BGH, Ur­teil vom 29.05.2013 – VI­II ZR 174/12

Sach­ver­halt: Die Klä­ger, Ehe­leu­te, kauf­ten von der be­klag­ten GmbH, ei­nem Au­to­haus, am 14.08.2006 ei­nen ge­brauch­ten Ge­län­de­wa­gen, den sie durch die Be­klag­te vor der Über­ga­be mit ei­ner An­la­ge für den Flüs­sig­gas­be­trieb aus­stat­ten lie­ßen.

In dem Kauf­ver­trags­for­mu­lar ist un­ter „Zu­be­hör“ ein­ge­tra­gen: „Flüs­sig­ga­s­um­rüs­tung, schwarz ge­tön­te Schei­ben, gebr. Win­ter­rä­der kom­plett, Trenn­git­ter“. Der „Ge­samt­preis“ ist mit 16.463 € an­ge­ge­ben. Die dem Kauf­ver­trag bei­ge­füg­ten All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen der Be­klag­ten lau­ten aus­zugs­wei­se wie folgt:

„VI. Sach­man­gel

1. An­sprü­che des Käu­fers we­gen Sach­män­geln ver­jäh­ren in ei­nem Jahr ab Ab­lie­fe­rung des Kauf­ge­gen­stan­des an den Kun­den …

Bei arg­lis­ti­gem Ver­schwei­gen von Män­geln oder der Über­nah­me ei­ner Ga­ran­tie für die Be­schaf­fen­heit blei­ben wei­ter­ge­hen­de An­sprü­che un­be­rührt …

VII. Haf­tung

1. Hat der Ver­käu­fer auf­grund der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen nach Maß­ga­be die­ser Be­din­gun­gen für ei­nen Scha­den auf­zu­kom­men, der leicht fahr­läs­sig ver­ur­sacht wur­de, so haf­tet der Ver­käu­fer be­schränkt: Die Haf­tung be­steht nur bei Ver­let­zung ver­trags­we­sent­li­cher Pflich­ten und ist auf den bei Ver­trags­ab­schluss vor­her­seh­ba­ren ty­pi­schen Scha­den be­grenzt. Die­se Be­schrän­kung gilt nicht bei Ver­let­zung von Le­ben, Kör­per und Ge­sund­heit …

2. Un­ab­hän­gig von ei­nem Ver­schul­den des Ver­käu­fers bleibt ei­ne et­wai­ge Haf­tung des Ver­käu­fers bei arg­lis­ti­gem Ver­schwei­gen des Man­gels, aus der Über­nah­me ei­ner Ga­ran­tie oder ei­nes Be­schaf­fungs­ri­si­kos und nach dem Pro­dukt­haf­tungs­ge­setz un­be­rührt …“

Das Fahr­zeug wur­de den Klä­gern mit ein­ge­bau­ter Flüs­sig­gas­an­la­ge am 12.10.2006 über­ge­ben. Die Be­klag­te stell­te un­ter die­sem Da­tum ei­ne mit „Fahr­zeug­rech­nung“ über­schrie­be­ne Rech­nung in Hö­he von 13.018,91 € brut­to und ei­ne „Tei­le-Rech­nung“ in Hö­he von 3.356,36 € brut­to aus. Die letzt­ge­nann­te Rech­nung ent­hielt ne­ben Kos­ten für ei­ne Ver­gla­sung und ein Trenn­git­ter ei­nen Be­trag von 2.700 € brut­to für die Flüs­sig­ga­s­um­rüs­tung.

An der Flüs­sig­gas­an­la­ge tra­ten in der Fol­ge­zeit Funk­ti­ons­stö­run­gen auf, die nach ei­nem im selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren ein­ge­hol­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten auf ei­nem feh­ler­haf­ten Ein­bau der An­la­ge be­ruh­ten. Im Zeit­raum von Ju­ni 2007 bis Au­gust 2008 brach­ten die Klä­ger das Fahr­zeug mehr­fach zur Durch­füh­rung von Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten, de­ren Ur­sa­chen im Ein­zel­nen zwi­schen den Par­tei­en strei­tig sind, zur Be­klag­ten. Mit Schrei­ben vom 16.10.2008 setz­ten die Klä­ger der Be­klag­ten er­folg­los ei­ne Frist zur Er­klä­rung der Re­pa­ra­tur­be­reit­schaft für den „Gas­tank“ und kün­dig­ten die Ein­lei­tung ei­nes selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens und die Re­pa­ra­tur des Fahr­zeugs bei ei­nem an­de­ren Au­to­haus an.

Mit der Kla­ge be­geh­ren die Klä­ger – so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren noch von In­ter­es­se – ei­nen Vor­schuss für die nach dem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten zu er­war­ten­den Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten (1.313,70 € brut­to), die Zah­lung ei­nes pau­scha­len Scha­dens­er­sat­zes (800 €) und den Er­satz vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten (849,72 €). Die Be­klag­te hat ei­ne Man­gel­haf­tig­keit be­strit­ten und sich zu­dem auf die Ver­jäh­rung von Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­chen be­ru­fen. Sie be­gehrt wi­der­kla­gend – ge­stützt auf drei das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug be­tref­fen­de Re­pa­ra­tur­rech­nun­gen – die Zah­lung von ins­ge­samt 1.119,92 € nebst vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten und Zin­sen. Die Klä­ger ha­ben in­so­weit ein Zu­rück­be­hal­tungs­recht we­gen der Kla­ge­an­sprü­che gel­tend ge­macht und hilfs­wei­se die Auf­rech­nung mit die­sen er­klärt.

Das Amts­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und der Wi­der­kla­ge bis auf die Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten statt­ge­ge­ben. Die hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung der Klä­ger hat das LG Ver­den (Urt. v. 18.05.2012 – 3 S 28/11) zu­rück­ge­wie­sen. Die Re­vi­si­on der Klä­ger hat­te zum ganz über­wie­gen­den Teil Er­folg.

Aus den Grün­den: [7]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[8]    Die von den Klä­gern gel­tend ge­mach­ten An­sprü­che sei­en vom Amts­ge­richt zu Recht zu­rück­ge­wie­sen wor­den. Den An­sprü­chen der Klä­ger ste­he je­den­falls die von der Be­klag­ten er­ho­be­ne Ein­re­de der Ver­jäh­rung (§ 214 BGB) ent­ge­gen. Die Par­tei­en hät­ten ei­nen ein­heit­li­chen Ver­trag über den Er­werb des Ge­braucht­fahr­zeugs und des­sen Um­rüs­tung auf den Flüs­sig­gas­be­trieb ge­schlos­sen. In­so­weit han­de­le es sich nicht um ei­nen rei­nen Kauf­ver­trag, son­dern um ei­nen ge­misch­ten Ver­trag, der so­wohl kauf- als auch werk­ver­trag­li­che Ele­men­te ent­hal­te. Die Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en be­tref­fe näm­lich zum ei­nen den Ge­braucht­wa­gen­kauf, zum an­de­ren die Um­rüs­tung auf Flüs­sig­gas­be­trieb, die im Ge­gen­satz zu dem sons­ti­gen ein­zu­brin­gen­den, le­dig­lich als Aus­stat­tungs­er­gän­zung zu be­wer­ten­den Zu­be­hör ei­ne we­sent­li­che Ver­än­de­rung des Fahr­zeugs be­wir­ke und da­mit ei­ne ge­son­der­te Werkleis­tung dar­stel­le. Für die recht­li­che Be­hand­lung der­ar­ti­ger ge­misch­ter Ver­trä­ge sei­en zu­nächst für je­de Leis­tung die ent­spre­chen­den Re­ge­lun­gen her­an­zu­zie­hen, wo­bei in ei­nem Kol­li­si­ons­fall das Recht des Ver­trags­typs her­an­zu­zie­hen sei, der den wirt­schaft­li­chen oder recht­li­chen Schwer­punkt bil­de. Vor­lie­gend sei die Ge­währ­leis­tung für den kauf­recht­li­chen Teil des Ver­trags wirk­sam auf ein Jahr ver­kürzt wor­den. Für den werk­ver­trag­li­chen Teil des Ver­tra­ges be­tra­ge die Ver­jäh­rung ge­mäß § 634a I Nr. 1 BGB je­doch zwei Jah­re. Der Schwer­punkt des Ver­tra­ges lie­ge in­des er­sicht­lich im Kauf des Ge­braucht­fahr­zeugs. Dem­ge­gen­über stel­le sich die Um­rüs­tung des Fahr­zeugs, auf de­ren Mög­lich­keit die Klä­ger nach ei­ge­nem Vor­trag erst am En­de der Ver­trags­ver­hand­lun­gen durch ein ent­spre­chen­des Schild im Ver­kaufs­raum der Be­klag­ten auf­merk­sam ge­wor­den sei­en, wie sich schon aus de­ren Auf­nah­me un­ter den Punkt „Zu­be­hör“ des Kauf­ver­trags und auch im Hin­blick auf die Kos­ten von nur 2.327,59 € (net­to) im Ver­hält­nis zum Ge­samt­kauf­preis von 16.463 € (brut­to) er­ge­be, wirt­schaft­lich be­trach­tet als un­ter­ge­ord­net dar, zu­mal das Fahr­zeug auch wei­ter­hin mit Ben­zin ha­be be­trie­ben wer­den kön­nen. Es sei da­her sach­ge­recht, auf die­sen Ver­trag ins­ge­samt die ver­kürz­te Ver­jäh­rungs­frist von ei­nem Jahr an­zu­wen­den. Das ein­ge­bau­te Neu­teil wer­de da­mit ent­ge­gen der An­sicht der Klä­ger nicht au­to­ma­tisch zur ge­brauch­ten Sa­che, son­dern die Män­gel­haf­tung rich­te sich in die­sem spe­zi­el­len Fall des ein­heit­li­chen ge­misch­ten Ver­trags nach dem Recht des Kauf­ver­trags, weil die­ser hier den Schwer­punkt der Ver­ein­ba­rung dar­stel­le.

[9]    Die Ver­jäh­rung hem­men­de, dau­ern­de Ver­hand­lun­gen (§ 203 BGB) der Par­tei­en über Män­gel der Gas­an­la­ge sei­en auch un­ter Zu­grun­de­le­gung des Vor­trags der Klä­ger ein­schließ­lich der von ih­nen vor­ge­leg­ten Rech­nun­gen nicht zu er­ken­nen. Die bei­den Rech­nun­gen aus dem Jahr 2007 wie­sen nur teil­wei­se ei­nen Be­zug zu der Flüs­sig­gas­an­la­ge auf, näm­lich de­ren Über­prü­fung laut Rech­nung vom 27.09.2007. Aus­weis­lich der Rech­nung vom 20.06.2007 sei von den Klä­gern zwar ein Ru­ckeln des Fahr­zeugs bei Feuch­tig­keit be­an­stan­det wor­den, aus den durch­ge­führ­ten Ar­bei­ten er­ge­be sich je­doch nicht, dass die­ses un­mit­tel­bar mit der Gas­an­la­ge in Ver­bin­dung ge­stan­den ha­be. Die Rech­nun­gen sei­en von den Klä­gern auch be­zahlt … wor­den, so­dass von ei­ner be­an­stan­dungs­frei­en Aus­füh­rung aus­zu­ge­hen sei. Der nächs­te Re­pa­ra­tur­auf­trag da­tie­re erst vom 21.01.2008, wei­se aber aus­weis­lich der hier­auf be­zo­ge­nen Rech­nung vom 08.02.2008 kei­nen kon­kre­ten Be­zug zu ei­ner dau­er­haft man­gel­haf­ten Gas­an­la­ge auf. Dies gel­te eben­so für die spä­te­ren Rech­nun­gen vom 30.06.2008 und vom 09.08.2008. Al­lein die Be­haup­tung wei­te­rer kos­ten­lo­ser Re­pa­ra­tur­ver­su­che an der Gas­an­la­ge im Som­mer 2008 sei da­mit in ei­ner Ge­samt­schau nicht ge­eig­net, die in­so­weit an­ge­bo­te­ne Par­tei­ver­neh­mung der Klä­ger, der von der Be­klag­ten wi­der­spro­chen wor­den sei, gem. § 448 ZPO zu recht­fer­ti­gen.

[10]   Hin­sicht­lich des mit der Kla­ge gel­tend ge­mach­ten pau­scha­len Scha­dens­er­sat­zes von 800 € hat sich das Be­ru­fungs­ge­richt der Be­ur­tei­lung des Amts­ge­richts an­ge­schlos­sen, wo­nach es in­so­weit be­reits an ei­ner schlüs­si­gen Dar­le­gung feh­le, da die Klä­ger die ein­zel­nen Scha­dens­po­si­tio­nen – auch durch die er­folg­te Vor­la­ge meh­re­rer aus der Zeit nach der Kla­ge­er­he­bung stam­men­der Tan­k­quit­tun­gen – nicht kon­kret vor­ge­tra­gen und un­ter Be­weis ge­stellt hät­ten.

[11]   Man­gels auf­re­chen­ba­rer Ge­gen­an­sprü­che sei der Klä­ger zu 2. ge­mäß § 631 BGB zur Zah­lung des mit der Wi­der­kla­ge gel­tend ge­mach­ten un­strei­ti­gen Werklohns von ins­ge­samt 1.119,92 € ver­pflich­tet.

[12]   II. Die­se Be­ur­tei­lung hält recht­li­cher Nach­prü­fung ganz über­wie­gend nicht stand.

[13]   1. Die in Zif­fer VI. 1. der All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen der Be­klag­ten ent­hal­te­ne Ab­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist auf ein Jahr ist – was das Be­ru­fungs­ge­richt ver­kannt hat – un­wirk­sam, weil sie ge­gen die Klau­sel­ver­bo­te in § 309 Nr. 7 lit. a und b BGB ver­stößt.

[14]   a) Ge­mäß § 438 I Nr. 3 BGB be­trägt die ge­setz­li­che Ver­jäh­rungs­frist für die hier gel­tend ge­mach­ten An­sprü­che zwei Jah­re. Ent­ge­gen der An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts han­delt es sich vor­lie­gend nicht um ei­nen ge­misch­ten Ver­trag, son­dern um ei­nen Kauf­ver­trag (vgl. LG Os­na­brück, Urt. v. 27.09.2010 – 2 O 2244/09, ju­ris; OLG Hamm, Urt. v. 05.08.2010 – 28 U 22/10, ju­ris; LG It­ze­hoe, Urt. v. 13.08.2012 – 6 O 118/11, ju­ris; LG Leip­zig, Urt. v. 28.04.2011 – 04 O 3532/10, DAR 2011, 532; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 11. Aufl., Rn. 2553, 2557 ff.). Denn im Mit­tel­punkt des vor­lie­gen­den Ver­trags stand die Über­tra­gung von Ei­gen­tum und Be­sitz an dem – um­ge­rüs­te­ten – Fahr­zeug auf die Klä­ger; der Ver­pflich­tung zum Ein­bau der Flüs­sig­gas­an­la­ge kommt im Ver­gleich da­zu kein sol­ches Ge­wicht zu, dass sie den Ver­trag prä­gen wür­de (vgl. Se­nat, Urt. v. 03.03.2004 – VI­II ZR 76/03, NJW-RR 2004, 850 [un­ter II 1]; Urt. v. 22.07.1998 – VI­II ZR 220/97, NJW 1998, 3197 [un­ter II 1]; BGH, Urt. v. 09.10.2001 – X ZR 132/99, ju­ris).

[15]   b) Nach den Klau­sel­ver­bo­ten in § 309 Nr. 7 lit. a und b BGB kann in All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen die Ver­schul­dens­haf­tung für Kör­per- und Ge­sund­heits­schä­den nicht, für sons­ti­ge Schä­den nur für den Fall ein­fa­cher Fahr­läs­sig­keit aus­ge­schlos­sen oder be­grenzt wer­den (Se­nat, Urt. v. 15.11.2006 – VI­II ZR 3/06, BGHZ 170, 31 Rn. 19; Urt. v. 19.09.2007 – VI­II ZR 141/06, BGHZ 174, 1 Rn. 10; BGH, Urt. v. 26.02.2009 – Xa ZR 141/07, NJW 2009, 1486 Rn. 17). Ei­ne Be­gren­zung der Haf­tung i. S. des § 309 Nr. 7 lit. a und b BGB ist auch die zeit­li­che Be­gren­zung der Durch­setz­bar­keit ent­spre­chen­der Scha­dens­er­satz­an­sprü­che durch Ab­kür­zung der ge­setz­li­chen Ver­jäh­rungs­fris­ten (Se­nat, Urt. v. 15.11.2006 – VI­II ZR 3/06, BGHZ 170, 31 Rn. 19; BGH, Urt. v. 26.02.2009 – Xa ZR 141/07, NJW 2009, 1486 Rn. 17).

[16]   Hier­ge­gen ver­stößt Zif­fer VI. 1. Satz 1 der All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen, da dar­in die An­sprü­che des Käu­fers we­gen Sach­män­geln ins­ge­samt ei­ner Ver­jäh­rungs­frist von ei­nem Jahr un­ter­stellt und so­mit auch Scha­dens­er­satz­an­sprü­che des Käu­fers um­fasst wer­den, die auf Er­satz ei­nes Kör­per- oder Ge­sund­heits­scha­dens we­gen ei­nes vom Ver­käu­fer zu ver­tre­ten­den Man­gels ge­rich­tet oder auf gro­bes Ver­schul­den des Ver­käu­fers oder sei­ner Er­fül­lungs­ge­hil­fen ge­stützt sind.

[17]   Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung än­dert Zif­fer VII. 1. Satz 3 der All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen dar­an nichts. Denn die­se Re­ge­lung ist zu­min­dest ge­mäß § 305c II BGB so aus­zu­le­gen, dass sie die Haf­tung für Schä­den aus der Ver­let­zung des Le­bens, des Kör­pers oder der Ge­sund­heit zwar von der ge­gen­ständ­li­chen Haf­tungs­be­schrän­kung der Zif­fer VII. 1. Satz 2, nicht da­ge­gen von der zeit­li­chen Haf­tungs­be­gren­zung in Zif­fer VI. 1. Satz 1 aus­nimmt.

[18]   c) Die Ent­schei­dung des Be­ru­fungs­ge­richts be­ruht auf die­ser Rechts­ver­let­zung, da die Ent­schei­dung oh­ne den Ge­set­zes­ver­stoß im Er­geb­nis für die Klä­ger güns­ti­ger aus­ge­fal­len wä­re (vgl. Se­nat, Urt. v. 17.02.2010 – VI­II ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn. 31 m. w. Nachw.). Nach dem im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren zu­grun­de zu le­gen­den Sach­vor­trag der Klä­ger war die Ge­währ­leis­tungs­frist von zwei Jah­ren für die ein­ge­bau­te Flüs­sig­gas­an­la­ge bei Be­an­tra­gung des selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens am 29.10.2008 noch nicht ab­ge­lau­fen, weil sie durch die in den Jah­ren 2007 und 2008 durch­ge­führ­ten Män­gel­be­sei­ti­gungs­ver­su­che aus­rei­chend lan­ge ge­hemmt war (§ 203 BGB). Das Be­ru­fungs­ge­richt hat – von sei­nem Stand­punkt aus fol­ge­rich­tig – die Hem­mung der Ver­jäh­rung bis­her al­lein un­ter dem Blick­win­kel ei­ner ein­jäh­ri­gen Ver­jäh­rungs­frist er­ör­tert. Die Ein­zel­hei­ten der von den Klä­gern vor­ge­tra­ge­nen und un­ter Zeu­gen­be­weis … ge­stell­ten mög­li­chen ver­jäh­rungs­un­ter­bre­chen­den Ver­hand­lun­gen der Par­tei­en be­dür­fen da­her noch ei­ner ge­nau­en tatrich­ter­li­chen Auf­klä­rung und Fest­stel­lung.

[19]   2. Mit Er­folg wen­det sich die Re­vi­si­on auch ge­gen die vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­bil­lig­te An­nah­me des Amts­ge­richts, der von den Klä­gern gel­tend ge­mach­te An­spruch auf „pau­scha­len Scha­dens­er­satz“ in Hö­he von 800 € we­gen ver­meint­li­cher Mehr­kos­ten für die Be­tan­kung des Fahr­zeu­ges mit Ben­zin statt mit Flüs­sig­gas und we­gen Nut­zungs­aus­falls schei­te­re be­reits dar­an, dass die Klä­ger ei­nen der­ar­ti­gen Scha­den nicht kon­kret vor­ge­tra­gen und un­ter Be­weis ge­stellt hät­ten. Mit die­ser Be­grün­dung kann ein Scha­dens­er­satz­an­spruch der Klä­ger nicht ver­neint wer­den. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat rechts­feh­ler­haft die Mög­lich­keit ei­ner Scha­dens­schät­zung gem. § 287 ZPO und der Zu­er­ken­nung je­den­falls ei­nes Min­dest­scha­dens nicht in Be­tracht ge­zo­gen.

[20]   a) Steht, wie hier re­vi­si­ons­recht­lich zu­grun­de zu le­gen ist, der gel­tend ge­mach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch dem Grun­de nach fest und be­darf es le­dig­lich der Aus­fül­lung zur Hö­he, kommt dem Ge­schä­dig­ten die Be­wei­ser­leich­te­rung des § 287 ZPO zu­gu­te. Im Un­ter­schied zu den stren­gen An­for­de­run­gen des § 286 I ZPO reicht bei der Ent­schei­dung über die Scha­dens­hö­he ei­ne er­heb­li­che, auf ge­si­cher­ter Grund­la­ge be­ru­hen­de Wahr­schein­lich­keit für die rich­ter­li­che Über­zeu­gungs­bil­dung aus (BGH, Urt. v. 09.04.1992 – IX ZR 104/91, NJW-RR 1992, 997 [un­ter II 1]). Zwar ist es Sa­che des An­spruch­stel­lers, die­je­ni­gen Um­stän­de vor­zu­tra­gen und ge­ge­be­nen­falls zu be­wei­sen, die sei­ne Vor­stel­lun­gen zur Scha­dens­hö­he recht­fer­ti­gen sol­len. Ent­hält der dies­be­züg­li­che Vor­trag Lü­cken oder Un­klar­hei­ten, so ist es in der Re­gel je­doch nicht ge­recht­fer­tigt, dem je­den­falls in ir­gend­ei­ner Hö­he Ge­schä­dig­ten je­den Er­satz zu ver­sa­gen. Der Tatrich­ter muss viel­mehr nach pflicht­ge­mä­ßem Er­mes­sen be­ur­tei­len, ob nach § 287 ZPO nicht we­nigs­tens die Schät­zung ei­nes Min­dest­scha­dens mög­lich ist, und darf ei­ne sol­che Schät­zung erst dann gänz­lich un­ter­las­sen, wenn sie man­gels jeg­li­cher kon­kre­ter An­halts­punk­te völ­lig in der Luft hin­ge und da­her will­kür­lich wä­re (st. Rspr.; Se­nat, Urt. v. 14.07.2010 – VI­II ZR 45/09, NJW 2010, 3434 Rn. 19; Urt. v. 24.06.2009 – VI­II ZR 332/07, NJW-RR 2009, 1404 Rn. 16; BGH, Urt. v. 06.12.2012 – VII ZR 84/10, NJW 2013, 525 Rn. 23 f.; Urt. v. 23.10.1991 – XII ZR 144/90, WM 1992, 36 [un­ter 3a] m. w. Nachw.; vgl. auch BGH, Urt. v. 08.05.2012 – VI ZR 37/11, NJW 2012, 2267 Rn. 9).

[21]   b) Die­se Grund­sät­ze hat das Be­ru­fungs­ge­richt au­ßer Acht ge­las­sen. Das Ur­teil lässt nicht er­ken­nen, dass das Be­ru­fungs­ge­richt sich der Mög­lich­keit ei­ner Schät­zung nach § 287 ZPO be­wusst war. Denn die vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­bil­lig­ten Aus­füh­run­gen des Amts­ge­richts, die Scha­dens­po­si­tio­nen hät­ten kon­kret vor­ge­tra­gen und un­ter Be­weis ge­stellt wer­den müs­sen, spre­chen da­für, dass da­mit von den Klä­gern zu Un­recht ein stren­ger Be­weis ge­mäß § 286 ZPO ge­for­dert und in die­sem Rah­men der Kla­ge­vor­trag für un­ge­nü­gend ge­hal­ten wor­den ist. Das Be­ru­fungs­ge­richt wird da­her zu prü­fen ha­ben, ob der Vor­trag der Klä­ger zu der mo­nat­li­chen Fahr­leis­tung und den ent­gan­ge­nen Ein­spa­run­gen we­gen hö­he­rer Treib­stoff­kos­ten für ei­ne Schät­zung nach § 287 ZPO aus­rei­chend ist.

[22]   3. Er­folg­los bleibt die Re­vi­si­on in­des hin­sicht­lich der Ab­wei­sung des An­spruchs auf Zah­lung der auf die vor­aus­sicht­li­chen Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten (1.103,95 € net­to) ent­fal­len­den Um­satz­steu­er in Hö­he von 209,75 €. Dies­be­züg­lich war be­reits – was vom Re­vi­si­ons­ge­richt von Amts we­gen zu prü­fen ist (Se­nat, Urt. v. 11.10.2000 – VI­II ZR 321/99, NJW 2001, 226 [un­ter II] m. w. Nachw.) und wor­auf zu­dem die Be­klag­te in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat hin­ge­wie­sen hat – die Be­ru­fung un­zu­läs­sig.

[23]   Denn die Klä­ger ha­ben in­so­weit ent­ge­gen dem Ge­bot des § 520 III  2 Nr. 2 ZPO ih­ren An­griff ge­gen die Ent­schei­dung des Amts­ge­richts nicht be­grün­det. Die­ses hat den An­spruch auf Zah­lung der Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten, so­weit er sich auf die Zah­lung der Um­satz­steu­er be­zieht, schon des­we­gen ver­neint, weil die Um­satz­steu­er un­strei­tig noch nicht an­ge­fal­len sei und da­her nicht er­stat­tet wer­den kön­ne (vgl. da­zu BGH, Urt. v. 22.07.2010 – VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330 Rn. 9 ff., 13 ff.). Da­mit hat es die­sen An­spruch in­so­weit mit ei­ner ei­gen­stän­di­gen zu­sätz­li­chen Be­grün­dung ab­ge­wie­sen; im Üb­ri­gen hat es ihn le­dig­lich als ver­jährt an­ge­se­hen. Hat das Erst­ge­richt – wie hier – die Ab­wei­sung der Kla­ge auf meh­re­re von­ein­an­der un­ab­hän­gi­ge, selbst­stän­dig tra­gen­de recht­li­che Er­wä­gun­gen ge­stützt, muss die Be­ru­fungs­be­grün­dung je­de tra­gen­de Er­wä­gung an­grei­fen; an­dern­falls ist das Rechts­mit­tel un­zu­läs­sig (BGH, Beschl. v. 23.10.2012 – XI ZB 25/11, NJW 2013, 174 Rn. 11 m. w. Nachw.).

[24]   Die­sen An­for­de­run­gen wird die Be­ru­fungs­be­grün­dung der Klä­ger hin­sicht­lich der Ent­schei­dung des Amts­ge­richts über die Um­satz­steu­er nicht ge­recht. Die Klä­ger ha­ben nur Aus­füh­run­gen zur Ver­jäh­rung ge­macht, aber nicht dar­ge­legt, wor­aus sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Amts­ge­richts ein An­spruch auf die Zah­lung der Um­satz­steu­er er­ge­ben soll. Da­für reicht auch die An­ga­be nicht aus, dass die Brut­to­män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten „als Vor­schuss“ ge­zahlt wer­den sol­len. Ein – die Um­satz­steu­er um­fas­sen­der (BGH, Urt. v. 22.07.2010 – VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330 Rn. 16) – Vor­schuss­an­spruch ist vom Ge­setz­ge­ber zwar für das Werk­ver­trags­recht vor­ge­se­hen (§ 637 III BGB), aber be­wusst nicht in das Kauf­recht auf­ge­nom­men wor­den (BT-Drs. 14/6040, S. 229; vgl. auch Se­nat, Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, BGHZ 162, 219 [225]). Die Klä­ger hät­ten da­her aus­füh­ren müs­sen, war­um ein sol­cher An­spruch im kon­kre­ten Fall in Be­tracht kom­men soll. Dar­an fehlt es.

[25]   III. Nach al­le­dem kann das an­ge­foch­te­ne Ur­teil be­züg­lich des gel­tend ge­mach­ten An­spruchs auf Zah­lung von Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten in Hö­he von 1.103,95 €, von pau­scha­lem Scha­dens­er­satz in Hö­he von 800 € und von vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten, je­weils nebst Zin­sen, kei­nen Be­stand ha­ben. Da hier­von auch die Ent­schei­dung über die Wi­der­kla­ge ab­hängt, kann auch in­so­weit das Be­ru­fungs­ur­teil nicht be­ste­hen blei­ben. Es ist da­her in dem vor­be­zeich­ne­ten Um­fang auf­zu­he­ben (§ 562 I ZPO). Die wei­ter­ge­hen­de Re­vi­si­on ist mit der Maß­ga­be zu­rück­zu­wei­sen, dass in­so­weit die Be­ru­fung der Klä­ger als un­zu­läs­sig ver­wor­fen wird (vgl. BGH, Urt. v. 10.02.2011 – III ZR 338/09, NJW 2011, 926 Rn. 6 f.).

[26]   Da der Rechts­streit nicht zur End­ent­schei­dung reif ist, ist die Sa­che im Um­fang der Auf­he­bung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I Satz 1 ZPO), da­mit die not­wen­di­gen Fest­stel­lun­gen zu der vor­ge­tra­ge­nen Hem­mung der Ver­jäh­rung und die Prü­fung ei­ner Scha­dens­schät­zung ge­mäß § 287 ZPO vor­ge­nom­men wer­den kön­nen. Den Klä­gern wird auch Ge­le­gen­heit zu ge­ben sein klar­zu­stel­len, ob sie die Net­to­kos­ten der Man­gel­be­sei­ti­gung als (im Kauf­recht grund­sätz­lich nicht ge­ge­be­nen) Vor­schuss­an­spruch gel­tend ma­chen oder als Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung.