OLG Hamm, Ur­teil vom 17.11.2011 – I-28 U 109/11

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin ver­langt von der Be­klag­ten, die in M. ein Au­to­haus be­treibt, die Rück­ab­wick­lung ei­nes Neu­wa­gen­kaufs.

Am 18.02.2009 be­stell­te die Klä­ge­rin bei der Be­klag­ten ein Neu­fahr­zeug der Mar­ke Nis­san zum Preis von 24.630 €. Das Fahr­zeug wur­de ihr am 26.06.2009 über­ge­ben. Zu­vor war auf Ver­an­las­sung der Be­klag­ten ein Trans­port­scha­den auf der lin­ken Sei­te des Fahr­zeugs be­ho­ben wor­den. Hier­über wur­de die Klä­ge­rin bei der Über­ga­be nicht in­for­miert.

Als die Klä­ge­rin das Fahr­zeug Im De­zem­ber 2009 we­gen ei­nes von ihr selbst ver­ur­sach­ten Scha­dens in ei­ne La­ckie­re­rei brach­te, wur­de sie dort auf ei­ne er­höh­te Lack­schicht­di­cke der links­sei­ti­gen Tü­ren hin­ge­wie­sen. Dar­auf zu­nächst vom Ehe­mann der Klä­ge­rin, dann auch von ihr selbst an­ge­spro­chen, in­for­mier­te der Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten die Klä­ge­rin über den re­pa­rier­ten Trans­port­scha­den. Die Ein­zel­hei­ten der im De­zem­ber 2009 ge­führ­ten Ge­sprä­che sind strei­tig. Je­den­falls wur­de sei­tens der Be­klag­ten ei­ne Zah­lung von 1.000 € an­ge­bo­ten, die die Klä­ge­rin ab­lehn­te.

Mit An­walts­schrei­ben vom 24.12.2009 focht die Klä­ge­rin den Kauf­ver­trag we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung an und er­klär­te zu­gleich den Rück­tritt vom Ver­trag. Die Be­klag­te trat dem ent­ge­gen, wor­auf­hin die Klä­ge­rin ihr mit Schrei­ben vom 16.01.2010 ver­geb­lich ei­ne Frist zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses bis zum 31.01.2010 setz­te.

Vom Kauf­preis, des­sen Rück­zah­lung die Klä­ge­rin ver­langt, hat sie ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung für 8.500 ge­fah­re­ne Ki­lo­me­ter in Hö­he von 697,85 € ab­ge­zo­gen.

Das Land­ge­richt hat ein Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen S vom 12.01.2011 ein­ge­holt. Der Sach­ver­stän­di­ge hat fest­ge­stellt, dass im frag­li­chen Be­reich des Fahr­zeugs kei­ne Spach­tel­ar­bei­ten, son­dern nur La­ckier­ar­bei­ten aus­ge­führt wor­den sei­en. Mit Ur­teil vom 28.03.2011 hat das Land­ge­richt die Be­klag­te zur Zah­lung von 22.290,15 € nebst Zin­sen Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs ver­ur­teilt und den An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten fest­ge­stellt. Im Üb­ri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­grün­dung hat das Land­ge­richt aus­ge­führt, die Klä­ge­rin sei von der Be­klag­ten arg­lis­tig ge­täuscht wor­den und ha­be da­her den Kauf­ver­trag wirk­sam an­ge­foch­ten. Beim Neu­wa­gen­kauf sei­en auch ge­ring­fü­gi­ge Schä­den of­fen­ba­rungs­pflich­tig. Da­zu ge­hö­re der re­pa­rier­te Trans­port­scha­den, weil nach den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen die Nachla­ckie­rung an den In­nen­sei­ten der Tü­ren bei fach­kun­di­ger Be­trach­tung fest­stell­bar sei, sich rein tech­nisch ei­ne Ab­wei­chung vom Zu­stand ei­nes scha­dens­frei­en Neu­fahr­zeugs er­ge­be und der Wert der Nachla­ckie­rung mit 700 € net­to nicht mehr ge­ring­fü­gig sei. Von dem zu­rück­zu­zah­len­den Kauf­preis ist ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von 2.339,85 € ab­ge­zo­gen wor­den.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … [D]ie Kla­ge ist un­be­grün­det. Die Klä­ge­rin kann von der Be­klag­ten nicht Zah­lung von 22.290,15 € Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs … ver­lan­gen.

1. Der An­spruch er­gibt sich zu­nächst nicht aus dem Ge­sichts­punkt der un­ge­recht­fer­tig­ten Be­rei­che­rung (§ 812 I 1 Fall 1 BGB). Die Be­klag­te hat die Kauf­preis­zah­lung nicht oh­ne Rechts­grund er­langt.

Der Kauf­ver­trag als Rechts­grund für den Er­halt des Kauf­prei­ses ist nicht ge­mäß den §§ 123, 142 BGB als von An­fang an nich­tig an­zu­se­hen. Die Klä­ge­rin hat ih­re kauf­ver­trag­li­che Wil­lens­er­klä­rung nicht wirk­sam an­ge­foch­ten. Sie ist bei Ab­schluss des Kaufs nicht arg­lis­tig über den Zu­stand des spä­ter an sie über­ge­be­nen Fahr­zeugs ge­täuscht wor­den. Zu die­sem Zeit­punkt war nichts von ei­nem Trans­port­scha­den be­kannt; mög­li­cher­wei­se war er noch nicht ein­mal vor­han­den. Als die Klä­ge­rin am 18.02.2009 die Neu­fahr­zeug­be­stel­lung auf­gab, stand noch nicht fest, wel­ches kon­kre­te Fahr­zeug an sie über­ge­ben wer­den wür­de. Das Fahr­zeug, wel­ches sie spä­ter er­hielt, war noch nicht an die Be­klag­te aus­ge­lie­fert wor­den.

2. Der Zah­lungs­an­spruch lässt sich auch nicht auf den von der Klä­ge­rin er­klär­ten Rück­tritt vom Kauf­ver­trag stüt­zen. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Rück­ab­wick­lung des Ver­trags ge­mäß den §§ 346, 323, 437 Nr. 2, § 434 BGB lie­gen nicht vor.

Da­bei kann of­fen­blei­ben, ob das Fahr­zeug bei Über­ga­be ei­nen Sach­man­gel i. S. des § 434 I BGB auf­wies (zu a); es fehl­te je­den­falls an der ge­mäß § 323 I BGB er­for­der­li­chen Nach­er­fül­lungs­auf­for­de­rung mit Frist­set­zung, die auch nicht ent­behr­lich war (zu b).

a) Das Fahr­zeug ist nur dann i. S. des § 434 I BGB män­gel­be­haf­tet, wenn die Be­he­bung des Trans­port­scha­dens nicht fach­ge­recht in Werks­qua­li­tät aus­führt wor­den ist.

aa) Al­lein die Tat­sa­che, dass es beim Trans­port be­schä­digt wor­den war, be­grün­det noch kei­nen Sach­man­gel.

(1) Es han­del­te sich nicht um ei­ne Un­fall­be­schä­di­gung, die so­wohl bei ei­nem Neu- wie bei ei­nem Ge­braucht­fahr­zeug auch bei fach­ge­rech­ter Re­pa­ra­tur ei­ne Ab­wei­chung von der üb­li­chen, vom Käu­fer be­rech­tig­ter­wei­se zu er­war­ten­den Be­schaf­fen­heit dar­stellt und des­halb nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB ei­nen Sach­man­gel be­grün­det (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2007 – VI­II ZR 330/06, NJW 2008, 53, 54). Von den man­gel­be­grün­den­den – of­fen­ba­rungs­pflich­ti­gen – Un­fall­schä­den sind Ba­ga­tell­schä­den ab­zu­gren­zen, wor­un­ter ins­be­son­de­re ge­ring­fü­gi­ge Lack­schä­den fal­len.

Hier lässt sich nicht fest­stel­len, dass die beim Trans­port ent­stan­de­ne Be­schä­di­gung über den von der Be­klag­ten be­schrie­be­nen klei­nen Lack­krat­zer im Be­reich der hin­te­ren lin­ken Tür hin­aus­ging. Der Sach­ver­stän­di­ge S hat die Be­haup­tung der Klä­ge­rin, über die La­ckier­ar­bei­ten hin­aus sei­en Spach­tel­ar­bei­ten aus­ge­führt wor­den, nicht be­stä­tigt. Dem ist die Klä­ge­rin nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten.

(2) Das Fahr­zeug hat durch die re­pa­rier­ten Lack­schä­den als sol­che auch nicht die Ei­gen­schaft der Fa­brik­neu­heit ver­lo­ren, was an­dern­falls die Man­gel­haf­tig­keit be­grün­de­te.

Nach der Recht­spre­chung ge­hört die Fa­brik­neu­heit zu der nach § 434 I BGB ge­schul­de­ten Be­schaf­fen­heit ei­nes Neu­wa­gens (BGH, Urt. v. 18.06.1980 – VI­II ZR 185/79, NJW 1980, 2127; Urt. v. 15.10.2003 – VI­II ZR 227/02, NJW 2004, 160; s. auch Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 10. Aufl. [2009], Rn. 240, 273 ff.). Da­nach ist ein aus neu­en Ma­te­ria­li­en her­ge­stell­tes und – ab­ge­se­hen von der Über­füh­rung – un­be­nutz­tes Fahr­zeug „fa­brik­neu“, wenn und so­lan­ge das Mo­dell die­ses Fahr­zeugs un­ver­än­dert wei­ter­ge­baut wird, es kei­ne durch län­ge­re Stand­zeit be­ding­ten Män­gel auf­weist, zwi­schen Her­stel­lung und Kauf­ab­schluss nicht mehr als zwölf Mo­na­te lie­gen, und wenn nach sei­ner Her­stel­lung kei­ne er­heb­li­chen Be­schä­di­gun­gen ein­ge­tre­ten sind, auch wenn sie vor Aus­lie­fe­rung an den Käu­fer nach­ge­bes­sert wur­den.

„Fa­brik­neu“ be­deu­tet da­ge­gen nicht feh­ler­frei (BGH, Urt. v. 18.06.1980 – VI­II ZR 185/79, NJW 1980, 2127, 2128). Wäh­rend ein als Neu­wa­gen ver­kauf­ter Pkw, der nach Ver­las­sen des Her­stel­ler­werks nicht ganz un­er­heb­li­che Lack­schä­den er­lit­ten hat, nicht mehr „fa­brik­neu“ ist, auch wenn die Schä­den vor Über­ga­be durch Nachla­ckie­rung aus­ge­bes­sert wor­den sind (BGH, Urt. v. 18.06.1980 – VI­II ZR 185/79, NJW 1980, 2127, 2128), gilt an­de­res bei ge­ring­fü­gi­gen Lack­schä­den, so­weit sie fach­ge­recht be­sei­tigt wur­den (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 20.04.1998 – 32 U 150/97, NJW-RR 1998, 1212; OLG Mün­chen, Urt. v. 25.03.1998 – 30 U 598/97, NJW-RR 1998, 1210).

Aus der Ent­schei­dung des OLG Ol­den­burg vom 18.10.2000 – 2 U 163/00 – er­gibt sich nichts an­de­res. Dort ging es nicht um ein Neu-, son­dern um ein – ge­ring­fü­gig ge­nutz­tes – Ge­braucht­fahr­zeug, wel­ches ei­nen nicht sach­ge­recht re­pa­rier­ten Lack­scha­den auf­wies, der als of­fen­ba­rungs­pflich­ti­ger Man­gel ein­ge­ord­net wur­de. So­weit das LG Gie­ßen in der klä­ger­seits zi­tier­ten Ent­schei­dung vom 11.11.2004 – 4 O 269/04, NZV 2005, 310 – aus dem zu­vor zi­tier­ten Ur­teil des OLG Ol­den­burg den Schluss zieht, dass Lack­schä­den, die ei­nen Be­sei­ti­gungs­auf­wand von 640 DM bzw. 330 € ver­ur­sacht hat­ten, auch bei fach­ge­rech­ter In­stand­set­zung die Gren­ze zur feh­len­den Fa­brik­neu­heit über­schrei­ten, ist dem nicht zu fol­gen. Für die Fra­ge, ob durch ei­ne Fahr­zeug­be­schä­di­gung vor Aus­lie­fe­rung die Ei­gen­schaft der Fa­brik­neu­heit ver­lo­ren geht, kommt es auf die Ver­kehrs­an­schau­ung an. Die­se ori­en­tiert sich nicht al­lein am Re­pa­ra­tur­auf­wand, son­dern auch am Um­fang des be­sei­tig­ten Scha­dens. Ins­be­son­de­re bei Lack­schä­den er­scheint ei­ne an­de­re Sicht­wei­se nicht in­ter­es­sen­ge­recht. Die Be­sei­ti­gung ei­nes ein­zel­nen Krat­zers kann den­sel­ben Auf­wand aus­lö­sen wie ei­ne groß­flä­chi­ge Be­schä­di­gung.

Hier war die Gren­ze der Ge­ring­fü­gig­keit nicht über­schrit­ten. Nach den un­wi­der­leg­ten An­ga­ben der Be­klag­ten han­del­te es sich um ei­nen nur ca. 4 cm lan­gen, ober­fläch­li­chen Lack­krat­zer an der hin­te­ren lin­ken Tür, der durch Neu­la­ckie­rung der Tür und – zwecks op­ti­scher An­glei­chung – Bei­la­ckie­rung der vor­de­ren Tür be­ho­ben wor­den war. Der Re­pa­ra­tur­auf­wand lag nach der un­an­ge­grif­fe­nen Schät­zung des Sach­ver­stän­di­gen S bei rund 700 € net­to. Das sind le­dig­lich 3,4 % des Neu­prei­ses. Ein sol­cher Lack­scha­den steht, wenn er fach­ge­recht in Werks­qua­li­tät be­ho­ben wor­den ist, der „Fa­brik­neu­heit“ des Fahr­zeugs nicht ent­ge­gen und ist als sol­cher folg­lich nicht of­fen­ba­rungs­pflich­tig.

bb) An­de­res gilt, wenn die Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten nicht in die­sem Sin­ne fach­ge­recht aus­ge­führt wor­den sein soll­ten. Dann wi­che die Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs der Klä­ge­rin von der nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB ge­schul­de­ten Be­schaf­fen­heit ab. Ob das hier der Fall war, lässt sich auf der Grund­la­ge des erst­in­stanz­lich ein­ge­hol­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens vom 12.01.2011 nicht zwei­fels­frei fest­stel­len. Ei­ner­seits heißt es dort, die In­stand­set­zungs­la­ckie­rung sei als voll­stän­dig fach­ge­recht zu be­wer­ten; an­de­rer­seits wird aus­ge­führt, bei fach­kun­di­ger Be­trach­tung sei an den In­nen­sei­ten der Tü­ren der Über­gang von ma­nu­el­ler (Nach-)La­ckie­rung zur Werks­la­ckie­rung fest­stell­bar, was ei­ne tech­nisch fest­stell­ba­re Ab­wei­chung von dem Zu­stand ei­nes scha­den­frei aus­ge­lie­fer­ten Neu­fahr­zeugs be­grün­de.

Der Fra­ge, ob das klä­ge­ri­sche Fahr­zeug ei­nen sol­chen Sach­man­gel we­gen nicht fach­ge­rech­ter Aus­füh­rung der La­ckier­ar­bei­ten auf­weist, muss nicht nach­ge­gan­gen wer­den.

b) Ein et­wai­ger Man­gel be­rech­tig­te die Klä­ge­rin nicht zum Rück­tritt, weil sie die Be­klag­te zu­vor – un­strei­tig – nicht zur Nach­er­fül­lung auf­ge­for­dert und hier­zu ei­ne Frist ge­setzt hat. Ei­ne sol­che Nach­er­fül­lungs­auf­for­de­rung mit Frist­set­zung war nicht ent­behr­lich.

aa) Die Be­he­bung des et­wai­gen Sach­man­gels war nicht un­mög­lich; das gilt je­den­falls für ei­ne Nach­er­fül­lung durch Lie­fe­rung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs ge­mäß § 439 I Fall 2, III BGB.

bb) Die Klä­ge­rin kann auch nicht mit Er­folg gel­tend ma­chen, sie hät­te des­halb nicht zur Nach­er­fül­lung auf­for­dern müs­sen, weil ihr dies we­gen arg­lis­ti­gen Ver­hal­tens der Ge­gen­sei­te un­zu­mut­bar ge­we­sen sei.

Nach der Recht­spre­chung wird re­gel­mä­ßig ein die so­for­ti­ge Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags recht­fer­ti­gen­des In­ter­es­se des Käu­fers an­ge­nom­men, wenn der Ver­käu­fer dem Käu­fer ei­nen Man­gel bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags arg­lis­tig ver­schwie­gen hat (BGH, Beschl. v. 08.12.2006 – V ZR 249/05, NJW 2007, 835, s. auch BGH, Urt. v. 09.01.2008 – VI­II ZR 210/06, NJW 2008, 1371). Ob dies glei­cher­ma­ßen gilt, wenn es nicht um ei­ne Täu­schung bei Ver­trags­schluss, son­dern um das Ver­schwei­gen ei­nes der Ver­käu­fe­rin be­kannt ge­wor­de­nen Man­gels bei Über­ga­be des Fahr­zeugs gilt, kann da­hin­ste­hen.

Im vor­lie­gen­den Fall war das Un­ter­las­sen der Auf­klä­rung über den – et­wai­gen – Sach­man­gel nicht arg­lis­tig. Arg­list setzt vor­aus, dass der Ver­käu­fer den Man­gel kennt oder je­den­falls mit sei­nem Vor­han­den­sein rech­net und dies bil­li­gend in Kauf nimmt (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 2077 ff.). Die­se Vor­aus­set­zun­gen las­sen sich hier nicht fest­stel­len. Der Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten hat in sei­ner An­hö­rung vor dem Se­nat glaub­haft be­kun­det, dass er die an dem Fahr­zeug der Klä­ge­rin aus­ge­führ­ten La­ckier­ar­bei­ten in Au­gen­schein ge­nom­men und kei­nen Aus­füh­rungs­feh­ler be­merkt hat. Ob­jek­ti­vier­ba­re An­halts­punk­te, die den si­che­ren Rück­schluss zu­las­sen, dass ent­ge­gen die­ser Dar­stel­lung ein et­wai­ger La­ckier­feh­ler bei der Be­klag­ten be­merkt wor­den und hin­ge­nom­men wor­den war, hat die Klä­ge­rin nicht be­nannt und sind auch sonst nicht er­sicht­lich.

cc) Die Nach­er­fül­lungs­auf­for­de­rung mit Frist­set­zung war auch nicht ge­mäß § 440 Satz 1 Fall 1 BGB we­gen ernst­haf­ter und end­gül­ti­ger Ver­wei­ge­rung der Nach­ar­bei­ten sei­tens der Be­klag­ten ent­behr­lich.

An die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Be­ja­hung ei­ner end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung sind stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len; sie liegt nur vor, wenn der Schuld­ner ein­deu­tig zum Aus­druck bringt, er wer­de sei­nen Ver­trags­pflich­ten nicht nach­kom­men (BGH, Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, NJW 2006, 1195, 1197). Dar­an fehlt es im vor­lie­gen­den Fall. Dar­aus, dass der Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten der Klä­ge­rin im De­zem­ber 2009 ei­ne Aus­gleichs­zah­lung von 1.000 € an­ge­bo­ten hat, war nicht si­cher zu schlie­ßen, dass die Be­klag­te nicht be­reit war, et­wai­ge Feh­ler der La­ckier­ar­bei­ten zu be­he­ben.

dd) Sons­ti­ge Um­stän­de, die die Nach­er­fül­lungs­auf­for­de­rung mit Frist­set­zung als ent­behr­lich er­schei­nen las­sen, sind we­der vor­ge­tra­gen noch sonst aus­zu­ma­chen.

Dem­zu­fol­ge war der von der Klä­ge­rin er­klär­te Ver­trags­rück­tritt un­be­rech­tigt. …