­de­re die Ein­tra­gung ei­nes Aus­tauschs des Kom­bi­in­stru­ments beim Ki­lo­me­ter­stand von 25.700, son­dern eben­so auf die aus dem Mo­tor­steu­er­ge­rät aus­ge­le­se­ne Ge­samt­lauf­leis­tung von 182.227 km.

Die in­so­weit aus dem Mo­tor­steu­er­ge­rät elek­tro­nisch aus­ge­le­se­ne Ge­samt­lauf­leis­tung wird we­der von dem Be­weis­gut­ach­ter noch von dem Be­klag­ten in Zwei­fel ge­zo­gen. Auch der Se­nat als Fach­se­nat für Kfz-Strei­tig­kei­ten hat kei­ne da­hin ge­hen­den Er­fah­run­gen, dass es bei der Aus­le­sung elek­tro­ni­scher Steu­er­ge­rä­te (über die vom Sach­ver­stän­di­gen in Rech­nung ge­stell­te Ab­wei­chung von 5 % hin­aus) zu Ab­wei­chun­gen oder Fehl­an­zei­gen kom­men könn­te. Mit­hin kann an die­se aus­ge­le­se­ne Ge­samt­lauf­leis­tung als Tat­sa­che an­ge­knüpft wer­den.

In der Zu­sam­men­schau mit dem Aus­tausch des Kom­bi­in­stru­ments trägt dies die Schluss­fol­ge­rung des Be­weis­gut­ach­ters, mit an Si­cher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit sei min­des­tens von ei­ner Mehr­lauf­leis­tung von 25.700 km aus­zu­ge­hen. Da­bei kann der Sach­ver­stän­di­ge als sol­cher be­ur­tei­len (und be­ur­teilt dies bei sei­nen sach­ver­stän­di­gen Aus­füh­run­gen auch in­zi­den­ter), wie ei­ne VW-Fach­werk­statt bei ei­nem sol­chen Tausch des Kom­bi­in­stru­ments vor­geht. Gin­ge der Sach­ver­stän­di­ge M auf­grund sei­ner Er­fah­rung und Sach­kun­de da­von aus, dass im Fal­le ei­nes Ge­rä­te­tauschs der neue Ta­cho üb­li­cher­wei­se auf den Wert des Alt­ge­räts ein­ge­stellt wird, al­so nicht wie­der bei „0“ an­fängt zu zäh­len, wä­re er nicht zu der Schluss­fol­ge­rung ge­langt, dass die Ge­samt­lauf­leis­tung mit an Si­cher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit min­des­tens um 25.700 km hö­her sei als der ab­ge­le­se­ne Ta­chostand. In­dem er aber aus­führt, die Ge­samt­lauf­leis­tung müs­se min­des­tens um die Lauf­leis­tung zum Zeit­punkt des Aus­tauschs er­höht sein, er­teilt er der An­nah­me des Be­klag­ten, ei­ne Fach­werk­statt stel­le den ur­sprüng­li­chen Ki­lo­me­ter­stand bei dem neu ein­ge­bau­ten In­stru­ment ent­spre­chend ein, je­den­falls still­schwei­gend ei­ne Ab­sa­ge. Da An­halts­punk­te da­für, dass dem Sach­ver­stän­di­gen M, bei dem es sich um ei­nen öf­fent­lich be­stell­ten und ver­ei­dig­ten Sach­ver­stän­di­gen han­delt, die nö­ti­ge Sach­kun­de und Er­fah­rung für ei­ne der­ar­ti­ge Be­ur­tei­lung fehlt, we­der vom Be­klag­ten dar­ge­tan noch sonst er­sicht­lich sind, sieht der Se­nat auch in die­sem Punkt kei­nen An­lass, die Aus­füh­run­gen und Schluss­fol­ge­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen sei­ner Ent­schei­dung nicht zu­grun­de zu le­gen.

Wei­te­re Sach­ver­halts­auf­klä­rungs­mög­lich­kei­ten bzw. -not­wen­dig­kei­ten sind im Üb­ri­gen nicht er­sicht­lich. Auf die bei­den als Zeu­gen an­ge­bo­te­nen Vor­be­sit­zer L und P kommt es nicht an, weil die­se je­weils nur zu ih­rer Be­sitz­zeit An­ga­ben ma­chen könn­ten (so auch Re­plik, Nr. 3 lit. b). Er­heb­lich hät­te al­len­falls die Be­nen­nung sämt­li­cher Vor­be­sit­zer oder auch ein Zeu­gen­be­weis­an­tritt da­hin ge­hend sein kön­nen, dass sei­ner­zeit beim Aus­tausch des Kom­bi­in­stru­ments der ak­tu­el­le Ki­lo­me­ter­stand in dem neu­en Ge­rät ein­ge­stellt wor­den sei. Mit­ar­bei­ter des „Volks­wa­gen Zen­trum R.“ oder sons­ti­ge Per­so­nen, die in­so­weit als Zeu­gen hät­ten in Be­tracht kom­men kön­nen, sind von dem Be­klag­ten je­doch nicht be­nannt wor­den.

Im Er­geb­nis ist da­mit vom Vor­lie­gen ei­nes Man­gels aus­zu­ge­hen. Für die­se An­nah­me soll al­lei­ne schon der be­grün­de­te Ver­dacht ei­ner Ta­cho­ma­ni­pu­la­ti­on bzw. die – woll­te man den Ein­wän­den des Be­klag­ten fol­gen – in­so­weit ver­blei­ben­de Un­si­cher­heit über die tat­säch­li­che Ge­samt­lauf­leis­tung aus­rei­chen.

Je­den­falls die hier fest­ge­stell­te Mehr­lauf­leis­tung von min­des­tens 25.700 km muss als Sach­man­gel im Rechts­sin­ne ein­ge­stuft wer­den. Denn es ist in der Recht­spre­chung, auch des Se­nats, wie auch in der Kom­men­tar­li­te­ra­tur an­er­kannt, dass es bei ei­nem Ge­braucht­fahr­zeug zu der üb­li­chen Be­schaf­fen­heit i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB ge­hört, dass die tat­säch­li­che Lauf­leis­tung nicht er­heb­lich von dem an­ge­zeig­ten Ki­lo­me­ter­stand ab­weicht (vgl. BGH, Urt. v. 16.03.2005 – VI­II ZR 130/04, DAR 2006, 143; OLG Bre­men, Urt. v. 08.10.2003 – 1 U 40/03, NJW 2003, 3713; OLG Hamm, Urt. v. 11.12.2012 – I-28 U 80/12, ju­ris Rn. 10; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 13. Aufl. [2017], Rn. 2841 ff.). Un­er­heb­lich ist dem­ge­gen­über, wel­che jähr­li­che Fahr­leis­tung für ein Fahr­zeug wie das streit­ge­gen­ständ­li­che all­ge­mein üb­lich ist.

2. Ei­ne ne­ga­ti­ve Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung da­hin ge­hend, dass die tat­säch­li­che Ge­samt­lauf­leis­tung vom Ta­chostand ab­wei­chen könn­te, ist nach dem In­halt der Kauf­ver­trags­ur­kun­de nicht er­sicht­lich. Der ge­gen­tei­li­gen An­nah­me durch das Land­ge­richt fehlt jeg­li­che tat­säch­li­che Grund­la­ge. Da­her muss es bei dem Grund­satz ver­blei­ben, wo­nach der Käu­fer re­gel­mä­ßig er­war­ten darf, dass die Ge­samt­lauf­leis­tung in et­wa dem Ta­chostand ent­spricht und es in­so­weit kei­ne grö­ße­ren Ab­wei­chun­gen gibt.

Wei­ter­hin gibt es kei­nen all­ge­mein ver­ein­bar­ten Aus­schluss der Ge­währ­leis­tung, der der Sach­män­gel­haf­tung der Be­klag­ten hier ent­ge­gen­ste­hen könn­te. Im Ge­gen­teil ist in dem Ver­trag aus­drück­lich ei­ne Ge­währ­leis­tungs­frist von ei­nem Jahr an­ge­ge­ben. Von da­her ist es auch recht­lich un­er­heb­lich, ob hier ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf oder ein ge­werb­li­cher Ver­kauf vor­liegt. Der dies­be­züg­li­che wech­sel­sei­ti­ge strei­ti­ge Vor­trag der Par­tei­en zu die­sem Punkt ist da­her recht­lich un­er­heb­lich.

3. Nach al­le­dem er­weist sich der (so­for­ti­ge) Rück­tritt vom Kauf­ver­trag als wirk­sam, da die Nach­er­fül­lungs­pha­se nicht durch­lau­fen wer­den konn­te und muss­te, weil es sich bei der Mehr­lauf­leis­tung ih­rer Na­tur nach nicht um ei­nen nach­bes­se­rungs­fä­hi­gen Man­gel han­delt. Der Kla­ge ist da­her voll­um­fäng­lich statt­zu­ge­ben.

Die vom Kauf­preis in Ab­zug zu brin­gen­de Nut­zungs­ent­schä­di­gung ist un­strei­tig ge­blie­ben. Für ei­ne even­tu­ell hö­he­re Nut­zungs­ent­schä­di­gung wä­re der Be­klag­te dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig ge­we­sen.

Auch im Üb­ri­gen be­steht für den Se­nat kein An­lass, die Be­grün­det­heit der Ne­ben­for­de­run­gen so­wie der wei­te­ren Sach­an­trä­ge in Zwei­fel zu zie­hen.

Dies gilt zu­nächst für die ge­for­der­ten Ver­zugs­zin­sen, die hin­sicht­lich der Haupt­for­de­rung ge­mäß § 286 I 1, §§ 288 I, 247 BGB, hin­sicht­lich der vor­ge­richt­li­chen Kos­ten nach § 286 I 2 BGB i. V. mit § 187 I BGB (ana­log) so­wie i. V. mit §§ 288 I, 247 BGB je­weils in ge­setz­li­cher Hö­he ge­schul­det wer­den.

Dies gilt wei­ter für den Aus­kunfts­an­spruch zu Nr. 1 lit. b. Der Klä­ger hat hier­zu un­ter Zif­fer III sei­ner Kla­ge Aus­füh­run­gen ge­macht, die in recht­li­cher Hin­sicht zu­tref­fend sind (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1148, 1152) und de­nen der Be­klag­te auch nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten ist.

Die vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten schul­det der Be­klag­te nach § 437 Nr. 3, § 280 I BGB als Scha­dens­er­satz ne­ben der Leis­tung. Der Be­klag­te war zur Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs, we­gen des nicht be­heb­ba­ren Sach­man­gels der Mehr­lauf­leis­tung zur Rück­ab­wick­lung ver­pflich­tet. Die Nicht­er­fül­lung die­ser Ver­pflich­tung, die zur Ein­schal­tung des jet­zi­gen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten [des Klä­gers] ge­führt hat, be­dingt da­her ei­nen ver­trag­li­chen Scha­den­er­satz­an­spruch (vgl. auch Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3778, 3780), wo­bei das er­for­der­li­che Ver­schul­den des Be­klag­ten nach § 280 I 2 BGB ver­mu­tet wird.

We­gen der Zu­läs­sig­keit und Be­grün­det­heit des [An­trags auf Fest­stel­lung des] An­nah­me­ver­zugs wird auf den Sach­vor­trag und die zu­tref­fen­den recht­li­chen Aus­füh­run­gen un­ter Zif­fer V der Kla­ge­schrift Be­zug ge­nom­men, de­nen der Be­klag­te nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten ist. …

Hin­weis: In die­sem Rechts­streit ha­be ich den Klä­ger ver­tre­ten.