OLG Bre­men, Ur­teil vom 27.03.2015 – 2 U 12/15

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt von der Be­klag­ten, mit der er ei­nen Kauf­ver­trag über ei­nen Ge­braucht­wa­gen ge­schlos­sen hat, die Rück­zah­lung des für das – an­geb­lich man­gel­haf­te – Fahr­zeug ge­zahl­ten Kauf­prei­ses so­wie Scha­dens­er­satz.

Am 23.11.2013 er­warb der Klä­ger von der Be­klag­ten, die mit Neu- und Ge­braucht­wa­gen han­delt, ei­nen ge­brauch­ten Pkw (VW Pas­sat Va­ri­ant 2.5 TDI V6). Das Fahr­zeug wur­de ihm am 29.11.2013 ge­gen Zah­lung des Kauf­prei­ses in Hö­he von 7.185 € über­ge­ben.

Am 03.12.2013 stell­te der Klä­ger Pro­ble­me mit dem Au­to­ma­tik­ge­trie­be fest. Er brach­te das Fahr­zeug zur K-GmbH und ließ es dort, nach­dem er mit der Be­klag­ten te­le­fo­niert hat­te, über­prü­fen. Bei die­ser Über­prü­fung, für die dem Klä­ger 180,88 € in Rech­nung ge­stellt wur­den, wur­de ein Ge­trie­be­scha­den fest­ge­stellt.

Mit Schrei­ben vom 16.12.2013 mach­te der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Klä­gers Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che ge­gen­über der Be­klag­ten gel­tend und ver­lang­te die „schrift­li­che Mit­tei­lung, dass mein Man­dant die ent­spre­chen­de Re­pa­ra­tur in Auf­trag ge­ben kann“. Auf Wunsch der Be­klag­ten, die ei­ne sol­che Mit­tei­lung nicht ab­gab, wur­de das un­re­pa­rier­te Fahr­zeug En­de De­zem­ber 2013/An­fang Ja­nu­ar 2014 mit Ein­ver­ständ­nis des Klä­gers zum Au­to­haus S ver­bracht. Auch dort stell­te man den Ge­trie­be­scha­den fest.

Mit Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 13.01.2014 for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te auf, das Ge­trie­be nicht zu re­pa­rie­ren, son­dern aus­zu­tau­schen, und dies „kurz­fris­tig beim Au­to­haus S in Auf­trag“ zu ge­ben. Für die ent­spre­chen­de Zu­sa­ge, das Ge­trie­be aus­zu­tau­schen, setz­te der Klä­ger der Be­klag­ten ei­ne Frist bis zum 17.01.2014.

Am 22.01.2014 er­klär­te er durch sei­nen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag und ver­lang­te die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses.

Das Land­ge­richt hat der auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses und (ins­be­son­de­re) Er­satz von Miet­wa­gen­kos­ten ge­rich­te­ten Kla­ge statt­ge­ge­ben. Es hat aus­ge­führt, der Klä­ger ha­be ge­mäß § 437 Nr. 2 BGB i. V. mit §§ 323, 346 I BGB ei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Pkw, weil er we­gen ei­nes man­gel­haf­ten Ge­trie­bes wirk­sam vom Kauf­ver­trag zu­rück­ge­tre­ten sei. Nach § 476 BGB sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die­ser Man­gel be­reits bei Über­ga­be des Wa­gens am 29.11.2013 vor­ge­le­gen ha­be. Die nach § 323 I BGB er­for­der­li­che Frist zur Nach­er­fül­lung ha­be der Klä­ger der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 13.01.2014 wirk­sam ge­setzt. Nach §§ 437 Nr. 3, 280 I BGB müs­se die Be­klag­te dem Klä­ger dar­über hin­aus die auf­ge­wand­ten Miet­wa­gen­kos­ten so­wie die an die K-GmbH ge­zahl­ten 180,88 € er­stat­ten.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat­te über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Der Klä­ger kann die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses für den von ihm am 23.11.2013 an­ge­schaff­ten Pkw VW Pas­sat nicht ver­lan­gen. Ein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses er­gibt sich ins­be­son­de­re nicht aus § 437 Nr. 2 BGB i. V. mit §§ 323, 346 I BGB.

Ein wirk­sa­mer Rück­tritt liegt nicht vor. Die­ser setzt nach §§ 437 Nr. 2, 323 I BGB grund­sätz­lich vor­aus, dass der Käu­fer dem Schuld­ner zu­vor er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung (§ 439 BGB) be­stimmt hat. An ei­ner sol­chen Frist­set­zung fehlt es vor­lie­gend.

Die Be­klag­te hat al­ler­dings ei­ne man­gel­haf­te Sa­che ge­leis­tet. Das ver­kauf­te Fahr­zeug hat­te ei­nen Ge­trie­be­scha­den. Nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB ist ei­ne Sa­che man­gel­haft, wenn sie sich nicht für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net. Nor­ma­le Ab­nut­zungs- und Ver­schleiß­er­schei­nun­gen stel­len zwar grund­sätz­lich kei­nen Man­gel dar (Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2014 § 434 Rn. 229). Hier spricht je­doch al­les da­für, dass das Fahr­zeug bei Ge­fahr­über­gang über nor­ma­le Ab­nut­zungs­er­schei­nun­gen [hin­aus] ei­nen schad­haf­ten Zu­stand auf­wies, der kur­ze Zeit spä­ter, am 03.12.2013, un­mit­tel­bar zu dem fest­ge­stell­ten Ge­trie­be­scha­den führ­te.

Ge­mäß § 476 BGB wird bei ei­nem Ver­brauchs­gü­ter­kauf, der hier un­strei­tig vor­liegt, ver­mu­tet, dass ein Man­gel, der sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten seit Ge­fahr­über­gang zeigt, be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen hat, es sei denn, die Ver­mu­tung ist mit der Art der Sa­che oder des Man­gels un­ver­ein­bar. In­so­weit teilt der Se­nat al­ler­dings die Auf­fas­sung der Be­klag­ten, wo­nach die Be­weis­last­um­kehr nach § 476 BGB sich nicht auf die Fra­ge, ob über­haupt ein Sach­man­gel vor­liegt, er­streckt. Die Vor­schrift ent­hält ei­ne le­dig­lich in zeit­li­cher Hin­sicht wir­ken­de Ver­mu­tung, dass der fest­ge­stell­te Man­gel be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­lag (BGH, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, NJW 2004, 2299).

Gleich­wohl be­stand hier bei Ge­fahr­über­gang am 29.11.2013 of­fen­sicht­lich nicht nur ein nor­ma­ler Ver­schleiß- oder Ab­nut­zungs­zu­stand. Der – als sol­cher un­strei­ti­ge – Ge­trie­be­scha­den trat näm­lich in ei­nem auf­fal­lend en­gen zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit dem Über­ga­be­zeit­punkt, näm­lich schon vier Ta­ge spä­ter, auf. Dann aber er­scheint es mehr als na­he­lie­gend, dass der zu­ta­ge ge­tre­te­ne Scha­den auf [ei­nen] man­gel­haf­ten Zu­stand zu­rück­ging, der – un­ab­hän­gig von der Ver­mu­tung des § 476 BGB – schon am 29.11.2013 be­stan­den hat­te und da­mit die Ge­brauchs­taug­lich­keit von An­fang an aus­schloss. War der Ge­trie­be­ver­schleiß schon am 29.11.2013 so weit fort­ge­schrit­ten, dass das Fahr­zeug vier Ta­ge spä­ter nicht mehr fahr­tüch­tig war, und kom­men kei­ne An­halts­punk­te für an­de­re Ur­sa­chen – so ins­be­son­de­re Fahr- und Be­die­nungs­feh­ler – in Be­tracht (sie­he BGH, Urt. v. 18.07.2007 – VI­II ZR 259/06, NJW 2007, 2621), dann stell­ten die gra­vie­ren­den Ab­nut­zun­gen und Ver­schleiß­zu­stän­de be­reits als sol­che den Man­gel dar. Nach er­folg­ter An­hö­rung des Klä­gers im Ter­min fehlt es an jeg­li­chen Hin­wei­sen da­für, dass Fahr- und Be­die­nungs­feh­ler ei­ne ur­säch­li­che Rol­le ge­spielt ha­ben könn­ten. Der Klä­ger hat sich glaub­haft als ei­nen er­fah­re­nen, auch tech­nisch ver­sier­ten Au­to­fah­rer dar­ge­stellt, der mit Fahr­zeu­gen mit Au­to­ma­tik­ge­trie­be hin­rei­chend ver­traut ist. Das Pro­blem mit dem Ge­trie­be trat nach un­be­strit­te­ner Aus­sa­ge des Klä­gers be­reits un­mit­tel­bar bei Fahrt­an­tritt auf. Auch das spricht ge­gen die An­nah­me, dass der Scha­den erst als Re­ak­ti­on auf ei­nen vor­he­ri­gen Fahr- und Be­dien­feh­ler ent­stan­den sein könn­te.

Mit der Man­gel­an­zei­ge durch den Klä­ger am 03.12.2013 wur­de der Nach­er­fül­lungs­an­spruch fäl­lig.

Ei­ne Frist­set­zung nach § 323 I BGB liegt je­doch nicht vor. Die­se setzt ei­ne be­stimm­te und ein­deu­ti­ge Auf­for­de­rung zur Be­he­bung des Man­gels vor­aus (Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 74. Aufl., § 323 Rn. 13). Hier hat sich der Klä­ger mit Schrei­ben an die Be­klag­te vom 13.01.2014 nur dar­auf be­schränkt, sie auf­zu­for­dern, bin­nen ei­ner Frist die schrift­li­che Zu­sa­ge zu er­tei­len, den Aus­tausch des Ge­trie­bes „in Auf­trag zu ge­ben“. Das ist kei­ne Frist­set­zung zur Män­gel­be­sei­ti­gung, son­dern läuft auf ei­ne blo­ße Auf­for­de­rung hin­aus, sich über die Leis­tungs­be­reit­schaft zu er­klä­ren, was grund­sätz­lich nicht aus­reicht (sie­he z. B. OLG Mün­chen, Urt. v. 16.06.2010 – 7 U 4884/09, NJW-RR 2010, 1716; BGH, Urt. v. 09.06.1999 – VI­II ZR 149/98, NJW 1999, 2884 [2886]).

Da­bei kommt als wei­te­rer Ge­sichts­punkt hin­zu, dass die Auf­for­de­rung auch des­halb un­zu­rei­chend war, weil sie sich auf die Vor­nah­me ei­ner be­stimm­ten Maß­nah­me (Aus­tausch des Ge­trie­bes) rich­te­te, statt der Be­klag­ten die ihr zu­ste­hen­de Mög­lich­keit of­fen­zu­las­sen, die Art der Re­pa­ra­tur selbst zu be­stim­men. Der Klä­ger hat­te im Ge­gen­teil in dem Schrei­ben vom 13.01.2014 zum Aus­druck ge­bracht, er leh­ne ei­ne Re­pa­ra­tur des Ge­trie­bes ab und ver­lan­ge des­sen kom­plet­ten Aus­tausch. Von der Be­klag­ten ge­schul­det war die „Be­sei­ti­gung des Man­gels“, das heißt, die Sa­che war in ei­nen ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stand zu ver­set­zen. Ob dies durch Aus­tausch ein­zel­ner Tei­le, Re­pa­ra­tur ein­zel­ner Tei­le oder auf an­de­re Wei­se ge­schah, stand grund­sätz­lich im Wahl­recht der Be­klag­ten als Ver­käu­fe­rin (MünchKomm-BGB/H. P. Wes­ter­mann, 6. Aufl., § 439 Rn. 8). Auf die Vor­nah­me ei­nes be­stimm­ten Re­pa­ra­tur­we­ges hät­te im Rah­men der §§ 437 Nr. 1, 439 BGB al­len­falls dann ein An­spruch be­stan­den, wenn be­reits fest­ge­stan­den hät­te, dass ei­ne an­de­re Maß­nah­me als der Aus­tausch des Ge­trie­bes nicht in Be­tracht kom­me. So lag es aber nicht. Wie der Klä­ger selbst im Ter­min aus­ge­führt hat, wur­de ihm im Au­to­haus S nur er­klärt, dass mög­li­cher­wei­se, das heißt un­ter be­stimm­ten Be­din­gun­gen, ein Aus­tausch zu er­fol­gen ha­be. Dann aber muss­te der Klä­ger der Be­klag­ten freie Hand las­sen, wie sie den Scha­den be­sei­tig­te, und durf­te ihr nicht ei­ne be­stimm­te Maß­nah­me vor­ge­ben.

Aus den dar­ge­leg­ten Grün­den kann auch nicht be­reits in dem Schrei­ben vom 16.12.2013 ei­ne wirk­sa­me Frist­set­zung i. S. des § 323 I BGB ge­se­hen wer­den. Hier­in wur­de die Be­klag­te le­dig­lich auf­ge­for­dert, ei­ne schrift­li­che Kos­ten­zu­sa­ge ab­zu­ge­ben, da­mit der Klä­ger „ei­ne ent­spre­chen­de“, al­so be­reits in Ein­zel­hei­ten durch den Kos­ten­vor­an­schlag des Au­to­hau­ses K-GmbH vor­ge­ge­be­ne Re­pa­ra­tur in Auf­trag ge­ben konn­te. In­so­weit kann auf die vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen Be­zug ge­nom­men wer­den.

Die Frist­set­zung war nicht nach § 323 II Nr. 1 BGB ent­behr­lich, da die Be­klag­te die Nach­er­fül­lung zu kei­nen Zeit­punkt ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert hat. Auch war die Nach­er­fül­lung nicht un­zu­mut­bar (§ 440 Satz 1 BGB).

Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch in Hö­he von 1.216,81 € er­gibt sich aus §§ 437 Nr. 3, 280 I BGB. Wie be­reits dar­ge­stellt lag ein Man­gel bei Ge­fahr­über­gang vor. Das Ver­tre­ten­müs­sen der Be­klag­ten wird ge­mäß § 280 I 2 BGB ver­mu­tet.

Durch die Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs muss­te der Klä­ger Miet­fahr­zeu­ge in An­spruch neh­men, wo­durch ihm nach­ge­wie­se­ne Kos­ten in Hö­he von 1.035,93 € ent­stan­den sind. Kann der Gläu­bi­ger die Sa­che auf­grund der Man­gel­haf­tig­keit nicht nut­zen, hat ihm der Schuld­ner als Scha­den­er­satz ne­ben der Leis­tung die Kos­ten für die An­mie­tung ei­ner gleich­wer­ti­gen Sa­che zu er­set­zen (BGH, Urt. v. 27.03.2012 – VI ZR 40/10, NJW 2012, 2026; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf 12. Aufl., Rn. 3734 ff.), wo­bei sich der Gläu­bi­ger al­ler­dings die Er­spar­nis ei­ge­ner Auf­wen­dun­gen an­rech­nen las­sen muss. Mie­tet der Gläu­bi­ger ein klas­sen­nied­ri­ge­res Fahr­zeug an, ist dem Er­spar­nis­ab­zug da­durch Ge­nü­ge ge­tan, und ein zu­sätz­li­cher Ab­zug ist nicht vor­zu­neh­men (vgl. KG, Urt. v. 08.05.2014 – 22 U 119/13, ju­ris).

Die Kos­ten für den Kos­ten­vor­an­schlag der K-GmbH in Hö­he von 180,88 € sind für die Scha­dens­fest­stel­lung nach § 439 II BGB eben­falls er­stat­tungs­fä­hig (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 757 m. w. Nachw.).

Dem Klä­ger steht kein An­spruch auf Er­stat­tung der vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten zu. Zu den er­satz­pflich­ti­gen Auf­wen­dun­gen des Gläu­bi­ger zäh­len grund­sätz­lich auch die durch die Man­gel­haf­tig­keit er­for­der­lich ge­wor­de­nen Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten, so­weit sie aus der Sicht des Gläu­bi­gers zur Wahr­neh­mung sei­ner Rech­te er­for­der­lich und zweck­mä­ßig wa­ren (BGH, Urt. v. 10.01.2006 – VI ZR 43/05, NJW 2006, 1065). Der Klä­ger hat je­doch den Er­stat­tungs­an­spruch – be­zo­gen auf ei­nen Ge­büh­ren­streit­wert in Hö­he des Kauf­prei­ses von 7.185 € – nur dar­auf ge­grün­det, dass sich die Be­klag­te mit der Rück­ab­wick­lung im Ver­zug be­fun­den ha­be. In­so­weit be­fand sich die Be­klag­te aber, wie oben dar­ge­stellt, ge­ra­de nicht im Ver­zug. Die wei­te­ren Scha­den­er­satz­for­de­run­gen wa­ren er­sicht­lich nicht Ge­gen­stand der vor­ge­richt­li­chen an­walt­li­chen Tä­tig­keit …