Nach ei­nem wirk­sa­men Rück­tritt des Käu­fers vom Kauf­ver­trag ob­liegt es dem Ver­käu­fer, die Kauf­sa­che ab­zu­ho­len. Denn ein­heit­li­cher Er­fül­lungs­ort für die Rück­ge­währ­pflich­ten aus § 346 I BGB ist der Ort, an dem sich die Kauf­sa­che im Zeit­punkt des Rück­tritts ver­trags­ge­mäß be­fin­det. Des­halb ge­nügt zur Be­en­di­gung des An­nah­me­ver­zugs des Ver­käu­fers nicht des­sen blo­ße Er­klä­rung, er sei zur An­nah­me der ihm vom Käu­fer an­ge­bo­te­nen Leis­tung be­reit. Viel­mehr en­det der An­nah­me­ver­zug des Ver­käu­fers erst, wenn er die Kauf­sa­che beim Käu­fer ab­holt, nach­dem er mit die­sem die Mo­da­li­tä­ten ab­ge­stimmt hat.

OLG Stutt­gart, Be­schluss vom 06.03.2018 – 6 W 10/18

Sach­ver­halt: Der An­trag­stel­ler be­gehrt im We­ge der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung die Ein­tra­gung ei­nes (Amts-)Wi­der­spruchs im Grund­buch.

Er ist hälf­ti­ger Mit­ei­gen­tü­mer ei­nes im Grund­buch des Amts­ge­richts A. (Bl. 3349) ein­ge­tra­ge­nen be­bau­ten Grund­stücks so­wie Ei­gen­tü­mer ei­nes im Grund­buch des Amts­ge­richts B. (Bl. 5862) ein­ge­tra­ge­nen be­bau­ten Grund­stücks. Auf An­trag des An­trags­geg­ners wur­den die Grund­stü­cke am 24.01.2018 mit ei­ner Si­che­rungs­hy­po­thek (Zwangs­hy­po­thek) be­las­tet, und zwar das Grund­stück, des­sen Mit­ei­gen­tü­mer der An­trag­stel­ler ist, in Hö­he von 30.231,13 € und das Grund­stück, des­sen Ei­gen­tü­mer der An­trag­stel­ler ist, in Hö­he von 8.000 €.

Die Ein­tra­gung ba­siert auf ei­nem am 12.12.2017 ge­gen den An­trag­stel­ler er­gan­ge­nen, in­zwi­schen rechts­kräf­ti­gen Ur­teil des LG Traun­stein, das den An­trag­stel­ler ver­ur­teilt hat, an den An­trags­geg­ner 38.231,13 € Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung ei­nes nä­her be­zeich­ne­ten Kraft­fahr­zeugs zu zah­len. In dem dem An­trag­stel­ler am 15.12.2017 zu­ge­stell­ten Ur­teil wur­de fest­ge­stellt, dass sich der An­trag­stel­ler mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs in Ver­zug be­fin­de.

Mit Schrei­ben vom 18.12.2017 kün­dig­te der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des An­trags­geg­ners die Voll­stre­ckung nach § 720a ZPO an, falls der An­trag­stel­ler nicht bis zum 02.01.2018 Si­cher­heit leis­te. Dar­auf­hin bat der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des An­trag­stel­lers mit Schrei­ben vom 21.12.2017 um die Be­nen­nung von drei al­ter­na­ti­ven Ter­mi­nen für die Ab­ho­lung des sich in St. Ge­or­gen (Bay­ern) be­find­li­chen Fahr­zeugs. Die­ser Bit­te kam der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des An­trags­geg­ners mit ei­nem am 28.12.2017 um 17.30 Uhr über­sand­ten Te­le­fax nach. Dar­in wies er dar­auf hin, dass dem An­trags­geg­ner zu­nächst der nach dem Ur­teil des LG Traun­stein zu zah­len­de Be­trag nebst Zin­sen in bar über­ge­ben wer­den sol­le. An­schlie­ßend soll­ten der An­trag­stel­ler und der An­trags­geg­ner ge­mein­sam ei­ne et­wa 150 m von der Woh­nung des An­trags­geg­ners ent­fern­te Bank auf­su­chen, da­mit der An­trags­geg­ner das Geld ein­zah­len kön­ne; erst da­nach wür­de dem An­trag­stel­ler das Fahr­zeug nebst Schlüs­seln und Zu­las­sungs­be­schei­ni­gung Teil II über­ge­ben. Mit Te­le­fax vom sel­ben Tag (18.28 Uhr) kor­ri­gier­te der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des An­trags­geg­ners die zu­nächst ge­nann­ten Ab­hol­ter­mi­ne um ei­ni­ge Ta­ge, da die Bank an den ur­sprüng­lich ge­nann­ten Ter­mi­nen nicht ge­öff­net ha­be. Der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des An­trag­stel­lers er­wi­der­te dar­auf mit Te­le­fax vom 29.12.2017, dass er nur die ur­sprüng­lich ge­nann­ten Ter­mi­ne mit sei­nem Man­dan­ten ab­ge­stimmt ha­be und die­ser das Fahr­zeug – wie vor­ge­schla­gen – am 02.01.2018 ab­ho­len wer­de. Das zwei­te, um 18.28 Uhr ge­sen­de­te Te­le­fax ha­be nicht mehr be­rück­sich­tigt wer­den kön­nen, und auch auf Ban­köff­nungs­zei­ten kön­ne kei­ne Rück­sicht ge­nom­men wer­den. Der An­trags­geg­ner lehn­te ei­ne Ab­ho­lung des Fahr­zeugs am 02.01.2018 ab.

Der An­trag­stel­ler meint, das Grund­buch sei un­rich­tig, weil er sich zum Zeit­punkt der Ein­tra­gung der Si­che­rungs­hy­po­thek nicht mehr im An­nah­me­ver­zug be­fun­den ha­be. Der Ver­zug ha­be auf­grund sei­ner aus­drück­lich er­klär­ten Be­reit­schaft, das Fahr­zeug am 02.01.2018 zwi­schen 14.00 und 18.00 Uhr bei dem An­trags­geg­ner ab­zu­ho­len, ge­en­det. Die Vor­aus­set­zun­gen für die Ein­tra­gung ei­ner Zwangs­hy­po­thek hät­ten da­her nicht vor­ge­le­gen.

Das Land­ge­richt hat den An­trag, das Grund­buch­amt an­zu­wei­sen, ei­nen Wi­der­spruch (§ 53 I 1 GBO) im Grund­buch ein­zu­tra­gen, zu­rück­ge­wie­sen. Die da­ge­gen ge­rich­te­te so­for­ti­ge Be­schwer­de des An­trag­stel­lers hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Das Land­ge­richt hat den An­trag des An­trag­stel­lers, das Grund­buch­amt an­zu­wei­sen, ei­nen Wi­der­spruch im Grund­buch ein­zu­tra­gen, zu Recht zu­rück­ge­wie­sen.

1. Die Be­schwer­de ist statt­haft, ins­be­son­de­re wur­de sie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt (§§ 936, 922 III, 567 I Nr. 2, § 569 I und II ZPO).

2. In der Sa­che hat sie je­doch kei­nen Er­folg.

a) Das Land­ge­richt hat rich­tig ent­schie­den, dass der An­trag des An­trag­stel­lers vom 01.02.2018 nicht als (un­zu­läs­si­ge) Be­schwer­de i. S. des § 71 II 2 GBO i. V. mit § 53 GBO aus­zu­le­gen ist, für die ge­mäß § 72 GBO das Ober­lan­des­ge­richt im Be­zirk des Sit­zes des an­ge­grif­fe­nen Grund­buch­amts zu­stän­dig wä­re. Das ge­sam­te Ver­fah­ren ei­ner der­ar­ti­gen Be­schwer­de wur­de vom An­trag­stel­ler nicht durch­lau­fen (vgl. nur §§ 73, 75 GBO). Der An­trag­stel­ler hat sich ge­ra­de nicht an das Grund­buch­amt mit dem Ziel der Ein­tra­gung ei­nes Amts­wi­der­spruchs nach §§ 71 II 2, 53 GBO ge­wandt, son­dern er hat sich di­rekt im We­ge der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung an das Ge­richt ge­wandt. Dem­entspre­chend ist sein An­trag vom 01.02.2018 auch nicht mit „Be­schwer­de ge­gen die Ein­tra­gung der Zwangs­si­che­rungs­hy­po­thek durch das Grund­buch­amt S.“ über­schrie­ben, son­dern mit „An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Ver­fü­gung“.

Ein An­trag nach § 71 II GBO wä­re, was der An­trag­stel­ler zwi­schen­zeit­lich selbst ein­räumt, auch un­be­grün­det, da dem Grund­buch­amt kei­ne ob­jek­ti­ve Pflicht­ver­let­zung i. S. des § 53 I GBO, hier ein Ver­stoß ge­gen § 765 ZPO, zur Last ge­legt wer­den kann (vgl. all­ge­mein Be­ckOK-ZPO/Rie­del, 27. Edi­ti­on, § 867 Rn. 35.1, Stand: 01.12.2017; Schrandt, in: Kel­ler/Mun­zig, Grund­buch­recht, 7. Aufl., § 53 GBO Rn. 14 ff.; Dem­har­ter, GBO, 29. Aufl., § 53 Rn. 21, 23). Der Nach­weis des An­nah­me­ver­zugs bei ei­ner Zug um Zug zu voll­stre­cken­den Geld­for­de­rung wur­de vor­lie­gend mit ei­ner öf­fent­li­chen Ur­kun­de i. S. des § 415 ZPO, das heißt mit dem in­zwi­schen rechts­kräf­ti­gen Ur­teil des LG Traun­stein, ge­führt. Der An­trag­stel­ler hat ei­nen Nach­weis der Be­en­di­gung des Ver­zugs nicht in ei­ner § 765 ZPO ent­spre­chen­den Wei­se ge­führt. Ei­ne ob­jek­ti­ve Pflicht­ver­let­zung des Grund­buch­amts im Ver­fah­ren der Ein­tra­gung ei­ner Zwangs­si­che­rungs­hy­po­thek nach §§ 720a, 866, 867 ZPO liegt da­her nicht vor.

b) Sein An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Ver­fü­gung nach §§ 894, 899 BGB ist je­doch eben­falls un­be­grün­det.

aa) Der An­trag ist statt­haft. Zu Recht hat das Land­ge­richt ana­log §§ 133, 157 BGB den An­trag des An­trag­stel­lers, ei­nen Amts­wi­der­spruch ge­mäß § 53 I GBO ein­tra­gen zu las­sen, als Be­gehr, ei­nen Wi­der­spruch nach §§ 894, 899 BGB ein­tra­gen zu las­sen, aus­ge­legt.

Der An­trag ist nicht we­gen ei­ner vor­ran­gig zu er­he­ben­den Voll­stre­ckungs­ab­wehr­kla­ge nach § 767 ZPO oder ei­nes an­de­ren zwangs­voll­stre­ckungs­recht­li­chen Rechts­be­helfs ge­gen das Ur­teil des LG Traun­stein vom 12.12.2017 un­zu­läs­sig. Es be­steht zwar in der Li­te­ra­tur ein Streit dar­über, wie und in wel­cher Form die Be­en­di­gung des An­nah­me­ver­zugs bei der Zwangs­voll­stre­ckung von Zug-um-Zug-Leis­tun­gen gel­tend zu ma­chen ist, ins­be­son­de­re wenn die­ser im Rah­men ei­ner rechts­kräf­ti­gen Ver­ur­tei­lung fest­ge­stellt wur­de und erst da­nach be­en­det wor­den sein soll (vgl. da­zu ei­ner­seits Münch­Komm-ZPO/Heß­ler, 5. Aufl., § 756 Rn. 46: Vor­ge­hen nach § 767 ZPO; an­de­rer­seits Münz­berg, in Stein/Jo­nas, ZPO, 22. Aufl., § 756 Rn. 19: Vor­ge­hen nach § 766 ZPO; so wohl auch Be­ckOK-ZPO/Ul­ri­ci, 27. Edi­ti­on, § 756 Rn. 10a, Stand: 01.12.2017; Lack­mann, in Mu­sielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 756 Rn. 3, 7). Vor­lie­gend je­doch wür­de ein et­wai­ges Vor­ge­hen im Rah­men der §§ 766, 767 ZPO nicht da­zu füh­ren, dass der vom An­trag­stel­ler be­gehr­te Wi­der­spruch ins Grund­buch ein­zu­tra­gen wä­re, son­dern sich – im Fal­le des § 767 ZPO – nur ge­gen die Voll­streck­bar­keit des Ur­teils des LG Traun­stein wen­den. Auch § 766 ZPO wä­re vor­lie­gend nicht an­wend­bar, da die­ser all­ge­mein als von § 71 II GBO ver­drängt an­ge­se­hen wird (OLG Köln, Beschl. v. 23.10.1995 – 2 Wx 32/95, ju­ris [nur Kurz­text]; OLG Schles­wig, Beschl. v. 24.08.2011 – 2 W 261/10, ju­ris Rn. 14; Zöl­ler/Sei­bel, ZPO, 32. Aufl., § 867 Rn. 24; Be­cker, in: Mu­sielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 867 Rn. 12; Münch­Komm-ZPO/Dörn­dor­fer, 5. Aufl., § 867 Rn. 74; Bar­tels, in: Stein/Jo­nas, ZPO, 23. Aufl., § 867 Rn. 36). Zu­dem wä­re ein Vor­ge­hen nach § 71 II GBO aus den oben aus­ge­führ­ten Grün­den nicht Er­folg ver­spre­chend. Da­her wird in Fäl­len, in de­nen wie vor­lie­gend ei­ne Zwangs­si­che­rungs­hy­po­thek an­geb­lich zu Un­recht ein­ge­tra­gen wur­de, ein Amts­wi­der­spruch je­doch ver­sagt, ein Vor­ge­hen des Be­trof­fe­nen aus §§ 894, 899 BGB all­ge­mein für zu­läs­sig er­ach­tet (OLG Mün­chen, Beschl. v. 05.10.2017 – 34 Wx 324/17, ju­ris Rn. 25 Beschl. v. 08.02.2017 – 34 Wx 29/17, ju­ris Rn. 16, OLG Schles­wig, Beschl. v. 18.01.2007 – 2 W 249/05, ju­ris Rn. 8; Dem­har­ter, a. a. O., § 53 Rn. 23, 19; Bar­tels, in: Stein/Jo­nas, a. a. O., § 867 Rn. 37; Be­ckOK-ZPO/Rie­del, a. a. O., § 867 Rn. 35.2).

bb) Der An­trag ist je­doch un­be­grün­det.

Vor­aus­set­zung ei­nes An­spruchs nach §§ 894, 899 BGB ist, dass das Grund­buch un­rich­tig ist, das heißt, dass die im Grund­buch aus­ge­wie­se­ne Rechts­la­ge nicht der tat­säch­li­chen Rechts­la­ge ent­spricht. Dies wä­re dann der Fall, wenn – wie vom An­trag­stel­ler be­haup­tet – die Zwangs­si­che­rungs­hy­po­thek un­ter Ver­let­zung voll­stre­ckungs­recht­li­cher Vor­schrif­ten ein­ge­tra­gen wor­den wä­re (vgl. OLG Frank­furt a. M., Beschl. v. 30.​0.​8.​2002 – 20 W 270/02, ju­ris Rn. 10; OLG Hamm, Beschl. v. 21.02.2005 – 15 W 34/05, ju­ris Rn. 16; Be­ckOK-ZPO/Rie­del, a. a. O., § 867 Rn. 34; Münch­Komm-ZPO/Dörn­dor­fer, a. a. O., § 867 Rn. 51; Be­cker, in: Mu­sielak/Voit, a. a. O., § 867 Rn. 7; dif­fe­ren­zie­rend Bar­tels, in: Stein/Jo­nas, a. a. O., § 867 Rn. 18 ff.). Voll­stre­ckungs­recht­li­che Vor­schrif­ten wä­ren dann ver­letzt, wenn zum Zeit­punkt der Zwangs­voll­stre­ckung, hier al­so der Ein­tra­gung der Zwangs­si­che­rungs­hy­po­thek am 24.01.2018, der An­nah­me­ver­zug des An­trag­stel­lers tat­säch­lich be­reits be­en­det ge­we­sen wä­re, da bei der Zwangs­voll­stre­ckung von Zug-um-Zug-Leis­tun­gen ei­ne Zwangs­voll­stre­ckung oh­ne Be­wir­kung der dem Gläu­bi­ger ob­lie­gen­den Leis­tung nur bei An­nah­me­ver­zug des Schuld­ners er­fol­gen darf (§§ 322 III, 274 II BGB).

Ent­ge­gen der Mei­nung des An­trag­stel­lers war je­doch zum Zeit­punkt der Zwangs­voll­stre­ckung am 24.01.2018 der An­nah­me­ver­zug des An­trag­stel­lers nicht be­en­det.

Der An­nah­me­ver­zug en­det (für die Zu­kunft), wenn ei­ne sei­ner Vor­aus­set­zun­gen weg­fällt (Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 77. Aufl., § 293 Rn. 11). Ins­be­son­de­re en­det der An­nah­me­ver­zug, wor­auf sich vor­lie­gend auch der An­trag­stel­ler be­ruft, wenn sich der Gläu­bi­ger zur An­nah­me der an­ge­bo­te­nen Leis­tung be­reit er­klärt oder ei­ne sons­ti­ge Mit­wir­kungs­hand­lung nach­holt (vgl. MünchKomm-BGB/Ernst, 7. Aufl., § 293 Rn. 22; Stau­din­ger/Feld­mann, BGB, Neu­be­arb. 2014, § 293 Rn. 24, 29).

Im An­nah­me­ver­zug be­fin­det sich der An­trag­stel­ler laut dem Te­nor des Ur­teils des LG Traun­stein vom 12.12.2017 mit der Rück­nah­me des dort be­zeich­ne­ten Pkw. Die Rück­nah­me des Pkw im Rah­men des Rück­tritts von ei­nem Kauf­ver­trag stellt ei­ne Hol­schuld dar (OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 18.08.2016 – 3 U 20/15, ju­ris Rn. 66; OLG Köln, Urt. v. 27.03.2008 – 15 U 175/07, ju­ris Rn. 62) und er­for­dert mit­hin ei­ne Mit­wir­kungs­hand­lung des Gläu­bi­gers. Denn Leis­tungs­ort für die Rück­ge­währan­sprü­che in­fol­ge Rück­tritts vom Kauf­ver­trag ge­mäß § 437 Nr. 2 Fall 1, § 440 BGB ist der Ort, an dem sich die Sa­che ver­trags­ge­mäß be­fin­det (BGH, Urt. v. 09.03.1983 – VI­II ZR 11/82, ju­ris Rn. 14, OLG Hamm, Urt. v. 20.10.2015 – 28 U 91/15, ju­ris Rn. 33; MünchKomm-BGB/Krü­ger, 7. Aufl., § 269 Rn. 41; Stau­din­ger/Bitt­ner, BGB, Neu­be­arb. 2014, § 269 Rn. 28; Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 269 Rn. 16). Dies ist hier der Wohn­sitz des Schuld­ners. So­mit ge­nügt die rei­ne Er­klä­rung, nun­mehr zur An­nah­me der an­ge­bo­te­nen Leis­tung be­reit zu sein, nicht, um den An­nah­me­ver­zug zu be­en­den.

Er­for­der­lich ist viel­mehr vor­lie­gend ei­ne Mit­wir­kungs­hand­lung des An­trag­stel­lers, die in der Ab­ho­lung der Sa­che liegt, da es sich um ei­ne Hol­schuld han­delt (MünchKomm-BGB/Krü­ger, a. a. O., § 269 Rn. 5: Gläu­bi­ger hat sich an­nah­me­be­reit am Wohn­sitz des Schuld­ners ein­zu­fin­den; Stau­din­ger/Feld­mann, a. a. O., § 293 Rn. 29: An­nah­me­ver­zug en­det erst, wenn der Gläu­bi­ger die Mit­wir­kungs­hand­lung voll­stän­dig vor­nimmt, er et­wa bei der Hol­schuld die Sa­che ab­holt). Da­mit reicht al­lein die fehl­ge­schla­ge­ne Ver­ein­ba­rung zur Be­stim­mung ei­nes Ab­hol­ter­mins nicht aus, um den An­nah­me­ver­zug des An­trag­stel­lers zu be­en­den, weil die­ser die er­for­der­li­che Mit­wir­kungs­hand­lung nicht an­satz­wei­se er­bracht hat.

Dar­über hin­aus er­for­dert die Mit­wir­kungs­hand­lung be­reits be­griff­lich, dass sich Gläu­bi­ger und Schuld­ner über die nä­he­ren Mo­da­li­tä­ten der sei­tens des Gläu­bi­gers zu er­brin­gen­den Hand­lung ver­stän­di­gen. An­ge­sichts der ge­schil­der­ten Um­stän­de bei der Ter­min­ver­ein­ba­rung muss an­ge­nom­men wer­den, dass der An­trag­stel­ler nicht ernst­haft zur Mit­wir­kung be­reit war. Be­reits im ers­ten Fax des An­trags­geg­ners hat­te die­ser die Über­ga­be von Fahr­zeug und Geld von den Ban­köff­nungs­zei­ten ab­hän­gig ge­macht mit dem nach­voll­zieh­ba­ren Hin­ter­grund, das Bar­geld von der Bank bei der Ein­zah­lung über­prü­fen zu las­sen. Da­für, dass der An­trag­stel­ler auf er­sicht­lich nicht dem vor­ge­schla­ge­nen Pro­ze­de­re ent­spre­chen­den Ter­mi­nen be­harr­te, sind kei­ne nach­voll­zieh­ba­ren Grün­de er­sicht­lich. Aus dem Ant­wort­schrei­ben geht her­vor, dass er noch nicht ein­mal be­reit war, die im zwei­ten Fax ge­nann­ten Ter­mi­ne in sei­ne Über­le­gun­gen ein­zu­be­zie­hen. Da­durch, dass es der An­trag­stel­ler ka­te­go­risch ab­lehn­te, Rück­sicht auf die Ban­köff­nungs­zei­ten zu neh­men, hat er er­kenn­bar den Vor­schlag des An­trags­geg­ners ins­ge­samt ab­ge­lehnt. Auch an­ge­sichts der Tat­sa­che, dass der An­trag­stel­ler die Geld­über­ga­be von der Fahr­be­reit­schaft des Fahr­zeugs ab­hän­gig ge­macht hat, kann das Ver­hal­ten des An­trag­stel­lers nicht als ernst­haf­te Mit­wir­kungs­hand­lung ge­deu­tet wer­den. …