OLG Köln, Be­schluss vom 20.12.2017 – 18 U 112/17
(vor­an­ge­hend: LG Aa­chen, Ur­teil vom 07.07.2017 – 8 O 12/16)

Sach­ver­halt: Die Par­tei­en strei­ten im Zu­sam­men­hang mit dem VW-Ab­gas­skan­dal um die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­tra­ges über ei­nen Ge­braucht­wa­gen.

Am 15.06.2015 kauf­te die Klä­ge­rin für pri­va­te Zwe­cke ei­nen VW Beet­le 1.6 TDI De­sign. Für die­sen Pkw, des­sen Erst­zu­las­sung im Jahr 2013 er­folgt war und der ei­ne Lauf­leis­tung von 11.949 km hat­te, zahl­te die Klä­ge­rin 14.990 € in bar. Das Fahr­zeug wur­de der Klä­ge­rin am 18.06.2015 über­ge­ben.

Es ist mit ei­nem von der Volks­wa­gen AG her­ge­stell­ten 1,6-Li­ter-Die­sel­mo­tor der Bau­rei­he EA189 (77 kW) aus­ge­stat­tet und des­halb vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen. Ei­ne Soft­ware er­kennt, ob sich das Fahr­zeug auf ei­nem tech­ni­schen Prüf­stand be­fin­det und dort ei­nen Emis­si­ons­test ab­sol­viert oder ob es re­gu­lär im Stra­ßen­ver­kehr be­trie­ben wird. In ei­ner Test­si­tua­ti­on wird ein be­stimm­ter Be­triebs­mo­dus („Mo­dus 1“) ak­ti­viert, in dem die Ab­gass­rück­füh­rungs­ra­te ver­hält­nis­mä­ßig hoch und des­halb der Stick­oxid(NO_X)-Aus­stoß re­la­tiv ge­ring ist. Wird das Fahr­zeug re­gu­lär im Stra­ßen­ver­kehr ein­ge­setzt, ist da­ge­gen ein Be­triebs­mo­dus („Mo­dus 0“) ak­tiv, in dem die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te er­heb­lich ge­rin­ger ist und in dem des­halb die Stick­oxid­emis­sio­nen deut­lich hö­her sind als wäh­rend ei­nes Emis­si­ons­tests. Auf die­se Wei­se wird si­cher­ge­stellt, dass das Fahr­zeug in ei­ner Test­si­tua­ti­on den ein­schlä­gi­gen Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wert ein­hält.

Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt er­leg­te der Volks­wa­gen AG nach Be­kannt­wer­den der den VW-Ab­gas­skan­dal kenn­zeich­nen­den Ma­ni­pu­la­tio­nen auf, die ent­spre­chen­de Soft­ware aus al­len be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen zu ent­fer­nen. In der Fol­ge­zeit gab es suk­zes­si­ve Soft­ware­up­dates für ei­ne Viel­zahl von Fahr­zeug- und Mo­tor­ty­pen frei. Dar­auf, die EG-Typ­ge­neh­mi­gung der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge zu wi­der­ru­fen, ver­zich­te­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt.

Un­ter dem 03.10.2015 in­for­mier­te die Volks­wa­gen AG die Klä­ge­rin dar­über, dass in ih­rem Pkw ei­ne Soft­ware den Stick­oxid­aus­stoß ma­ni­pu­lie­re, und kün­dig­te an, dass der die Klä­ge­rin be­treu­en­de Volks­wa­gen-Part­ner schnellst­mög­lich auf die Klä­ge­rin zu­kom­men und sie über al­le not­wen­di­gen Maß­nah­men in­for­mie­ren wer­de.

Dar­auf­hin wand­te sich die Klä­ge­rin mit Schrei­ben vom 15.10.2015 an die Be­klag­te und rüg­te ver­schie­de­ne Män­gel, dar­un­ter die Aus­stat­tung des Pkw mit der den Schad­stoff­aus­stoß ma­ni­pu­lie­ren­den Soft­ware. Für die Be­sei­ti­gung der Män­gel setz­te die Klä­ge­rin der Be­klag­ten ei­ne Frist von zwei Wo­chen und droh­te für den Fall ei­nes frucht­lo­sen Ver­strei­chens der Frist den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag an. Mit ei­nem wei­te­ren Schrei­ben, nun­mehr ver­fasst un­ter dem 24.10.2015, setz­te die Klä­ge­rin der Be­klag­ten ei­ne wei­te­re Frist zur Nach­bes­se­rung, und zwar bis zum 08.11.2015. Da­bei ging die Klä­ge­rin auch auf die An­kün­di­gung der Volks­wa­gen AG, dass ei­ne Nach­bes­se­rung durch In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates frü­hes­tens im Sep­tem­ber 2016 er­fol­gen kön­ne, ein. Sie teil­te mit, dass ihr die­se lan­ge War­te­zeit nicht zu­zu­mu­ten sei, und bat für den Fall, dass die ge­setz­te Frist gleich­wohl zu kurz be­mes­sen sei, um ei­nen schrift­li­chen Hin­weis. Schließ­lich droh­te die Klä­ge­rin er­neut den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag an und be­hielt sich fer­ner die Gel­tend­ma­chung von Scha­den­er­satz­an­sprü­chen vor.

Nach­dem die Be­klag­te auf die vor­ste­hen­den Schrei­ben nicht ge­ant­wor­tet hat­te, er­klär­te die Klä­ge­rin mit Schrei­ben vom 01.12.2015 den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag und ver­lang­te un­ter Frist­set­zung die Rück­zah­lung des um ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung ver­min­der­ten Kauf­prei­ses so­wie den Er­satz ver­geb­li­cher Auf­wen­dun­gen – ins­ge­samt 16.615 € – Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs. Die Be­klag­te lehn­te ei­ne Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges ab und bot der Klä­ge­rin le­dig­lich an, den mit der ma­ni­pu­la­ti­ven Soft­ware ver­se­he­nen Pkw ge­gen Zah­lung ei­nes Auf­prei­ses ge­gen ein gleich­wer­ti­ges, mit ei­nem Ben­zin­mo­tor aus­ge­stat­te­tes Fahr­zeug zu tau­schen.

Die not­wen­di­ge Än­de­rung der im Fahr­zeug der Klä­ge­rin zum Ein­satz kom­men­den Mo­tor­steue­rungs­soft­ware, die den Stick­oxid­aus­stoß ma­ni­pu­liert, konn­te auch im Sep­tem­ber 2016 noch nicht er­fol­gen. Viel­mehr ge­neh­mig­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt erst am 15.12.2016 die nach Auf­fas­sung der Volks­wa­gen AG er­for­der­li­chen tech­ni­schen Maß­nah­men zur Über­ar­bei­tung von Fahr­zeu­gen des Typs VW Beet­le mit ei­nem 1,6-Li­ter-TDI-Mo­tor der Bau­rei­he EA189.

Die Klä­ge­rin hat im ers­ten Rechts­zug die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ihr Pkw sei un­ter an­de­rem we­gen der ein­ge­setz­ten Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware von Be­ginn an man­gel­haft ge­we­sen. Sie hat be­haup­tet, ei­ne Nach­bes­se­rung durch In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates sei nicht mög­lich, weil nach der In­stal­la­ti­on des Up­dates we­der die ver­ein­bar­ten Kraft­stoff­ver­brauchs­wer­te noch die Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te ein­ge­hal­ten wür­den. Die Be­klag­te hat dem­ge­gen­über die An­sicht ver­tre­ten, dass das Fahr­zeug al­lein we­gen der ein­ge­setz­ten Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware nicht man­gel­haft sei; je­den­falls aber lie­ge kein er­heb­li­cher Man­gel vor, weil das Pro­blem mit sehr ge­rin­gem Auf­wand be­ho­ben wer­den kön­ne. Er­for­der­lich sei näm­lich le­dig­lich ein Soft­ware­up­date, des­sen In­stal­la­ti­on nur 30 bis 60 Mi­nu­ten daue­re.

Das Land­ge­richt hat hin­sicht­lich der Zu­satz­aus­stat­tung des Pkw und ih­res Wer­tes Be­weis er­ho­ben, in­dem es ein schrift­li­ches Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ein­ge­holt hat. Mit am 07.07.2017 ver­kün­de­ten Ur­teil hat es der Kla­ge im We­sent­li­chen statt­ge­ge­ben und die Be­klag­te ver­ur­teilt, an die Klä­ge­rin 15.794,73 € nebst Zin­sen Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Pkw zu zah­len. Da­bei ist das Land­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass die Be­klag­te der Klä­ge­rin den Kauf­preis (14.990 €) ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von 302,32 € zu er­stat­ten ha­be und ihr – nur – not­wen­dig­te Ver­wen­dun­gen (Ein­bau ei­nes Na­vi­ga­ti­ons­sys­tems nebst Ra­dio­blen­den, Ein­bau ei­nes ab­schließ­ba­ren Hand­schuh­fachs) in Hö­he von 900 € er­set­zen müs­se.

Hin­sicht­lich des für die Ent­schei­dung zen­tra­len Rück­tritts­grun­des hat das Land­ge­richt zu­nächst aus­ge­führt, dass in der Aus­stat­tung des er­wor­be­nen Pkw mit der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware ein Sach­man­gel zu se­hen sei, weil das Fahr­zeug des­halb nicht die üb­li­che Be­schaf­fen­heit i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf­wei­se.

Maß­ge­bend sei in­so­fern die ob­jek­tiv be­rech­tig­te Käu­fe­rer­war­tung. Ein durch­schnitt­li­cher Käu­fer ei­nes Pkw ge­he be­rech­tig­ter­wei­se da­von aus, dass die (hier) ein­schlä­gi­gen Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te nicht nur des­halb ein­ge­hal­ten wür­den, weil ei­ne Soft­ware den Stick­oxid­aus­stoß ma­ni­pu­lie­re, so­bald sich das Fahr­zeug auf ei­nem Prüf­stand be­fin­de. Dies gel­te nicht nur für ei­nen Neu­wa­gen­käu­fer, son­dern je­den­falls auch dann für ei­nen Ge­braucht­wa­gen­käu­fer, wenn die­ser – wie die Klä­ge­rin – ein un­ter an­de­rem durch Be­zug­nah­me auf die Eu­ro-5-Ab­gas­norm be­schrie­be­nes Fahr­zeug von ei­nem au­to­ri­sier­ten Ver­trags­händ­ler er­wer­be. Zwar müss­ten die un­ter La­bor­be­din­gun­gen er­ziel­ten Emis­si­ons­wer­te und die ent­spre­chen­den Grenz­wer­te nicht auch im ge­wöhn­li­chen Stra­ßen­ver­kehr ein­ge­hal­ten wer­den, weil all­ge­mein be­kannt sei, dass der Be­trieb auf dem Prüf­stand nicht dem Be­trieb im rea­len Stra­ßen­ver­kehr ent­spre­che. Je­doch ge­he der durch­schnitt­li­che Käu­fer von ei­ner Über­trag­bar­keit der Ab­gas- und Ver­brauchs­wer­te auf dem Prüf­stand auf die Wer­te im Stra­ßen­ver­kehr aus, und dem wer­de durch den Ein­satz der Soft­ware der Bo­den ent­zo­gen.

Das Fahr­zeug der Klä­ge­rin ha­be auch des­halb nicht die zu er­war­ten­de Be­schaf­fen­heit auf­ge­wie­sen, weil es un­strei­tig zwin­gend ei­nem Soft­ware­up­date ha­be un­ter­zo­gen wer­den müs­sen, um den Auf­la­gen des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes zu ent­spre­chen und ei­ne Be­triebs­un­ter­sa­gung zu ver­mei­den.

Der Rück­tritt sei auch nicht nach § 323 V 2 BGB we­gen Un­er­heb­lich­keit aus­ge­schlos­sen. Denn zum ei­nen ha­be es bis zur Ent­wick­lung ei­ner tech­ni­schen Lö­sung knapp ein Jahr ge­dau­ert, zum an­de­ren ha­be es je­weils der Prü­fung und Frei­ga­be der Soft­ware sei­tens des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes be­durft. Hin­zu kom­me, dass zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung nicht ab­zu­se­hen ge­we­sen sei, ob ei­ne Kor­rek­tur der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware ne­ga­ti­ve Fol­gen für die üb­ri­gen Emis­si­ons­wer­te, den Kraft­stoff­ver­brauch und die Mo­tor­leis­tung ha­ben wür­de, und auch der­zeit sei nicht ab­seh­bar, ob al­lein auf­grund der Be­trof­fen­heit des Pkw vom VW-Ab­gas­skan­dal dau­er­haft ein mer­kan­ti­ler Min­der­wert ver­blei­be.

Die Klä­ge­rin ha­be der Be­klag­te fer­ner er­folg­los ei­ne Frist zur Nach­bes­se­rung ge­setzt. Zwar sei­en die zu­nächst und die spä­ter ge­setz­te Frist an­ge­sichts der Di­men­si­on des VW-Ab­gas­skan­dals so­wie des da­mit ver­bun­de­nen Um­fangs der er­for­der­li­chen Nach­bes­se­run­gen an ei­ner gro­ßen Zahl ganz ver­schie­de­ner Pkw zu kurz be­mes­sen ge­we­sen. An die Stel­le die­ser Fris­ten sei je­doch die ob­jek­tiv an­ge­mes­se­ne Frist ge­tre­ten. Ent­ge­gen der teil­wei­se in der Recht­spre­chung ver­tre­te­nen Auf­fas­sung sei den Käu­fern vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­ner Pkw nicht zu­zu­mu­ten ge­we­sen, oh­ne Wei­te­res die Frei­ga­be der ent­wi­ckel­ten Soft­ware durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ab­zu­war­ten. Viel­mehr die­ne ei­ne Nach­bes­se­rungs­frist le­dig­lich da­zu, dem Ver­trags­part­ner ei­ne letz­te Mög­lich­keit zu er­öff­nen, den ge­schlos­se­nen Ver­trag ord­nungs­ge­mäß zu er­fül­len. Ei­ne Frist von er­heb­lich mehr als ei­nem Jahr sei da­mit nicht ver­ein­bar. Hin­zu kom­me, dass die Be­klag­te selbst mit Schrei­ben vom 18.04.2016 ei­ne In­stal­la­ti­on des er­for­der­li­chen Soft­ware­up­dates weit vor Sep­tem­ber 2016 an­ge­kün­digt, die­se selbst ge­setz­te Frist aber nicht ein­ge­hal­ten ha­be.

Die Be­klag­te hat ge­gen das Ur­teil Be­ru­fung ein­ge­legt und stellt es zur Über­prü­fung, so­weit das Land­ge­richt sie zur Zah­lung ver­ur­teilt und fest­ge­stellt hat, dass sie sich mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs der Klä­ge­rin in (An­nah­me-)Ver­zug be­fin­de.

Die Be­klag­te meint, das Land­ge­richt ha­be über­se­hen, dass die Klä­ge­rin des­halb nicht wirk­sam vom Kauf­ver­trag zu­rück­ge­tre­ten sei, weil sie den Rück­tritt noch vor Ab­lauf ei­ner an die Stel­le der bei­den zu kur­zen Fris­ten tre­ten­den an­ge­mes­se­nen Frist er­klärt ha­be. Auch ha­be das Land­ge­richt in die­sem Zu­sam­men­hang zu Un­recht auf Ge­scheh­nis­se ab­ge­stellt, die nach dem er­klär­ten Rück­tritt statt­ge­fun­den hät­ten und die des­halb nicht hät­ten be­rück­sich­tigt wer­den dür­fen, so et­wa ih­re – der Be­klag­ten – Er­klä­rung vom 18.04.2016.

Ab­ge­se­hen da­von sei es der Klä­ge­rin auch zu­mut­bar ge­we­sen, ei­ne Nach­bes­se­rung ih­res Fahr­zeugs ab­zu­war­ten, da sie den Pkw un­ein­ge­schränkt im Stra­ßen­ver­kehr nut­zen kön­ne. Ei­ne kurz­fris­ti­ge Nach­bes­se­rung – so be­haup­tet die Be­klag­te – sei nicht mög­lich ge­we­sen, weil das Vor­ge­hen an­ge­sichts der Viel­zahl be­trof­fe­ner Fahr­zeu­ge ha­be ko­or­di­niert und mit dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt ab­ge­stimmt wer­den müs­sen.

Die Be­klag­te ist der Auf­fas­sung, das Fahr­zeug der Klä­ge­rin sei schon des­halb nicht man­gel­haft, weil es – un­strei­tig – je­der­zeit fahr­be­reit und in vol­lem Um­fang funk­ti­ons­tüch­tig ge­we­sen sei. Ein durch­schnitt­li­cher Käu­fer kön­ne als üb­li­che Be­schaf­fen­heit le­dig­lich er­war­ten, dass die Kauf­sa­che dem je­wei­li­gen Stand der Tech­nik ent­spre­che. Da­ge­gen sei­en kon­struk­ti­ons­be­ding­te Be­son­der­hei­ten nicht als Män­gel an­zu­se­hen, so­lan­ge und so­weit sie die Ge­brauchs­taug­lich­keit nicht be­ein­träch­tig­ten. Dem­entspre­chend be­grün­de we­der der Ein­satz der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware noch die Er­for­der­lich­keit ei­ner tech­ni­schen Über­ar­bei­tung ei­ne Ab­wei­chung von der üb­li­chen Be­schaf­fen­heit und da­mit ei­nen Sach­man­gel.

Je­den­falls aber sei der Rück­tritt der Klä­ge­rin un­wirk­sam, weil der ih­rem Fahr­zeug (mög­li­cher­wei­se) an­haf­ten­de Man­gel ge­ring­fü­gig sei. Er las­se sich – was be­reits im No­vem­ber 2015 fest­ge­stan­den ha­be – durch die In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates mit ei­nem Kos­ten­auf­wand von nur 100 € und ei­nem Zeit­auf­wand von le­dig­lich et­wa ei­ner hal­ben Stun­de be­he­ben. Mit Blick dar­auf sei die Ge­ring­fü­gig­keit des Man­gels in­di­ziert, zu­mal die In­stal­la­ti­on des Up­dates kei­ne ne­ga­ti­ven Fol­gen ha­ben und auch kein mer­kan­ti­ler Min­der­wert ver­blei­ben wer­de.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es be­ab­sich­ti­ge, die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­mäß § 522 II 1 ZPO durch Be­schluss zu­rück­zu­wei­sen.

Aus den Grün­den: II. 1. Die Be­ru­fung der Be­klag­te ist zwar … statt­haft und auch im Üb­ri­gen zu­läs­sig. Das Rechts­mit­tel ist je­doch of­fen­sicht­lich un­be­grün­det i. S. des § 522 II 1 Nr. 1 ZPO, weil ei­ne an­de­re, für die Be­klag­te güns­ti­ge­re Ent­schei­dung auch mit Rück­sicht auf den Sach- und Streit­stand im zwei­ten Rechts­zug un­ter kei­nem recht­li­chen und tat­säch­li­chen Ge­sichts­punkt in Be­tracht kommt, son­dern das Land­ge­richt der Kla­ge zu Recht und oh­ne Rechts­feh­ler ge­mäß § 513 I ZPO in dem zu­er­kann­ten Um­fang statt­ge­ge­ben hat.

Im Ein­zel­nen:

a) Das sei­tens der Klä­ge­rin von der Be­klag­ten am 15.06. bzw. 18.06.2015 er­wor­be­ne Fahr­zeug … lei­det al­lein durch die auch nach den ei­ge­nen An­ga­ben des Her­stel­lers (vgl. Mit­tei­lung vom 03.10.2015) in dem kon­kre­ten Fahr­zeug zur Steue­rung des ein­ge­bau­ten 1,6-Li­ter-TDI-Mo­tors der Bau­rei­he EA189 ein­ge­setz­te Soft­ware, die für den Be­trieb des Fahr­zeugs auf ei­nem Prüf­stand ei­nen hin­sicht­lich ge­rin­ger Stick­oxid­emis­sio­nen op­ti­mier­ten Be­triebs­mo­dus so­wie ei­ne Er­ken­nung des Prüf­be­trie­bes und ei­ne Um­schal­tung in den op­ti­mier­ten Be­triebs­mo­dus vor­sieht, an ei­nem Sach­man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB.

Denn für die üb­li­che Be­schaf­fen­heit im Sin­ne der vor­ge­nann­ten Be­stim­mung und für die­je­ni­ge Be­schaf­fen­heit, die ein Käu­fer er­war­ten kann, kommt es auf die ob­jek­tiv be­rech­tig­ten Käu­fe­rer­war­tun­gen an (vgl. BGH, Urt. v. 20.05.2009 – VI­II ZR 191/07, NJW 2009, 2807 Rn. 14), al­so auf den Ho­ri­zont ei­nes ver­nünf­ti­gen Durch­schnitts­käu­fers (vgl. Be­ckOK-BGB/Faust, 43. Edi­ti­on [2017], § 434 Rn. 72). Der ver­nünf­ti­ge Durch­schnitts­käu­fer muss, wenn er ein für den Be­trieb im Stra­ßen­ver­kehr vor­ge­se­he­nes Fahr­zeug er­wirbt, da­von aus­ge­hen, dass das be­tref­fen­de Fahr­zeug ent­we­der zu Recht zu­ge­las­sen oder zu­las­sungs­fä­hig ist. Dem­entspre­chend muss er fer­ner nicht nur da­von aus­ge­hen, dass das Fahr­zeug die tech­ni­schen und die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Zu­las­sung er­füllt, son­dern er muss auch an­neh­men, dass der Her­stel­ler die für den Fahr­zeug­typ er­for­der­li­chen Er­laub­nis­se und Ge­neh­mi­gun­gen nicht durch ei­ne Täu­schung er­wirkt hat.

Zum ei­nen kann näm­lich der Käu­fer ge­set­zes­kon­for­mes Ver­hal­ten der Her­stel­ler und al­ler üb­ri­gen Be­tei­lig­ten er­war­ten, und das gilt auch dann, wenn sei­tens ei­nes oder meh­re­rer Her­stel­ler in so gro­ßer Zahl rechts­wid­rig ma­ni­pu­liert wird, dass im Er­geb­nis die An­zahl der durch Täu­schung er­wirk­ten die­je­ni­ge der recht­mä­ßig zu­stan­de ge­kom­me­nen Zu­las­sun­gen, Er­laub­nis­se und Ge­neh­mi­gun­gen über­steigt. Denn so­lan­ge die Ma­ni­pu­la­tio­nen heim­lich vor­ge­nom­men wer­den und so­lan­ge die für den Be­trieb ei­nes Pkw im Stra­ßen­ver­kehr er­for­der­li­chen Zu­las­sun­gen, Er­laub­nis­se und Ge­neh­mi­gun­gen durch ent­spre­chen­de Täu­schun­gen er­wirkt wer­den, kann dies kei­nen Ein­fluss auf die Er­war­tun­gen des Durch­schnitts­käu­fers ha­ben. Al­len­falls nach dem Be­kannt­wer­den be­stimm­ter Ma­ni­pu­la­tio­nen kann und muss er even­tu­ell da­mit rech­nen, dass ein be­stimm­ter Her­stel­ler be­stimm­te Zu­las­sun­gen, Er­laub­nis­se und Ge­neh­mi­gun­gen durch Ma­ni­pu­la­tio­nen er­wirkt hat.

Zum an­de­ren er­stre­cken sich die be­rech­tig­ten Er­war­tun­gen ei­nes ver­nünf­ti­gen durch­schnitt­li­chen Käu­fers sehr wohl auf die Er­wir­kung al­ler letzt­end­lich für den Be­triebs des er­wor­be­nen Fahr­zeugs im Stra­ßen­ver­kehr er­for­der­li­chen Zu­las­sun­gen, Er­laub­nis­se und Ge­neh­mi­gun­gen, mag der Käu­fer sich auch bis zum Be­kannt­wer­den von Ma­ni­pu­la­tio­nen kei­ne kon­kre­ten Vor­stel­lun­gen von den ein­zel­nen tech­ni­schen Ein­rich­tun­gen, recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Zu­las­sungs- bzw. Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren ge­macht ha­ben. Denn ei­ne Täu­schung in dem für den er­laub­ten Be­trieb und die Zu­las­sung des Fahr­zeugs be­deut­sa­men Be­reich ge­fähr­det auch aus der Sicht ei­ne ver­nünf­ti­gen Durch­schnitts­käu­fers even­tu­ell die für sei­ne Nut­zung des Pkw im Stra­ßen­ver­kehr maß­ge­ben­de Zu­las­sung. Dar­über hin­aus hat sie für ihn auch in­so­fern un­ab­seh­ba­re Fol­gen, als er die Fol­gen für den Ver­kehrs- und Wie­der­ver­kaufs­wert sei­nes Fahr­zeugs im Fal­le ei­nes Be­kannt­wer­dens der Ma­ni­pu­la­ti­on nicht si­cher zu pro­gnos­ti­zie­ren ver­mag und ihm des­halb er­heb­li­che fi­nan­zi­el­le Ein­bu­ßen zu dro­hen schei­nen, die er mit dem Er­werb ei­nes an­de­ren Fahr­zeugs ver­mei­den könn­te.

Hier hat­te die Klä­ge­rin das Fahr­zeug ent­spre­chend den An­ga­ben im aus­ge­füll­ten Be­stell­for­mu­lar so­wie in der Rech­nung am 15.06.2015 ge­kauft, wäh­rend die Mit­tei­lung des Her­stel­lers über die Ver­wen­dung der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware in dem er­wor­be­nen Pkw vom 03.10.2015 stammt. Dem­entspre­chend durf­te und muss­te die Klä­ge­rin bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags noch da­von aus­ge­hen, dass sich der Her­stel­ler recht­mä­ßig ver­hal­ten und die für den Be­trieb ih­res Pkw so­wie für die Zu­las­sung des­sel­ben er­for­der­li­chen Zu­las­sun­gen, Ge­neh­mi­gun­gen und Er­laub­nis­se nicht durch Täu­schung und nicht un­ter An­wen­dung ei­ner Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware er­wirkt hat­te. Da dies tat­säch­lich aber nicht der Fall war und in dem von der Klä­ge­rin er­wor­be­nen Pkw vom Her­stel­ler ei­ne Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware ein­ge­setzt wor­den war, wies das Fahr­zeug nicht die üb­li­che Be­schaf­fen­heit i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf.

Dem­ge­gen­über kommt es für die Man­gel­haf­tig­keit des er­wor­be­nen Pkw als sol­che we­der dar­auf an, ob das Fahr­zeug die maß­ge­ben­den Grenz­wer­te ins­be­son­de­re der Eu­ro-5-Ab­gas­norm hin­sicht­lich des Stick­oxid­aus­sto­ßes auch oh­ne die be­tref­fen­de Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware ein­zu­hal­ten ver­mag, noch steht der An­nah­me ei­nes Sach­man­gels im vor­ge­nann­ten Sin­ne ent­ge­gen, dass der Be­trieb des er­wor­be­nen Pkw im rea­len Stra­ßen­ver­kehr nicht mit dem Be­trieb des Fahr­zeugs auf ei­nem Prüf­stand zu ver­glei­chen ist und die für die Ein­hal­tung der Eu­ro-5-Norm im Prüf­be­trieb maß­ge­ben­den Ein­zel­hei­ten für den ge­wöhn­li­chen Fahr­be­trieb nicht nur hin­sicht­lich der Emis­sio­nen, son­dern auch im Zu­sam­men­hang mit dem Kraft­stoff­ver­brauch und den Fahr­leis­tun­gen be­deu­tungs­los sein mö­gen. Denn all dies än­dert nichts dar­an, dass das Fahr­zeug durch die ver­wen­de­te Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware in sei­ner Be­schaf­fen­heit von der von ei­nem ver­nünf­ti­gen Durch­schnitts­käu­fer zu er­war­ten­den Be­schaf­fen­heit ei­nes sol­chen Fahr­zeugs ab­wich und dass die Ab­wei­chung ei­nen auch für den ver­nünf­ti­gen Durch­schnitts­käu­fer be­deut­sa­men Ge­sichts­punkt be­traf.

b) Zu Recht hat das Land­ge­richt auch ei­ne Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung ge­mäß § 323 V 2 BGB so­wie ei­nen un­er­heb­li­chen Sach­man­gel bei Ge­fahr­über­gang ver­neint.

So mag es zwar rich­tig sein, dass das zur Be­sei­ti­gung des Man­gels er­for­der­li­che Er­set­zen der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware durch die vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­prüf­te und zu­ge­las­se­ne, neu ent­wi­ckel­te Soft­ware le­dig­lich ei­nen zeit­li­chen Auf­wand von cir­ca ei­ner Stun­de so­wie Kos­ten von cir­ca 100 € ver­ur­sacht. Dar­über hin­aus ist aber zu be­rück­sich­ti­gen, dass die not­wen­di­ge Soft­ware nicht zur Ver­fü­gung stand, als die vom Her­stel­ler zu ver­ant­wor­ten­de flä­chen­de­cken­de Täu­schung und der Ein­satz der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware ent­deckt wur­den und als die Klä­ge­rin wie­der­holt Nach­bes­se­rung ver­lang­te. Erst recht war ei­ne ge­eig­ne­te Soft­ware nicht schon vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­prüft und ge­neh­migt wor­den. Dem­nach stand we­der bei Ge­fahr­über­gang noch zum Zeit­punkt der Ent­de­ckung des Man­gels noch zur Zeit der bei­den Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen noch zum Zeit­punkt des Rück­tritts fest, mit wel­chem sach­li­chen und fi­nan­zi­el­len Auf­wand es ge­lin­gen wür­de, den Man­gel in ei­ner auch von dem für die Zu­las­sung be­deut­sa­men Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­neh­mig­ten Art und Wei­se zu be­he­ben. Eben­so we­nig stand fest, dass und wann dies über­haupt ge­lin­gen wür­de.

Das er­gibt sich auch aus dem ei­ge­nen Vor­brin­gen der Be­klag­ten. Denn da­nach war am 15.10.2015 le­dig­lich ein vom Her­stel­ler vor­ge­leg­ter Zeit- und Maß­nah­men­plan vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt im We­ge ei­ner nach­träg­li­chen Ne­ben­be­stim­mung zur Typ­ge­neh­mi­gung für ver­bind­lich er­klärt wor­den und hat­te der Her­stel­ler, ei­ner wei­te­ren Auf­la­ge des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes fol­gend, bis zum 25.11.2015 le­dig­lich ei­ne ge­ne­rel­le Lö­sung zur Be­sei­ti­gung der Ma­ni­pu­la­ti­on vor­ge­legt. Dass da­bei bzw. in der Zeit bis zur Rück­tritts­er­klä­rung auch das für die Be­sei­ti­gung des Sach­man­gels an dem Fahr­zeug der Klä­ge­rin er­for­der­li­che Soft­ware­up­date vor­ge­legt und ge­neh­migt wor­den wä­re, trägt die Be­klag­te nicht vor und wür­de auch dem un­strei­ti­gen wei­te­ren Her­gang in­so­fern wi­der­spre­chen, als das Er­set­zen der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware und Auf­spie­len des er­for­der­li­chen Soft­ware­up­dates letzt­lich erst nach der Frei­ga­be des Soft­ware­up­dates durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt am 15.11.2016 ge­sche­hen konn­te.

Dem­nach war selbst zum Zeit­punkt des Rück­tritts der Klä­ge­rin we­der der ge­naue zeit­li­che und sach­li­che Auf­wand klar, den die Nach­bes­se­rung er­for­dern wür­de, noch stand fest, dass die vom Her­stel­ler an­ge­kün­dig­te Nach­bes­se­rung im We­ge ei­nes blo­ßen Soft­ware­up­dates über­haupt ge­lin­gen und zur Ge­neh­mi­gung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes füh­ren wür­de. Schon mit Rück­sicht auf die­se ganz er­heb­li­che Un­ge­wiss­heit kann von ei­ner un­er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung oder von ei­nem un­er­heb­li­chen Sach­man­gel bei Ge­fahr­über­gang mit Blick auf die mög­li­chen Fol­gen für die Klä­ge­rin nicht die Re­de sein und greift auch kei­ne Ver­mu­tung zu­guns­ten der Be­klag­ten ein.

Hin­zu kommt, dass der Klä­ge­rin im Fal­le ei­ner An­wen­dung des § 323 V 2 BGB für ei­nen un­ab­seh­ba­ren Zeit­raum das kei­nes­wegs fern­lie­gen­de Ri­si­ko ei­ner In­sol­venz so­wohl des Her­stel­lers, der über die für ei­ne even­tu­ell mög­li­che Be­he­bung des Sach­man­gels er­for­der­li­chen tech­ni­schen Da­ten ver­füg­te, als auch der Be­klag­ten über­tra­gen wür­de.

Weil der Her­stel­ler VW ei­ner kaum über­schau­ba­ren An­zahl von An­sprü­chen ge­schä­dig­ter Kun­den und Händ­ler in der gan­zen Welt aus­ge­setzt war und ist und weil die Be­klag­te als Ver­trags­händ­le­rin mit ei­ner nicht un­er­heb­li­chen Zahl von In­an­spruch­nah­me kraft Ge­währ­leis­tung rech­nen muss, de­ren Wei­ter­ga­be an den letzt­lich ver­ant­wort­li­chen Her­stel­ler kei­nes­wegs stets und voll­um­fäng­lich bin­nen kur­zer Frist ge­lin­gen muss, be­stand für Käu­fer wie die Klä­ge­rin das nicht zu ver­nach­läs­si­gen­de Ri­si­ko, dass sie in­fol­ge ei­ner zwi­schen­zeit­li­chen In­sol­venz des Her­stel­lers und we­gen des Un­ver­mö­gens der Be­klag­ten als blo­ßer Ver­trags­händ­le­rin, das Soft­ware­pro­blem selbst zu lö­sen und ei­ne not­wen­di­ge Frei­ga­be durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt zu er­wir­ken, oder we­gen ei­ner In­sol­venz auch der Be­klag­ten letzt­end­lich ein Fahr­zeug wür­de be­hal­ten müs­sen, des­sen Zu­las­sung zum Be­trieb im Stra­ßen­ver­kehr in­fra­ge stand. Auch des­halb kann von ei­ner Un­er­heb­lich­keit des vor­lie­gen­den Sach­man­gels nicht die Re­de sein.

Dem­ge­gen­über kommt dem Um­stand, dass die Be­klag­te selbst den Sach­man­gel we­der im Sin­ne ei­nes Ver­schul­dens zu ver­ant­wor­ten hat noch über­haupt von ihm beim Ge­fahr­über­gang Kennt­nis ge­habt ha­ben wird, kei­ne aus­schlag­ge­ben­de Be­deu­tung zu. Viel­mehr ist im Rah­men der bei der Fra­ge nach der (Un-)Er­heb­lich­keit ei­nes Sach­man­gels an­zu­stel­len­den Ge­samt­ab­wä­gung in­so­fern zu be­rück­sich­ti­gen, dass die Be­klag­te als Ver­trags­händ­le­rin in ei­ner dau­er­haf­ten Ver­trags­be­zie­hung zu dem ver­ant­wort­li­chen Her­stel­ler stand und steht und dass sie da­mit das Ri­si­ko ei­ner Ge­währ­leis­tungs­haf­tung im Ver­hält­nis zu den Kun­den für Sach­män­gel, die sie selbst nicht ver­schul­det hat, in ge­wis­sem Um­fang in Kauf ge­nom­men hat.

Vor die­sem Hin­ter­grund er­scheint es in­ter­es­sen­ge­recht, ei­ne Rück­ab­wick­lung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses zu­zu­las­sen und die Be­klag­te auf die In­an­spruch­nah­me ih­res Ver­trags­part­ners, des Her­stel­lers VW, zu ver­wei­sen.

c) Ent­ge­gen der An­sicht des Land­ge­richts und erst recht ent­ge­gen der von der Be­klag­ten ver­tre­te­nen Auf­fas­sung hat die Klä­ge­rin der Be­klag­ten auch ge­mäß § 323 I BGB ei­ne ob­jek­tiv an­ge­mes­se­ne Frist zu Nach­bes­se­rung ge­setzt.

Denn mö­gen für die Be­mes­sung ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist auch die Um­stän­de des je­wei­li­gen Ein­zel­falls maß­ge­bend sein, und mag da­bei hier auch zu be­rück­sich­ti­gen sein, dass die Be­klag­te selbst we­der für den Sach­man­gel im Sin­ne ei­nes Ver­schul­dens ver­ant­wort­lich war noch über die für sei­ne Be­he­bung maß­ge­ben­den Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten ver­füg­te, so ist doch von aus­schlag­ge­ben­der Be­deu­tung, dass die Frist zur Nach­bes­se­rung ge­mäß § 323 I BGB den Schuld­ner le­dig­lich in die La­ge ver­set­zen soll, ei­ne be­reits vor­be­rei­te­te Leis­tung zu voll­enden. Dem Schuld­ner soll kei­nes­wegs er­mög­licht wer­den, mit der Leis­tungs­be­wir­kung erst zu be­gin­nen (vgl. BGH, Urt. v. 10.02.1982 – VI­II ZR 27/81, NJW 1982, 1279 [1280]). Im vor­lie­gen­den Fall be­durf­te es des­halb kei­ner lan­gen Frist, die es dem Her­stel­ler er­laub­te, ei­ne bis da­hin nicht vor­han­de­ne Soft­ware zu ent­wi­ckeln, zu tes­ten, vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­neh­mi­gen zu las­sen und den Ver­trags­händ­lern be­reit­zu­stel­len, son­dern die Klä­ge­rin durf­te bei der Be­mes­sung der Frist zu­nächst ihr ei­ge­nes In­ter­es­se an ei­ner um­ge­hen­den Be­he­bung des Man­gels im Hin­blick auf die mit ei­ner län­ge­ren Frist ver­bun­de­nen Un­si­cher­hei­ten so­wie mit Rück­sicht auf die bis da­hin ein­ge­schränk­te Ver­äu­ßer­bar­keit des Fahr­zeugs zu­grun­de le­gen. Dar­über hin­aus muss­te sie die Frist so be­mes­sen, dass der Be­klag­ten die Rück­spra­che mit dem Her­stel­ler und die An­for­de­rung ei­ner be­reits vor­han­de­nen und ge­neh­mig­ten Soft­ware mög­lich war.

Auf die Un­si­cher­heit ei­nes nicht ab­seh­bar lan­gen Zu­war­tens muss­te sich die Klä­ge­rin selbst mit Rück­sicht auf die zwi­schen­zeit­lich nicht ein­ge­schränk­te Nutz­bar­keit des Pkw nicht ein­las­sen, weil zum ei­nen das Ge­lin­gen und der Zeit­punkt ei­nes ge­neh­mig­ten Soft­ware­up­dates nicht fest­stand und da­mit die für die Klä­ge­rin be­deut­sa­me Zu­las­sung sehr wohl wei­ter in­fra­ge stand und weil zum an­de­ren in der Zwi­schen­zeit die Ver­äu­ßer­bar­keit des er­wor­be­nen Pkw so­wie sein Ver­kehrs­wert in­fra­ge stand.

Zu die­sem zu­letzt ge­nann­ten Um­stand hat es schon des­halb kei­nes wei­te­ren Vor­trags der Klä­ge­rin und kei­ner Be­weis­auf­nah­me sei­tens des Land­ge­richts be­durft, weil es in der Na­tur der Sa­che liegt und all­ge­mein be­kannt ist, dass ein Pkw, des­sen Zu­las­sung auf dem Ein­satz ei­ner Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware so­wie ei­ner ent­spre­chen­den Täu­schung sei­tens des Her­stel­lers be­ruht und des­sen fort­ge­setz­ter Be­trieb im Stra­ßen­ver­kehr der Ent­wick­lung so­wie des Ein­sat­zes ei­ner bis da­hin noch nicht vor­han­de­nen Soft­ware und der Frei­ga­be der Soft­ware sei­tens des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes be­darf, am Fahr­zeug­markt schwe­rer ab­setz­bar ist als ein Pkw, der kei­nen Un­si­cher­hei­ten die­ser Art aus­ge­setzt ist. Woll­te die Be­klag­te an­de­res be­haup­ten, müss­te sie der letzt­lich in­fra­ge ste­hen­den Zu­las­sung ei­nes Fahr­zeugs für den Be­trieb im Stra­ßen­ver­kehr und den hier­für maß­ge­ben­den Fak­to­ren je­de Be­deu­tung für den Ver­kehrs­wert … ab­spre­chen.

Nach al­lem ge­nüg­te be­reits die ers­ten zur Nach­bes­se­rung ge­setzt Frist, je­den­falls aber die zwei­te Frist.

d) Kei­nen Be­den­ken un­ter­lie­gen die Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts zu den nach § 347 II 2 BGB zu er­set­zen­den Ver­wen­dun­gen der Klä­ge­rin für ein Na­vi­ga­ti­ons­sys­tem nebst Ra­dio­blen­den so­wie für ein ab­schließ­ba­res Hand­schuh­fach. Dass es sich hier­bei nicht um not­wen­di­ge Ver­wen­dun­gen han­del­te, hat das Land­ge­richt zu­tref­fend aus­ge­führt, und statt­des­sen rich­tig auf ei­ne ent­spre­chen­de Be­rei­che­rung der Be­klag­ten ab­ge­stellt, die es so­dann im An­schluss an das ein­ge­hol­te Gut­ach­ten ge­mäß § 287 ZPO in nicht zu be­an­stan­den­der Art und Wei­se be­stimmt hat. Die Be­klag­te ver­kennt bei ih­rem Vor­brin­gen be­reits den recht­li­chen Aus­gangs­punkt in § 347 II 2 BGB und setzt sich un­zu­tref­fend mit § 347 II 1 BGB aus­ein­an­der.

2. Da der Fall kei­ne Rechts­fra­gen von grund­sätz­li­cher Be­deu­tung auf­wirft, son­dern sich in der An­wen­dung höchst­rich­ter­lich ge­klär­ter abs­trak­ter Rechts­sät­ze auf den vor­lie­gen­den Ein­zel­fall er­schöpft, da ei­ne Di­ver­genz zwar even­tu­ell hin­sicht­lich der Sub­sum­ti­ons­er­geb­nis­se, nicht aber abs­trak­te Rechts­sät­ze be­tref­fend vor­liegt, da es we­der für § 522 II 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO noch für § 543 II 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO auf die An­zahl den Um­stän­den nach ver­gleich­ba­rer Fäl­le an­kommt und da ei­ne münd­li­che Ver­hand­lung we­der zur wei­te­ren Auf­klä­rung der Sa­che noch aus an­de­ren Grün­den ge­bo­ten er­scheint (§ 522 II 1 Nr. 4 ZPO), lie­gen hier auch die üb­ri­gen Vor­aus­set­zun­gen der Zu­rück­wei­sung der Be­ru­fung durch Be­schluss im schrift­li­chen Ver­fah­ren vor.