OLG Ko­blenz, Be­schluss vom 27.09.2017 – 2 U 4/17
(nach­fol­gend: OLG Ko­blenz, Be­schluss vom 09.10.2017 – 2 U 4/17)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger be­gehrt die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags über ei­nen neu­en Pkw (Ško­da Rooms­ter 1.6 TDI Style), den er am 22.12.2014 mit der be­klag­ten Ško­da-Ver­trags­händ­le­rin ge­schlos­sen hat.

Das in Re­de ste­hen­de Fahr­zeug, für das der Klä­ger 16.960,81 € ge­zahlt hat, ist mit ei­nem EA189-Die­sel­mo­tor aus­ge­stat­tet und des­halb vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen: In dem Fahr­zeug kommt ei­ne Soft­ware – ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung – zum Ein­satz, die wäh­rend ei­nes Emis­si­ons­tests auf ei­nem Prüf­stand ge­zielt ei­nen Be­triebs­mo­dus ak­ti­viert, in dem ins­be­son­de­re die Stick­oxid(NO_X)-Emis­sio­nen nied­ri­ger sind beim rea­len Be­trieb des Fahr­zeugs im Stra­ßen­ver­kehr.

Der Klä­ger sieht dar­in ei­nen Man­gel. Mit Schrei­ben sei­nes jet­zi­gen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 03.12.2015 for­der­te er die Be­klag­te des­halb zur Nach­er­fül­lung durch Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs (§§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 2 BGB) auf. Hier­für setz­te er der Be­klag­ten ei­ne Frist bis zum 18.12.2015. Die Be­klag­te teil­te un­ter dem 04.12.2015 mit, dass das Fahr­zeug des Klä­gers nach Mit­tei­lung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 15.10.2015 wei­ter­hin un­ein­ge­schränkt im Stra­ßen­ver­kehr nutz­bar sei. Die Her­stel­le­rin des Mo­tors, die Volks­wa­gen AG, ha­be dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt am 07.10.2015 ei­nen Maß­nah­men­plan vor­ge­legt ha­be, der die Ent­wick­lung der not­wen­di­gen tech­ni­schen Lö­sun­gen vor­se­he. Gleich­zei­tig ver­zich­te­te die Be­klag­te bis zum 31.12.2016 dar­auf, im Hin­blick auf et­wai­ge Män­gel­rech­te des Klä­gers we­gen der den Schad­stoff­aus­stoß ma­ni­pu­lie­ren­den Soft­ware die Ein­re­de der Ver­jäh­rung zu er­he­ben.

Dar­auf­hin er­klär­te der Klä­ger mit An­walts­schrei­ben vom 11.12.2015 den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Klä­ger die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses und den Er­satz au­ßer­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten ver­langt; au­ßer­dem hat er die Fest­stel­lung be­gehrt, dass die Be­klag­te mit der Rück­nah­me des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs in An­nah­me­ver­zug sei. Zur Be­grün­dung hat der gel­tend ge­macht, ei­ne Nach­bes­se­rung sei­nes Fahr­zeugs durch die In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates sei tech­nisch nicht mög­lich. Viel­mehr füh­re das Up­date zu ei­nem hö­he­ren Kraft­stoff­ver­brauch und Leis­tungs­ein­bu­ßen; au­ßer­dem blei­be trotz des Up­dates der Wie­der­ver­kaufs­wert sei­nes Fahr­zeugs ver­min­dert.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen (LG Mainz, Urt. v. 05.12.2016 – 9 O 17/16). Zur Be­grün­dung hat es aus­ge­führt, letzt­lich kön­ne da­hin­ste­hen, ob die Ab­schalt­ein­rich­tung, die im Fahr­zeug des Klä­gers zum Ein­satz kom­me, ei­nen Sach­man­gel dar­stel­le. Denn je­den­falls sei ein et­wai­ger Sach­man­gel un­er­heb­lich i. S. des § 323 V 2 BGB. Bei der im Rah­men der Er­heb­lich­keits­prü­fung durch­zu­füh­ren­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung sei im Fal­le be­heb­ba­rer Män­gel maß­geb­lich auf die Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung ab­zu­stel­len. Hier kön­ne der Man­gel durch ei­ne ein­fa­che tech­ni­sche Über­ar­bei­tung (Soft­ware­up­date, Mon­ta­ge ei­nes Strö­mungs­gleich­rich­ters) mit ge­rin­gem fi­nan­zi­el­lem und zeit­li­chem Auf­wand be­sei­tigt wer­den. Bis zur Um­rüs­tung sei die Nut­zung des Fahr­zeugs un­ein­ge­schränkt mög­lich; ins­be­son­de­re sei­en im Hin­blick auf den vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt ak­zep­tier­ten Maß­nah­men­plan der Volks­wa­gen AG we­der ein Ent­zug der Zu­las­sung noch Kon­se­quen­zen für die Fein­staub­pla­ket­te zu be­fürch­ten. Die Be­haup­tun­gen des Klä­gers zu den mit der Um­rüs­tung an­geb­lich ver­bun­de­nen Nach­tei­len sei­en er­kenn­bar ins Blaue hin­ein auf­ge­stellt; der Vor­trag zu dem we­gen der Ab­schalt­ein­rich­tung an­geb­lich nied­ri­ge­ren Wie­der­ver­kaufs­wert sei un­sub­stan­zi­iert.

Au­ßer­dem ha­be der Klä­ger der Be­klag­ten kei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt, ob­wohl ei­ne Frist­set­zung nicht ent­behr­lich ge­we­sen sei. Bei der Be­ur­tei­lung der An­ge­mes­sen­heit sei auf die je­wei­li­gen Um­stän­de des Ein­zel­falls ab­zu­stel­len. Der Be­klag­ten sei zu­zu­bil­li­gen, die Man­gel­be­sei­ti­gung ge­mäß dem vom VW-Kon­zern mit dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt ab­ge­stimm­ten Maß­nah­men­plan vor­zu­neh­men. Zwar wer­de dem Klä­ger hier­durch ein un­ge­wöhn­lich lan­ges Zu­war­ten zu­ge­mu­tet, wo­bei je­doch zu be­rück­sich­ti­gen sei, dass es sich bei der in Re­de ste­hen­den Pro­ble­ma­tik um ein Mas­sen­phä­no­men han­de­le, so­dass ei­ne Man­gel­be­sei­ti­gung na­tur­ge­mäß nur schritt­wei­se er­fol­gen kön­ne und da­her zwangs­läu­fig ei­nen län­ge­ren Zeit­raum in An­spruch neh­me. Dies sei für den Klä­ger nicht mit kon­kret spür­ba­ren ne­ga­ti­ven Fol­gen ver­bun­den und da­her nicht un­zu­mut­bar.

Auf ei­nen wirk­sa­men Rück­tritt we­gen sons­ti­ger – vom Vor­lie­gen der Ab­schalt­ein­rich­tung un­ab­hän­gi­ger – Män­gel kön­ne der Klä­ger sei­ne Kla­ge nicht mit Er­folg stüt­zen, weil es in­so­weit an ei­ner Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung feh­le.

Das OLG Ko­blenz hat dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es be­ab­sich­ti­ge, die Be­ru­fung des Klä­gers ge­mäß § 522 II ZPO zu­rück­zu­wei­sen.

Aus den Grün­den: II. Der Se­nat be­ab­sich­tigt nach vor­läu­fi­ger Be­ra­tung, die Be­ru­fung ge­mäß § 522 II ZPO zu­rück­zu­wei­sen, weil er ein­stim­mig der Auf­fas­sung ist, dass das Rechts­mit­tel of­fen­sicht­lich kei­ne Aus­sicht auf Er­folg hat, der Rechts­sa­che auch kei­ne grund­sätz­li­che Be­deu­tung zu­kommt und we­der die Fort­bil­dung des Rechts noch die Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Recht­spre­chung ei­ne Ent­schei­dung des Be­ru­fungs­ge­richts er­for­dern. Die Durch­füh­rung ei­ner münd­li­chen Ver­hand­lung über die Be­ru­fung ist nicht ge­bo­ten.

Nach § 513 I ZPO kann die Be­ru­fung nur dar­auf ge­stützt wer­den, dass die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung auf ei­ner Rechts­ver­let­zung (§ 546 ZPO) be­ruht oder die nach § 529 ZPO zu­grun­de zu le­gen­den Tat­sa­chen ei­ne an­de­re Ent­schei­dung recht­fer­ti­gen. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind nicht dar­ge­legt. Den ge­gen die Ab­wei­sung der Kla­ge ge­rich­te­ten Be­ru­fungs­an­grif­fen des Klä­gers bleibt der er­wünsch­te Er­folg ver­sagt.

Es kann da­hin­ste­hen, ob das vom Klä­ger ge­kauf­te Neu­fahr­zeug im Hin­blick auf die dar­in ver­wen­de­te Mo­tor­steue­rungs­soft­ware, die das Kraft­fahrt-Bun­des­amt auf­grund der von VW zur Ver­fü­gung ge­stell­ten In­for­ma­tio­nen als un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von Art. 5 II, 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 ge­wer­tet hat (vgl. Deut­scher Bun­des­tag – Wis­sen­schaft­li­che Diens­te, Über­blick über recht­li­che Vor­ga­ben im Zu­sam­men­hang mit dem Rück­ruf von Kraft­fahr­zeu­gen durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt, S. 4 m. w. Nachw.), mit ei­nem Sach­man­gel i. S. von § 434 I BGB be­haf­tet ist (da­für – oh­ne nä­he­re Be­grün­dung – OLG Cel­le, Beschl. v. 30.06.2016 – 7 W 26/16, ju­ris Rn. 6; of­fen­ge­las­sen von OLG Hamm, Beschl. v. 05.01.2017 – 28 U 201/16, ju­ris Rn. 33).

Die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes An­spruchs des Klä­gers auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ge­mäß §§ 434 I, 437 Nr. 2 Fall 1, 323 I, 346, 348 BGB sind auch bei Un­ter­stel­lung ei­nes Sach­man­gels aus den vom Land­ge­richt zu­tref­fend dar­ge­leg­ten Grün­den nicht ge­ge­ben. Da­mit ist auch dem Be­geh­ren des Klä­gers auf Er­stat­tung der gel­tend ge­mach­ten Ne­ben­for­de­run­gen und auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten die Grund­la­ge ent­zo­gen.

1. Das dem Klä­ger im Fal­le ei­nes Man­gels grund­sätz­lich zu­ste­hen­de Rück­tritts­recht ge­mäß §§ 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323 BGB ist hier nach § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen, weil die in der – zu­guns­ten des Klä­gers un­ter­stell­ten – Man­gel­haf­tig­keit der Kauf­sa­che lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung un­er­heb­lich ist.

a) Nach der Recht­spre­chung des BGH, der der Se­nat folgt, er­for­dert die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ei­ne Pflicht­ver­let­zung un­er­heb­lich im ge­nann­ten Sin­ne ist, ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­ab­wä­gung auf der Grund­la­ge der Um­stän­de des Ein­zel­falls, wo­bei auf den Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung des Käu­fers und bei be­heb­ba­ren Män­geln grund­sätz­lich auf die Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung ab­zu­stel­len ist. Von der Ge­ring­fü­gig­keit ei­nes be­heb­ba­ren Man­gels und da­mit von ei­ner Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung ist in der Re­gel aus­zu­ge­hen, wenn die Kos­ten der Man­gel­be­sei­ti­gung im Ver­hält­nis zum Kauf­preis ge­ring­fü­gig sind. Die­se Er­heb­lich­keits­schwel­le des § 323 V 2 BGB wird erst bei ei­nem Män­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand über­schrit­ten, der mehr als fünf Pro­zent des Kauf­prei­ses be­trägt (vgl. zu al­lem BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 18 ff., 30 m. zahl­rei­chen w. Nachw.). Bei be­heb­ba­ren Sach­män­geln un­ter­halb der ge­nann­ten Schwel­le ist es dem Käu­fer in der Re­gel zu­zu­mu­ten, am Ver­trag fest­zu­hal­ten und sich – nach er­folg­lo­sem Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen – mit ei­ner Min­de­rung des Kauf­prei­ses oder mit der Gel­tend­ma­chung des klei­nen Scha­dens­er­sat­zes zu be­gnü­gen (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 38).

Letz­te­res ist hier nach der vom Land­ge­richt vor­ge­nom­me­nen um­fas­sen­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung, die sämt­li­che Um­stän­de des vor­lie­gen­den Ein­zel­falls be­rück­sich­tigt und die der Se­nat teilt, der Fall.

b) Zu Recht ist das Land­ge­richt im recht­li­chen An­satz da­von aus­ge­gan­gen, dass es sich vor­lie­gend zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung um ei­nen be­heb­ba­ren Man­gel im Sin­ne der vor­ge­nann­ten Recht­spre­chung han­del­te, auch wenn die be­hörd­li­che Ge­neh­mi­gung der von Volks­wa­gen als Her­stel­ler des Mo­tors vor­ge­se­he­nen Man­gel­be­sei­ti­gungs­maß­nah­men in die­sem Zeit­punkt noch aus­stand.

Nach der Recht­spre­chung des BGH ist es zwar re­gel­mä­ßig als er­heb­li­cher Man­gel ein­zu­stu­fen, wenn die Ur­sa­che der Fehl­funk­ti­on ei­nes Mo­tors trotz meh­re­rer vor­aus­ge­gan­ge­ner Re­pa­ra­tur­ver­su­che noch nicht er­mit­telt (BGH, Urt. v. 09.03.2011 – VI­II ZR 266/09, ju­ris Rn. 18), die Man­gel­ur­sa­che im Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung mit­hin un­ge­klärt ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, ju­ris Rn. 21).

Da­mit ist die vor­lie­gen­de Sach­la­ge in­des nicht ver­gleich­bar. Un­ter dem 04.12.2015 hat­te die Be­klag­te be­reits mit­ge­teilt, dass „Fahr­zeu­ge mit den Die­sel­mo­to­ren des Typs EA189 nach Ab­stim­mung mit dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt für Ih­ren Man­dan­ten kos­ten­frei ei­ne tech­ni­sche Lö­sung er­hal­ten“ und Volks­wa­gen dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt am 07.10.2015 ei­nen Maß­nah­men­plan vor­ge­legt ha­be, der die Ent­wick­lung der not­wen­di­gen tech­ni­schen Lö­sun­gen vor­se­he. Der Klä­ger konn­te im Zeit­punkt sei­nes mit An­walts­schrei­ben vom 11.12.2015 er­klär­ten Rück­tritts mit­hin da­von aus­ge­hen, dass er kos­ten­frei ei­ne tech­ni­sche Lö­sung er­hal­ten wer­de, die dem von ihm ge­rüg­ten Man­gel der Mo­tor­steue­rungs­soft­ware Ab­hil­fe ver­schaf­fen wür­de.

c) Zu Recht ist das Land­ge­richt auch da­von aus­ge­gan­gen, dass der ge­nann­te Man­gel, auf den – al­lein – der Klä­ger sei­nen Rück­tritt der Be­klag­ten ge­gen­über ge­stützt hat, durch ei­ne ein­fa­che tech­ni­sche Über­ar­bei­tung in Form ei­nes Soft­ware­up­dates und ei­nes zu­sätz­li­chen Bau­teils in Form ei­nes Strö­mungs­gleich­rich­ters mit ge­rin­gem fi­nan­zi­el­lem Auf­wand be­sei­tigt wer­den kann.

Dies steht zur Über­zeu­gung des Se­nats (§ 286 I ZPO) – von an­de­ren all­ge­mein- und ge­richts­kun­di­gen In­for­ma­tio­nen aus öf­fent­lich zu­gäng­li­chen Quel­len, auf die sich auch der Klä­ger stets be­ru­fen hat, ganz ab­ge­se­hen – je­den­falls auf­grund des … vor­ge­leg­ten Schrei­bens der Volks­wa­gen AG vom 05.05.2017 fest, in dem die­se ge­gen­über den deut­schen Be­hör­den die Ško­da-Mo­to­ren der Bau­rei­he EA189 be­tref­fend nach aus­führ­li­chen Tests be­stä­tigt hat, dass die von Ško­da vor­ge­schla­ge­nen tech­ni­schen Maß­nah­men auch den hier be­trof­fe­nen 1,6-Li­ter-Mo­tor wie­der in Über­ein­stim­mung mit den Vor­ga­ben der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 … brin­gen. Nach die­sem Schrei­ben, des­sen von der Be­klag­ten in Be­zug ge­nom­me­nen In­halt der Klä­ger nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten ist (§ 138 III ZPO), stellt das ge­tes­te­te Pro­gramm die Über­ein­stim­mung im Hin­blick auf (NO_X-)Schad­stoff­aus­stoß, Kraft­stoff­ver­brauch, Koh­len­di­oxid(CO₂)-Aus­stoß, Mo­tor­ge­räusch und Mo­tor­leis­tung her.

Da­mit steht zu­gleich fest, dass die vom Klä­ger – in­des oh­ne jeg­li­che tat­säch­li­che An­halts­punk­te – be­haup­te­ten an­geb­li­chen Ne­ben­ef­fek­te der Um­rüs­tung nicht ein­tre­ten wer­den. Glei­ches hat die Be­klag­te be­reits erst­in­stanz­lich im Schrift­satz vom 29.06.2016 dar­ge­legt un­ter Hin­weis auf ver­schie­de­ne Mo­to­ren der Bau­rei­he EA189 be­tref­fen­de Be­schei­de des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes, mit de­nen die tech­ni­sche Über­ar­bei­tung der Mo­to­ren frei­ge­ge­ben und zu­gleich be­stä­tigt wur­de, dass die Um­set­zung der tech­ni­schen Maß­nah­men zu kei­ner­lei ne­ga­ti­ven Aus­wir­kun­gen auf Kraft­stoff­ver­brauchs­wer­te, CO₂-Emis­si­ons­wer­te, Mo­tor­leis­tung, Dreh­mo­ment und Ge­räuschim­mis­sio­nen ge­führt hat.

Der Se­nat ver­mag vor die­sem Hin­ter­grund die Auf­fas­sung des Klä­gers nicht nach­zu­voll­zie­hen, es ste­he nicht fest, dass ei­ne er­folg­rei­che Nach­bes­se­rung mög­lich sei. Dies gilt um­so mehr, als das Kraft­fahrt-Bun­des­amt – un­be­strit­ten – nun­mehr auch für den hier kon­kret be­trof­fe­nen Mo­tor­typ des klä­ge­ri­schen Fahr­zeugs die durch die Her­stel­le­rin vor­ge­se­he­nen tech­ni­schen Maß­nah­men ge­neh­migt hat. Die ab­wei­chen­den Be­haup­tun­gen des Klä­gers er­wei­sen sich vor die­sem Hin­ter­grund als „ins Blaue hin­ein“ auf­ge­stellt, wes­halb die mit der Be­ru­fung als rechts­feh­ler­haft un­ter­las­se­ne Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens als un­zu­läs­si­ger Aus­for­schungs­be­weis zu un­ter­blei­ben hat (vgl. et­wa BGH, Beschl. v. 01.04.2014 – XI ZR 171/12, ju­ris Rn. 15 m. w. Nachw.).

d) So­weit der Klä­ger die An­nah­me hier nach dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil in Re­de ste­hen­der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten „in Hö­he von ma­xi­mal cir­ca 100 €“ rügt, führt er im Wei­te­ren selbst aus, dass es hier­auf nicht an­kom­me, macht ei­ne ent­spre­chen­de Be­ru­fungs­rüge mit­hin of­fen­sicht­lich nicht ernst­lich gel­tend.

Die Aus­sa­ge des Klä­gers ist in­des auch in­so­weit zu­tref­fend, als es ent­ge­gen sei­ner An­nah­me nicht Sa­che der Be­klag­ten ist, die für die Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung maß­geb­li­chen Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen und/oder zu be­wei­sen. Nach der ge­setz­li­chen Sys­te­ma­tik ist viel­mehr der Käu­fer be­weis­be­las­tet da­für, dass ein Man­gel bei Über­ga­be der Kauf­sa­che (§ 434 I 1 BGB i. V. mit § 446 Satz 1 BGB) vor­lag und die­ser trotz Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen des Ver­käu­fers wei­ter vor­han­den ist (BGH, Urt. v. 09.03.2011 – VI­II ZR 266/09, ju­ris Rn. 11). Die aus § 363 BGB fol­gen­de Be­weis­last­ver­tei­lung gilt glei­cher­ma­ßen für die Fra­ge, ob ei­ne in der nach dem Vor­brin­gen des Käu­fers nicht ver­trags­ge­mäß be­wirk­ten Leis­tung lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung er­heb­lich und der An­spruch nicht kraft Ge­set­zes nach § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen ist. Dass der Män­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand vor­lie­gend fünf Pro­zent des Kauf­prei­ses von 16.960,81 € über­schrei­tet – das wä­ren vor­lie­gend 848,04 € – hat der für das Nicht­vor­lie­gen des ge­setz­li­chen Aus­schluss­tat­be­stands mit­hin dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­ge Klä­ger in­des we­der vor­ge­tra­gen noch un­ter Be­weis ge­stellt.

e) Die vom Land­ge­richt bei der Be­ur­tei­lung der Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung vor­ge­nom­me­ne In­ter­es­sen­ab­wä­gung hält der recht­li­chen Nach­prü­fung durch den Se­nat auch im Üb­ri­gen stand.

Ins­be­son­de­re trifft die Be­haup­tung der Be­ru­fungs­be­grün­dung nicht zu, dass das Erst­ge­richt „völ­lig un­be­ach­tet“ ge­las­sen ha­be, „ob und in­wie­weit ein mer­kan­ti­ler Min­der­wert sich an dem streit­be­fan­ge­nen Fahr­zeug rea­li­sie­ren wird“, wor­auf das Ur­teil be­ru­he. Das Land­ge­richt hat den Vor­trag des Klä­gers ent­ge­gen sei­ner Dar­stel­lung nicht als „völ­lig un­er­heb­lich an­ge­se­hen“, son­dern sei­nen Vor­trag zu ei­nem in­fol­ge der Ab­schalt­ein­rich­tung an­geb­lich nied­ri­ge­ren Wie­der­ver­kaufs­wert mit für den Se­nat oh­ne Wei­te­res nach­voll­zieh­ba­rer Be­grün­dung viel­mehr als un­sub­stan­zi­iert er­ach­tet. Die da­hin er­ho­be­ne Be­ru­fungs­rüge des Klä­gers greift mit­hin nicht durch.

An­ge­sichts der vom Land­ge­richt wei­ter zu­tref­fend an­ge­stell­ten Er­wä­gun­gen – dass ein Maß­nah­men­plan der Mo­tor­her­stel­le­rin für die Um­rüs­tung der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge vor­ge­se­hen ist, der Klä­ger bis zur Um­rüs­tung sein Fahr­zeug un­ein­ge­schränkt nut­zen kann, ins­be­son­de­re sei­tens des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes bis zur Um­rüs­tung we­der ein Ent­zug der Zu­las­sung noch Kon­se­quen­zen für die Fein­staub­pla­ket­te zu be­fürch­ten sind –, die mit der Be­ru­fung nicht an­ge­grif­fen wer­den, schei­tert „der Ein­wand der mög­li­chen Man­gel­be­sei­ti­gung“ – bei dem es sich im vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang in Wahr­heit um le­dig­lich ei­nen Ge­sichts­punkt im Rah­men der In­ter­es­sen­ab­wä­gung han­delt – auch nicht „be­reits dar­an, dass dem Klä­ger über­haupt kein Zeit­punkt in Aus­sicht ge­stellt wur­de, zu dem ei­ne Man­gel­be­sei­ti­gung hät­te er­fol­gen sol­len“.

Das Land­ge­richt hat bei sei­ner Ab­wä­gung be­rück­sich­tigt, dass sei­ner­zeit ein ge­nau­er Zeit­punkt für die tech­ni­sche Über­ar­bei­tung des Fahr­zeugs noch nicht fest­stand. Es hat auch – zu­tref­fend – ge­se­hen und (wenn auch in an­de­rem Zu­sam­men­hang) nä­her dar­ge­legt, dass dem Klä­ger hier­durch zwar ein un­ge­wöhn­lich lan­ges Zu­war­ten zu­ge­mu­tet wird, das je­doch für den Klä­ger nicht mit kon­kret spür­ba­ren ne­ga­ti­ven Fol­gen ver­bun­den und da­her nicht un­zu­mut­bar ist. Auf­sei­ten der Be­klag­ten ist bei der ge­bo­te­nen um­fas­sen­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung näm­lich – wie vom Land­ge­richt im Zu­sam­men­hang mit der hier nicht strei­tent­schei­den­den Fra­ge ei­ner an­ge­mes­se­nen Nach­frist aus­ge­führt – zu be­rück­sich­ti­gen, dass bei den 2,4 Mil­lio­nen von der durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­for­der­ten Um­rüs­tung be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen ei­ne Man­gel­be­sei­ti­gung in der Tat „na­tur­ge­mäß nur schritt­wei­se er­fol­gen“ kann und die­se da­her „zwangs­läu­fig ei­nen län­ge­ren Zeit­raum in An­spruch“ nimmt.

Die­sem Ge­sichts­punkt, dem bei der In­ter­es­sen­ab­wä­gung ein nicht un­er­heb­li­cher Stel­len­wert zu­kom­men muss, steht nicht ent­ge­gen – wie die Be­ru­fung meint –, „dass die Her­stel­ler durch un­red­li­ches und straf­ba­res Ver­hal­ten ei­ne Si­tua­ti­on er­zeu­gen, die letzt­end­lich auf dem Rü­cken der Käu­fer und Ver­brau­cher aus­ge­tra­gen wer­den soll“. Ein sol­ches Ver­hal­ten des Her­stel­lers muss sich die Be­klag­te im Streit­fall, wie un­ten (un­ter II 2 b) dar­ge­legt, nicht zu­rech­nen las­sen.

Ei­nen Rechts­feh­ler bei der Ein­stel­lung der für die In­ter­es­sen­ab­wä­gung zu­grun­de zu le­gen­den Ge­sichts­punk­te hat der Klä­ger da­mit nicht auf­zu­zei­gen ver­mocht.

2. Der Se­nat folgt dem Land­ge­richt je­den­falls im Er­geb­nis auch da­hin, dass ein wirk­sa­mer Rück­tritt des Klä­gers im vor­lie­gen­den Ein­zel­fall auch dar­an schei­tert, dass er der Be­klag­ten kei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt hat (§ 323 I BGB).

a) Das Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen war nicht ent­behr­lich, da kei­ne ob­jek­ti­ve Un­mög­lich­keit der Nach­er­fül­lung ge­mäß § 326 V BGB, § 275 I BGB vor­lag. Auch ein Fall der vor­über­ge­hen­den ob­jek­ti­ven, der end­gül­ti­gen Un­mög­lich­keit gleich­zu­set­zen­den Un­mög­lich­keit, die das Er­rei­chen des Ver­trags­zwecks in­fra­ge ge­stellt und ein Fest­hal­ten am Ver­trag zum Zeit­punkt des Ein­tritts des Hin­der­nis­ses un­zu­mut­bar ge­macht hät­te (vgl. BGH, Urt. v. 11.03.1982 – VII ZR 357/80, BGHZ 83, 197 [200 f.]), liegt hier je­den­falls im Hin­blick auf die feh­len­de Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung des Fahr­zeugs und die von­sei­ten des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes und der Her­stel­le­rin ge­mäß dem be­reits im Rück­tritts­zeit­punkt von der Be­klag­ten an­ge­spro­che­nen Maß­nah­men­plan zeit­nah an­ge­streb­te Nach­bes­se­rungs­lö­sung nicht vor.

b) Ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen war auch nicht auf­grund ei­ner Un­zu­mut­bar­keit der Nach­bes­se­rung ge­mäß § 440 Satz 1 Fall 3 BGB we­gen ei­nes der Be­klag­ten zu­zu­rech­nen­den arg­lis­ti­gen Ver­hal­tens ent­behr­lich.

Hat der Ver­käu­fer beim Ab­schluss ei­nes Kauf­ver­trags ei­ne Täu­schungs­hand­lung be­gan­gen, so ist in der Re­gel da­von aus­zu­ge­hen, dass die für ei­ne Nach­er­fül­lung er­for­der­li­che Ver­trau­ens­grund­la­ge be­schä­digt ist. Dies gilt ins­be­son­de­re, aber nicht nur dann, wenn die Nach­er­fül­lung durch den Ver­käu­fer selbst oder un­ter des­sen An­lei­tung im We­ge der Män­gel­be­sei­ti­gung er­fol­gen soll (BGH, Beschl. v. 08.12.2006 – V ZR 249/05, ju­ris Rn. 13).

Ein arg­lis­ti­ges Ver­hal­ten der Be­klag­ten ist vor­lie­gend nicht fest­stell­bar. Dass bei be­stimm­ten Die­sel-Kraft­fahr­zeu­gen des Volks­wa­gen-Kon­zerns die Mo­tor­steue­rung mit­tels ei­ner spe­zi­el­len Soft­ware ge­zielt ma­ni­pu­liert wor­den war, wur­de erst im Sep­tem­ber 2015 be­kannt (Deut­scher Bun­des­tag – Wis­sen­schaft­li­che Diens­te, Über­blick über recht­li­che Vor­ga­ben im Zu­sam­men­hang mit dem Rück­ruf von Kraft­fahr­zeu­gen durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt, S. 4 m. w. Nachw.). Da­von, dass die Be­klag­te im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses (22.12.2014) Kennt­nis von der Ma­ni­pu­la­ti­on der Mo­tor­steue­rung ge­habt hät­te, kann da­her nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers muss sich der Ver­trags­händ­ler das Wis­sen der Her­stel­le­rin nicht zu­rech­nen las­sen (OLG Hamm, Beschl. v. 05.01.2017 – 28 U 201/16, ju­ris Rn. 34; OLG Cel­le, Beschl. v. 30.06.2016 – 7 W 26/16, ju­ris Rn. 8), weil die­se nach ge­fes­tig­ter Recht­spre­chung nicht ih­re Er­fül­lungs­ge­hil­fin bei der Er­fül­lung der Pflicht zu man­gel­frei­er Lie­fe­rung ist (BGH, Urt. v. 02.04.2014 – VI­II ZR 46/13, NJW 2014, 2183 Rn. 31 m. w. Nachw., s. auch Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 13. Aufl., Rn. 1247).

 c) Die vom Klä­ger zu­nächst mit An­walts­schrei­ben vom 03.12.2015 ge­setz­te Frist zur Nach­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs bis 18.12.2015 war un­an­ge­mes­sen kurz.

Bei der Be­stim­mung der An­ge­mes­sen­heit ei­ner Frist ist ei­ne In­ter­es­sen­ab­wä­gung der Par­tei­en vor­zu­neh­men. Die vom Ge­setz ge­for­der­te Nach­frist soll den Schuld­ner in die La­ge ver­set­zen, ei­ne be­reits in An­griff ge­nom­me­ne Leis­tung zu voll­enden. Wel­che Zeit­span­ne da­für an­ge­mes­sen ist, be­stimmt sich nach den Um­stän­den des Ein­zel­falls. Durch ei­ne zu knapp be­mes­se­ne Nach­frist wird in der Re­gel ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist in Lauf ge­setzt. Et­was an­de­res gilt aus­nahms­wei­se aber dann, wenn der Gläu­bi­ger die Nach­frist nur zum Schein ge­setzt oder zu er­ken­nen ge­ge­ben hat, dass er die Leis­tung kei­nes­falls an­neh­men wer­de, selbst wenn sie in­ner­halb ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist er­bracht wer­den soll­te (zu al­lem BGH, Urt. v. 21.06.1985 – V ZR 134/84, ju­ris Rn. 21 ff.).

Vor­lie­gend stand der Voll­endung der „be­reits in An­griff ge­nom­me­nen Leis­tung“ – Lie­fe­rung ei­nes ver­trag­lich nä­her spe­zi­fi­zier­ten Neu­fahr­zeugs – le­dig­lich die Be­sei­ti­gung der durch die ver­wen­de­te Soft­ware der Mo­tor­steue­rung ver­ur­sach­ten Aus­wir­kun­gen ent­ge­gen. Dass die Be­klag­te in­des nicht – wie vom Klä­ger ver­langt – in­ner­halb von 14 Ta­gen ein Neu­fahr­zeug „wie es im ur­sprüng­li­chen Kauf­ver­trag aus­ge­wie­sen ist und an ihn ver­äu­ßert wur­de“ zu be­schaf­fen und zu lie­fern im­stan­de sein konn­te, liegt an­ge­sichts der im Kauf­ver­trag ver­ein­bar­ten nä­he­ren Spe­zi­fi­ka­tio­nen ei­ner­seits und der be­kann­ter­ma­ßen bei meh­re­ren Mo­na­ten lie­gen­den Lie­fer­zeit ei­nes be­stell­ten Neu­fahr­zeugs an­de­rer­seits so auf der Hand, dass die auf we­ni­ge Ta­ge be­mes­se­ne – of­fen­sicht­lich viel zu kur­ze – Nach­frist er­kenn­bar von vorn­her­ein nur zum Schein ge­setzt wur­de.

Der Klä­ger hat im ers­ten Schrei­ben an die Be­klag­te vom 03.12.2015 selbst aus­ge­führt, dass er die Wahl zwi­schen Man­gel­be­sei­ti­gung und Nach­lie­fe­rung ha­be und die Nach­lie­fe­rung wäh­le. Dies konn­te in Kennt­nis der of­fen­sicht­li­chen Un­mög­lich­keit der be­gehr­ten Nach­lie­fe­rung er­sicht­lich nur dem – miss­bräuch­li­chen – Zweck die­nen, die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Rück­tritts­rechts zu schaf­fen (vgl. Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 76. Aufl., § 323 Rn. 14) und das mit Kauf­ver­trag vom 22.12.2014, mit­hin fast ein Jahr zu­vor, er­wor­be­ne Fahr­zeug zu­rück­zu­ge­ben, oh­ne da­bei den Wert der Nut­zung des Wa­gens nach § 346 I, II 1 Nr. 1 BGB (vgl. hier­zu Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3574) in An­rech­nung zu brin­gen. Da­für spricht auch der Um­stand, dass der Klä­ger be­reits we­ni­ge Ta­ge nach sei­ner Auf­for­de­rung zur – vor­geb­lich be­gehr­ten – Nach­lie­fe­rung mit Schrei­ben vom 11.12.2015 be­reits den – nach den ge­nann­ten Um­stän­den of­fen­bar von vorn­her­ein be­ab­sich­tig­ten – Rück­tritt vom Ver­trag er­klärt und da­bei die Rück­erstat­tung des vol­len Kauf­prei­ses ver­langt hat. Dass der Klä­ger sich schlech­ter­dings, auf die im Sep­tem­ber 2015 be­kannt ge­wor­de­ne „Die­sel-Af­fä­re“ ge­stützt, vom Kauf­ver­trag ver­trags­reu­ig lö­sen woll­te liegt da­her für den Se­nat auf der Hand. Die Aus­übung des Rück­tritts rechts wä­re da­her je­den­falls treu­wid­rig und ge­mäß § 242 BGB aus­ge­schlos­sen (Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 323 Rn. 33 m. w. Nachw.).

3. Auf an­de­re Um­stän­de als die vor­ste­hend er­ör­ter­te „Ab­schalt­ein­rich­tung“ hat der Klä­ger sei­nen Rück­tritt vom 11.12.2015 nicht ge­stützt. So­weit er sol­che Um­stän­de im Lau­fe des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens gel­tend ge­macht ha­ben will, fehlt es ei­nem be­rech­tig­ten Rück­tritts­ver­lan­gen in­so­weit mit­hin je­den­falls – wie das Land­ge­richt zu Recht be­reits aus­ge­führt hat – an der ge­mäß § 323 I BGB er­for­der­li­chen Nach­frist­set­zung der Be­klag­ten ge­gen­über. …

Hin­wei­se: Die Auf­fas­sung des OLG Ko­blenz, der Käu­fer müs­se dar­le­gen und ge­ge­be­nen­falls be­wei­sen, dass der Man­gel, auf den er sei­nen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag stützt, nicht i. S. von § 323 V 2 BGB ge­ring­fü­gig sei, steht nicht in Ein­klang mit der Recht­spre­chung des BGH. Da­nach trägt der Ver­käu­fer die Dar­le­gungs- und Be­weis­last da­für, dass ein Man­gel ge­ring­fü­gig i. S. des § 323 V 2 BGB ist und den Käu­fer des­halb nicht zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag be­rech­tigt. Dies – so der BGH – er­ge­be sich schon dar­aus, dass das Ge­setz den Aus­schluss des Rück­tritts­rechts bei ei­nem nur un­er­heb­li­chen Man­gel als Aus­nah­me for­mu­lie­re (s. BGH, Urt. v. 18.10.2017 – VI­II ZR 242/16 Rn. 11 m. w. Nachw.). – Nach Zu­rück­nah­me der Be­ru­fung hat das OLG Ko­blenz durch Be­schluss vom 09.10.2017 – 2 U 4/17 – aus­ge­spro­chen, dass die Zu­rück­nah­me den Ver­lust des Rechts­mit­tels zur Fol­ge ha­be und der Be­ru­fungs­klä­ger die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens tra­gen müs­se (§ 516 III ZPO).