OLG Naum­burg, Ur­teil vom 24.08.2015 – 1 U 37/15

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­kauf­te dem Be­klag­ten am 16.02.2014 ei­nen am 27.02.2007 erst­zu­ge­las­se­nen Au­di S6 zum Preis von 17.000 €. Der schrift­li­che Kauf­ver­trag, in dem die Haf­tung des Klä­gers für Sach­män­gel aus­ge­schlos­sen wur­de, ent­spricht in­halt­lich ei­nem vom Klä­ger vor­be­rei­te­ten For­mu­lar, das der Be­klag­te al­ler­dings nicht un­ter­zeich­nen woll­te. Den Kauf­preis zahl­te der Be­klag­te, nach­dem er ei­ne Pro­be­fahrt un­ter­nom­men hat­te, in bar.

Nach­dem sei­tens der Bank des Klä­gers am 17.02.2014 fest­ge­stellt wor­den war, das ei­ni­ge der Geld­schei­ne falsch wa­ren, er­stat­te­te der Klä­ger Straf­an­zei­ge ge­gen den Be­klag­ten. Die­ser wur­de in der Fol­ge­zeit an­ge­klagt, aber frei­ge­spro­chen.

Der Klä­ger ließ den Be­klag­ten mit der Be­grün­dung, er ha­be im Um­fang von 8.800 € Falsch­geld von ihm er­hal­ten, mit An­walts­schrei­ben vom 17.03.2014 zur Zah­lung die­ses Be­tra­ges auf­for­dern. In dem Schrei­ben er­klär­te der Be­voll­mäch­tig­te des Klä­gers für den Fall, dass der Be­trag nicht bis zum 27.03.2014 ein­ge­hen wer­de, den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag.

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge wei­test­ge­hend statt­ge­ge­ben und den Be­klag­ten ver­ur­teilt, an den Klä­ger 8.800 € nebst Zin­sen so­wie au­ßer­ge­richt­li­che Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 808,13 € zu zah­len.

Die Be­ru­fung des Be­klag­ten hat­te teil­wei­se Er­folg.

Aus den Grün­den: II. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil des Land­ge­richts be­ruht auf Rechts­ver­let­zun­gen i. S. von § 513 I ZPO. Die vom Se­nat nach § 529 ZPO zu­grun­de zu le­gen­den Tat­sa­chen recht­fer­ti­gen die Auf­recht­er­hal­tung der Ent­schei­dung vom 18.03.2015 nur im Um­fang der zu­er­kann­ten vor­ge­richt­li­chen Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten des Klä­gers (808,13 € aus §§ 280 I, 325 BGB). Den wei­ter­ge­hen­den Be­trag von 8.800 € kann der Klä­ger nicht als Er­fül­lung nach § 433 II BGB oder Scha­dens­er­satz i. S. von §§ 280 I, III, 281 I 1, 325 BGB be­an­spru­chen, nach­dem er vor­pro­zes­su­al vom Ge­braucht­wa­gen­kauf­ver­trag zu­rück­trat (§§ 323 I, 349, 346 I BGB) und sich nicht die Er­klä­rung des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Be­klag­ten vor dem Se­nat zu ei­gen mach­te, der Be­klag­te sei nicht mehr in der La­ge, das wäh­rend ei­nes Sturms stark be­schä­dig­te und des­halb wei­ter­ver­kauf­te Fahr­zeug an den Klä­ger zu­rück­zu­ge­ben (vgl. hier­zu § 346 II 1 Nr. 2, II 2 BGB).

1. Der Ein­zel­rich­ter hat der Kla­ge we­gen der For­de­rung von 8.800 € statt­ge­ge­ben und zur Be­grün­dung aus­ge­führt, der Klä­ger kön­ne vom Be­klag­ten die­sen in Form von Falsch­geld über­ge­be­nen Kauf­preis­teil trotz des Rück­tritts nach §§ 280 I, III; 281, 325 BGB als klei­nen Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ver­lan­gen. Der Schuld­ner ha­be den Gläu­bi­ger wie bei ge­hö­ri­ger Er­fül­lung zu stel­len. Da­mit sei der aus­ge­blie­be­ne Teil des Kauf­prei­ses zu er­set­zen. Un­strei­tig han­de­le es sich bei dem vom Klä­ger den Er­mitt­lungs­be­hör­den über­ge­be­nen Be­trag von 8.800 € um Falsch­geld. Da­mit ha­be der Be­klag­te den Kauf­ver­trag in die­ser Hö­he nicht er­füllt. Die Be­weis­last für die Er­fül­lung tra­ge der Be­klag­te. Dar­an än­de­re sich auch im Rah­men ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spru­ches nichts. Die Ent­ge­gen­nah­me der Geld­schei­ne durch den Klä­ger füh­re nicht über § 363 BGB zu ei­ner an­de­ren Be­weis­last­ver­tei­lung. Dies hät­te die Über­ga­be von gül­ti­gen Zah­lungs­mit­teln vor­aus­ge­setzt. Der Be­klag­te ha­be kei­nen Be­weis an­ge­tre­ten und ge­gen­über dem Ge­richt zur Sa­che kei­ne An­ga­ben ge­macht, was zu sei­nen Las­ten ge­he.

Die hält ei­ner Über­prü­fung durch den Se­nat nicht stand.

2. Der Klä­ger hat ne­ben dem Rück­tritt kei­nen An­spruch ge­gen den Be­klag­ten auf den be­reits in ers­ter In­stanz hilfs­wei­se gel­tend ge­mach­ten klei­nen Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung.

Im Aus­gangs­punkt ver­wei­sen so­wohl der Klä­ger als auch das Land­ge­richt zu­tref­fend auf § 325 BGB. Die­se Norm hat die vor der Schuld­rechts­re­form häu­fig als un­be­frie­di­gend emp­fun­de­ne Al­ter­na­ti­vi­tät von Rück­tritt und Scha­dens­er­satz be­sei­tigt. Der Gläu­bi­ger kann jetzt die Rück­tritts­er­klä­rung und den hier­durch nicht ver­lo­ren ge­hen­den Scha­dens­er­satz mit­ein­an­der kom­bi­nie­ren … Hier­bei muss al­ler­dings auf die Rechts­fol­gen des Rück­tritts, näm­lich die Um­wand­lung des Ver­trags in ein Ab­wick­lungs­ver­hält­nis (wo­mit der Er­fül­lungs­an­spruch des Klä­gers aus § 433 II BGB un­ter­ging) und die aus § 346 I BGB fol­gen­den Rück­ge­währ­pflich­ten Rück­sicht ge­nom­men wer­den. Die­se ent­fal­len nicht, wenn der Gläu­bi­ger nach dem Rück­tritt Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ver­langt (so aber wohl Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 74. Aufl., § 281 Rn. 45, § 325 Rn. 2, je­weils m. w. Nachw.). Der Rück­tritt lässt sich nicht wi­der­ru­fen und schafft auf der Schuld­ner­sei­te un­ab­hän­gig von der kon­kre­ten Schutz­wür­dig­keit ei­nen auf Ab­wick­lung des Ver­tra­ges ge­rich­te­ten Ver­trau­en­stat­be­stand (Stau­din­ger/Schwar­ze, BGB, Neu­be­arb. 2015, § 325 Rn. 24 ff., 30; MünchKomm-BGB/Ernst, 6. Aufl., § 325 Rn. 23; Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 323 Rn. 33). Der Scha­dens­er­satz­an­spruch be­steht al­so nur ne­ben der Rück­ab­wick­lung (BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09, MDR 2010, 804). Dies lässt kei­nen Raum für das Be­hal­ten des be­reits er­lang­ten Kauf­preis­teils durch den Klä­ger, das Be­las­sen des Fahr­zeugs beim Be­klag­ten und das Li­qui­die­ren des aus­ste­hen­den Rest­kauf­prei­ses vom Be­klag­ten, um im We­ge des klei­nen Scha­dens­er­sat­zes so ge­stellt zu wer­den, als wä­re der Ver­trag ord­nungs­ge­mäß er­füllt wor­den. Der Klä­ger muss sich scha­dens­min­dernd an­rech­nen las­sen, dass er nach dem Rück­tritt das Fahr­zeug zu­rück­ver­lan­gen kann. Dies ent­zieht der Sur­ro­ga­ti­on und da­mit dem aus § 281 BGB fol­gen­den Wahl­recht die Grund­la­ge und zwingt den Klä­ger, sei­nen Scha­den nach der Dif­fe­renz­me­tho­de zu er­mit­teln (so auch OLG Ol­den­burg, Urt. v. 23.08.2011 – 13 U 59/11, ju­ris; Stau­din­ger/Schwar­ze, a. a. O., § 325 Rn. 21, 24, 30; MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 325 Rn. 6, 9, 11, 17, 21; Er­man/H. P. Wes­ter­mann, BGB, 14. Aufl., § 325 Rn. 2; Be­ckOK-BGB/Schmidt, Stand: 01.05.2015, § 325 Rn. 6, 8; ju­risPK-BGB/Alp­mann, 7. Aufl., § 325 Rn. 7).

So ge­se­hen ver­fügt der Klä­ger ne­ben dem her­aus­zu­ge­ben­den Fahr­zeug nur dann über ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch statt der Leis­tung, wenn er mit dem Ver­kauf an den Be­klag­ten ei­nen Ge­winn er­zielt hat. Ein güns­ti­ges Ge­schäft des Klä­gers ist in­des we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich. Im Ge­gen­teil, der Klä­ger be­haup­tet im Zu­sam­men­hang mit den Man­gel­vor­wür­fen des Be­klag­ten, le­dig­lich ei­nen dem Wert des Au­di S6 ent­spre­chen­den Kauf­preis er­zielt zu ha­ben. Er­hält der Klä­ger auf den Rück­tritt das Fahr­zeug zu­rück, hat er durch den Ver­lust des Kauf­prei­ses kei­nen Scha­den er­lit­ten.

3. Die an­spruchs­aus­schlie­ßen­de Be­rück­sich­ti­gung der Rück­tritts­fol­gen kä­me nur dann nicht in Be­tracht, wenn fest­stün­de, dass der Klä­ger vom Be­klag­ten das Fahr­zeug nicht wie­der zu­rücker­lan­gen kann. Der Klä­ger hät­te ei­nen Wert­er­satz­an­spruch in Hö­he des ver­ein­bar­ten Kauf­prei­ses von 17.000 € aus § 346 II 1 Nrn. 2, 3, II 2 BGB, wo­von 8.800 € aus­stün­den. Der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Be­klag­ten hat auf die Fra­ge des Se­nats, ob der Be­klag­te das Fahr­zeug her­aus­ge­be, er­klärt, der Wa­gen sei vom Sturm er­heb­lich be­schä­digt und vom Be­klag­ten wei­ter­ver­kauft wor­den. Dies hat sich der Klä­ger nicht zu ei­gen ge­macht. Viel­mehr hat sein Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ter das Vor­brin­gen mit Nicht­wis­sen be­strit­ten. Da­mit ist der Be­klag­te nach wie vor als zur Rück­ga­be des Fahr­zeugs ver­pflich­tet an­zu­se­hen, was dem Klä­ger den Scha­den nimmt.

4. Das Schrei­ben des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers vom 17.03.2014 ent­hielt die rechts­er­heb­li­che Rück­tritts­er­klä­rung (§§ 323 I, 349, 433 II BGB).

a) Nach dem Kla­ge­vor­brin­gen hat der Be­klag­te den ver­ein­bar­ten Kauf­preis von 17.000 € im Um­fang von 8.800 € nicht be­zahlt; das bar über­ge­be­ne Geld ent­hielt fal­sche Bank­no­ten, die im Um­fang der Kla­ge­for­de­rung oh­ne Wert wa­ren. In ei­nem sol­chen Fall lässt sich der Rück­tritt un­ter an­de­rem er­klä­ren, wenn dem Schuld­ner, hier dem Be­klag­ten, zu­vor er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Leis­tung ge­setzt wur­de (§ 323 I BGB). Ei­ne sol­che Frist ent­hielt das Schrei­ben des vor­pro­zes­su­al be­auf­trag­ten Rechts­an­walts vom 17.03.2014. Es war in die­sem Zu­sam­men­hang oh­ne Wei­te­res mög­lich, schon mit der Frist­set­zung den Rück­tritt für den Fall des frucht­lo­sen Frist­ab­laufs zu er­klä­ren (Stau­din­ger/Schwar­ze, a. a. O., § 323 Rn. D 15; MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 323 Rn. 148; Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 323 Rn. 33).

b) Die Er­klä­rung hat den Ver­trag tat­säch­lich in ein Ab­wick­lungs­ver­hält­nis ge­wan­delt, denn der Be­klag­te hat­te und hat den Kauf­preis in Hö­he von 8.800 € nicht ge­zahlt.

Die Be­ru­fung rügt zwar zu­tref­fend ei­ne un­rich­ti­ge Sicht des Land­ge­richts zur Be­weis­last in Be­zug auf die Hin­ga­be der (teils fal­schen) Bank­no­ten zum Zwe­cke der Kauf­preis­zah­lung. Der ge­mäß § 363 BGB be­weis­pflich­ti­ge Klä­ger (vgl. Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 363 Rn. 2; MünchKomm-BGB/Fet­zer, 6. Aufl., § 363 Rn. 3) hat al­ler­dings den Be­weis der un­voll­stän­di­gen Leis­tung des Be­klag­ten ge­führt. Der Se­nat ist im Er­geb­nis der auf § 141 I 1 ZPO be­ru­hen­den An­hö­rung des Klä­gers und nach dem Aus­blei­ben des Be­klag­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung da­von über­zeugt, dass der Klä­ger vom Be­klag­ten am 16.02.2014 statt des Kauf­prei­ses im Um­fang von 8.800 € teil­wei­se Falsch­geld er­hielt.

Der Klä­ger hat dem Se­nat glaub­haft den von ihm im Pro­zess dar­ge­leg­ten Sach­ver­halt ge­schil­dert. Da­zu ge­hör­ten auch die der Geld­über­ga­be fol­gen­den Um­stän­de, wie der Ver­such, Tei­le des er­hal­te­nen Kauf­prei­ses bei der Bank ein­zu­zah­len, die da­mit ver­bun­de­ne Fest­stel­lung des Falsch­gel­des und die Über­ga­be des Rest­kauf­prei­ses an die Po­li­zei, die 8.800 € an nach­ge­mach­ten Bank­no­ten er­mit­tel­te. Die­ser, vom In­halt der bei­ge­zo­ge­nen Er­mitt­lungs­ak­ten mit­ge­tra­ge­ne Ge­sche­hens­ab­lauf ist glaub­haft. Das Ver­hal­ten des Klä­gers lie­ße sich nicht er­klä­ren, wenn er vom Be­klag­ten für das Fahr­zeug den vol­len Kauf­preis er­hal­ten hät­te. Der Klä­ger muss­te da­mit rech­nen, dass der Be­klag­te bei­spiels­wei­se durch die ihn be­glei­ten­de Frau be­wei­sen könn­te, den Kauf­preis be­zahlt zu ha­ben. Von vorn­her­ein kam der Klä­ger zu­dem als ers­ter Ver­däch­ti­ger von Straf­ta­ten nach §§ 146, 147 StGB in Be­tracht. In Be­zug auf den Be­klag­ten wä­re zu­sätz­lich ei­ne Straf­tat vor­ge­täuscht wor­den. Wer in Be­sitz von Falsch­geld ist, ver­mei­det nor­ma­ler­wei­se die mit sol­chen Vor­wür­fen ver­bun­de­nen Er­mitt­lun­gen und geht nicht zur Bank und zur Po­li­zei, um dann den Käu­fer sei­nes Fahr­zeugs zu be­las­ten, noch da­zu wenn das Ge­schäft ord­nungs­ge­mäß ab­ge­wi­ckelt wur­de. Grün­de, die ein sol­ches Ver­hal­ten plau­si­bel er­schei­nen lie­ßen, ver­mag der Se­nat nicht zu se­hen. Der Klä­ger, der die Vor­gän­ge spon­tan, na­tür­lich, oh­ne je­den Hin­weis auf ei­ne Schil­de­rung fik­ti­ver Tat­sa­chen flüs­sig dar­stell­te, mach­te auf den Se­nat nicht an­satz­wei­se den Ein­druck, als wä­re er in der La­ge, der­art kalt­schnäu­zig vor­zu­ge­hen.

Da­ge­gen hat sich der Be­klag­te nun­mehr wie­der­holt ei­ner Äu­ße­rung vor Ge­richt ent­zo­gen. Mö­gen sich in ers­ter In­stanz hier­aus zu zie­hen­de nach­tei­li­ge Schlüs­se noch durch den Hin­weis des Be­klag­ten auf das lau­fen­de Straf­ver­fah­ren ver­bo­ten ha­ben. Spä­tes­tens nach dem rechts­kräf­ti­gen Frei­spruch des Be­klag­ten gibt es kei­nen An­lass mehr, von ei­ner frei­en und vor­lie­gend nach­tei­li­gen Wür­di­gung sei­nes Pro­zess­ver­hal­ten (vgl. §§ 286 I 1, 446, 453, 454 ZPO; Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 30. Aufl., § 141 Rn. 11) ab­zu­se­hen. Wenn die Schil­de­rung des Klä­gers nicht zu­trä­fe, be­stün­de für den Be­klag­ten kei­ne Ver­an­las­sung, im Ter­min des Se­nats nicht zu er­schei­nen. Zu­nächst wä­re es ihm si­cher ein per­sön­li­ches Be­dürf­nis, sei­nen Är­ger über die fal­sche An­schul­di­gung und die da­mit ver­bun­de­nen Ge­richts­ver­fah­ren zum Aus­druck zu brin­gen. Au­ßer­dem muss­te der Be­klag­ten da­von aus­ge­hen, dass sein Pro­zes­s­er­folg von der Dar­stel­lung sei­ner Sicht der Din­ge ab­hän­gen wür­de. Der Kla­ge wur­de in ers­ter In­stanz statt­ge­ge­ben. Das Land­ge­richt hat­te den Be­klag­ten für be­weis­pflich­tig ge­hal­ten und durch­bli­cken las­sen, dass die Ab­leh­nung ei­ner Be­fra­gung durch das Ge­richt dem Be­klag­ten zum Nach­teil ge­reich­te. Sein Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ter hat­te dem Be­klag­ten er­klär­ter­ma­ßen vor dem Se­nats­ter­min deut­lich vor Au­gen ge­führt, es kom­me auf sei­ne An­we­sen­heit an. Er­scheint der Be­klag­te nach all­dem den­noch nicht, lässt das den Schluss auf sei­ne feh­len­de Be­reit­schaft, an der Auf­klä­rung des Sach­ver­halts mit­zu­wir­ken, zu. Der Be­klag­te will we­der zu­ge­ben noch ab­strei­ten, dem Klä­ger Falsch­geld über­ge­ben zu ha­ben. Dies macht nach Ab­schluss des Straf­pro­zes­ses nur Sinn, wenn der Be­klag­te be­fürch­ten muss, sich we­gen sei­nes Pro­zess­ver­hal­tens er­neut vor ei­nem Straf­ge­richt ver­ant­wor­ten zu müs­sen. Da­von kann aber nur dann die Re­de sein, wenn die Ver­si­on des Klä­gers zu­trifft.

5. Dem Klä­ger steht in­fol­ge­des­sen zu­min­dest der An­spruch auf Er­satz sei­ner vor­ge­richt­li­chen Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten aus §§ 280 I, 325 BGB zu, wie sie das Land­ge­richt in Hö­he von 808,13 &eu­ro zu­tref­fend zu­ge­spro­chen hat.

Die Ver­trags­un­treue des Be­klag­ten hat den Klä­ger da­zu ver­an­lasst, sich an­walt­li­chen Bei­stands zu ver­si­chern. Das an den Rechts­an­walt zu zah­len­de Ho­no­rar ist ein Scha­den, der nach § 280 I BGB ne­ben dem Rück­tritt zu er­set­zen ist. Un­strei­tig hat der Klä­ger die Kos­ten be­zahlt. Ei­ne ver­meint­lich feh­ler­haf­te Rech­nungs­le­gung durch den Be­voll­mäch­tig­ten hin­der­te die mit Er­le­di­gung des Auf­trags bzw. des­sen Be­en­di­gung ein­ge­tre­te­ne Fäl­lig­keit des Ho­no­rars (§ 8 I 1 RVG) nicht. Wur­de die Rech­nung nicht be­an­stan­dungs­frei er­teilt, hat der Man­dant kei­nen Rück­zah­lungs­an­spruch. Er kann ge­mäß § 10 III RVG im Ver­hält­nis zum Rechts­an­walt nur die Mit­tei­lung der Be­rech­nung for­dern.

6. So­weit sich dem Vor­brin­gen des Be­klag­ten zur Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeu­ges trotz des un­strei­ti­gen Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses über § 444 BGB der Wil­le zur Auf­rech­nung oder zur Gel­tend­ma­chung ei­nes Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts ent­neh­men lässt, schließt § 393 BGB ei­ne der­ar­ti­ge Rechts­ver­tei­di­gung des Be­klag­ten aus. Das Auf­rech­nungs­ver­bot kann nicht durch Aus­wei­chen auf ein Zu­rück­be­hal­tungs­recht um­gan­gen wer­den (MünchKomm-BGB/Schlü­ter, 6. Aufl., § 393 Rn. 1; Be­ckOK-BGB/Denn­hardt, Stand: 01.05.2015, § 393 Rn. 2). Auf den Cha­rak­ter der Ge­gen­for­de­rung des Be­klag­ten kommt es nicht an (BGH, Urt. v. 15.09.2009 – VI ZA 13/09, MDR 2009, 1338 [1339]; Er­man/Wag­ner, BGB, 14. Aufl., § 393 Rn. 2c) …