OLG Ol­den­burg, Ur­teil vom 23.08.2011 – 13 U 59/11

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin ließ im April 2008 von der Be­klag­ten zum Preis von 1.899 € ei­ne LPG-Au­to­gas­an­la­ge in ih­ren Pkw ein­bau­en. An­schlie­ßend wur­de das Fahr­zeug mehr­fach wie­der bei der Be­klag­ten vor­ge­stellt. Da­bei wur­den Ein­stel­l­ar­bei­ten an der An­la­ge vor­ge­nom­men und un­ter an­de­rem die Ein­spritz­dü­sen aus­ge­tauscht. We­gen an­hal­ten­der Pro­ble­me bei der Nut­zung des Fahr­zeugs im Gas­be­trieb hol­te die Klä­ge­rin im Ja­nu­ar 2009 ein Pri­vat­gut­ach­ten ein. Im März 2009 be­an­trag­te sie die Durch­füh­rung ei­nes selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens. Auf An­re­gung des im selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren be­stell­ten Sach­ver­stän­di­gen ließ die Klä­ge­rin im No­vem­ber 2009 von ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men ein neu­es Steu­er­ge­rät für die Gas­an­la­ge ein­bau­en. Auch da­nach kam es aber zu Pro­ble­men im Gas­be­trieb. Dies wur­de vom Sach­ver­stän­di­gen im selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren im Er­gän­zungs­gut­ach­ten vom 15.02.2010 fest­ge­stellt. Die Klä­ge­rin ver­lang­te dar­auf­hin mit An­walts­schrei­ben vom 10.03.2010 un­ter an­de­rem die Rück­zah­lung des ge­zahl­ten Ent­gelts Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be der Gas­an­la­ge, was die Be­klag­te ab­lehn­te.

Mit der Kla­ge hat die Klä­ge­rin die Rück­ab­wick­lung des Ver­tra­ges und Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gel­tend ge­macht. Da­bei hat sie ne­ben den in­fol­ge der (ver­such­ten) Man­gel­be­sei­ti­gung und -er­for­schung ent­stan­de­nen Kos­ten so­wie den Aus­bau­kos­ten auch Er­satz da­für ver­langt, dass sie das Fahr­zeug nur im Ben­zin­be­trieb ha­be nut­zen kön­nen, wo­durch Mehr­kos­ten in Hö­he von 1.586,79 € ent­stan­den sei­en. Sie hat im We­sent­li­chen be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, 1.899 € nebst Zin­sen (Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be der Au­to­gas­an­la­ge), Aus­bau­kos­ten in Hö­he von 1.122,41 €, wei­te­re 1.940,40 € (dar­in ent­hal­ten 723,71 € für Mehr­kos­ten im Ben­zin­be­trieb) und 863,08 € (Mehr­kos­ten im Ben­zin­be­trieb) nebst Zin­sen so­wie vor­ge­richt­li­che An­walts­kos­ten in Hö­he von 489,45 € zu zah­len.

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge ganz über­wie­gend statt­ge­ge­ben. Le­dig­lich im Hin­blick auf die im Ben­zin­be­trieb ent­stan­de­nen Mehr­kos­ten hat das Land­ge­richt nur ei­nen Be­trag von ins­ge­samt 1.200 € für be­grün­det er­ach­tet und die Kla­ge we­gen des dar­über hin­aus­ge­hen­den Be­trags (386,79 €) ab­ge­wie­sen.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten, mit der sie ih­ren An­trag auf Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter ver­folgt, hat­te zum Teil Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Nur der vom Land­ge­richt zu­er­kann­te An­spruch auf Scha­dens­er­satz in Hö­he von 1.200 € we­gen der feh­len­den Mög­lich­keit, das Au­to im – spar­sa­men – Gas­be­trieb zu fah­ren, steht der Klä­ge­rin nicht zu. Im Üb­ri­gen ist das an­ge­foch­te­ne Ur­teil zu­tref­fend.

1. Mit Recht hat das Land­ge­richt den zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Ver­trag über den Ein­bau der LPG-Au­to­gas­an­la­ge als Werk­ver­trag und nicht als Kauf­ver­trag mit Mon­ta­ge­ver­pflich­tung an­ge­se­hen (zur Ab­gren­zung sie­he BGH, Urt. v. 03.03.2004 – VI­II ZR 76/03, NJW-RR 2004, 850 [un­ter II 1]). Auch wenn es sich, wie die Be­klag­te in der Be­ru­fungs­be­grün­dung in­so­weit aus­führt, um die Mon­ta­ge ei­ner se­ri­en­mä­ßig her­ge­stell­ten An­la­ge han­delt, stellt die­se Maß­nah­me nach Auf­fas­sung des Se­nats ei­nen grund­le­gen­den Ein­griff in die Tech­nik des Fahr­zeugs dar, die wich­ti­ge An­pas­sungs­ar­bei­ten er­for­der­lich macht – gleich­sam ei­ne „Ope­ra­ti­on am of­fe­nen Her­zen“. Des­we­gen wird, an­ders als die Be­klag­te an­nimmt, das Ge­samt­bild des Ver­trags­ver­hält­nis­ses we­sent­lich durch die ge­schul­de­te Mon­ta­ge­leis­tung ge­prägt (so auch OLG Hamm, Urt. v. 18.02.2010 – I-17 U 119/09, NJW-RR 2010, 1213; LG Sten­dal, Urt. v. 20.01.2009 – 23 O 437/07, ju­ris).

2. Feh­ler­frei hat das Land­ge­richt auch an­ge­nom­men, dass die von der Be­klag­ten er­brach­te Werkleis­tung man­gel­haft war (§§ 633, 634 BGB). Der Sach­ver­stän­di­ge H ist schließ­lich zu dem kla­ren Er­geb­nis ge­kom­men, dass das Fahr­zeug mit der mon­tier­ten Gas­an­la­ge nicht ein­wand­frei zu be­trei­ben, ein stö­rungs­frei­er Gas­be­trieb nicht mög­lich und ei­ne Rück­rüs­tung der An­la­ge un­um­gäng­lich ist. Die Pro­ble­me mit der Gas­an­la­ge sind vom Sach­ver­stän­di­gen in nach­voll­zieh­ba­rer Wei­se fest­ge­stellt und dar­ge­legt wor­den. Dass die Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen auch auf Schil­de­run­gen des Zeu­gen B, des Stief­sohns der Klä­ge­rin, und auf von die­sem ge­fer­tig­te Han­dy-Vi­deo­auf­nah­men be­ru­hen, ist nicht zu be­an­stan­den. Aus der Aus­sa­ge des Zeu­gen B er­gibt sich auch, dass die Pro­ble­me von An­fang an be­stan­den ha­ben, al­so nicht et­wa erst durch spä­te­re Maß­nah­men, ins­be­son­de­re den Tausch des Steu­er­ge­räts im No­vem­ber 2009, ver­ur­sacht wur­den.

3. Die Klä­ge­rin konn­te des­halb ge­mäß §§ 634 Nr. 3, 636 BGB vom Ver­trag zu­rück­tre­ten. Der Rück­tritt ist – kon­klu­dent – durch das Rück­ab­wick­lungs­ver­lan­gen im Schrei­ben vom 10.03.2010 er­klärt wor­den. So­weit, was un­klar ist, be­reits zu­vor ein Rück­tritt durch Schrei­ben vom 18.02.2009 er­folgt sein soll­te …, hat die Klä­ge­rin da­von durch den im No­vem­ber 2009 von ei­ner Dritt­fir­ma un­ter­nom­me­nen Man­gel­be­sei­ti­gungs­ver­such (Ein­bau ei­nes neu­en Steu­er­ge­räts) Ab­stand ge­nom­men. An ei­nem (er­neu­ten) Rück­tritt nach dem Schei­tern die­ses Man­gel­be­sei­ti­gungs­ver­suchs im We­ge der Selbst­vor­nah­me (§ 637 BGB) war sie in­des­sen nicht ge­hin­dert (vgl. Pa­landt/Sprau, BGB, 70. Aufl., § 634 Rn. 4 m. w. Nachw.). Ei­ner Frist­set­zung zur Man­gel­be­sei­ti­gung be­durf­te es, wie das Land­ge­richt zu­tref­fend aus­ge­führt hat, ge­mäß § 326 V BGB nicht, weil es sich nach den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen um ei­nen un­be­heb­ba­ren Man­gel han­delt (vgl. Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 70. Aufl., § 326 Rn. 18 m. w. Nachw.).

4. Auf­grund des Rück­tritts kann die Klä­ge­rin ge­mäß §§ 346, 348 BGB Rück­zah­lung des Werklohns in Hö­he von 1.899 € Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be der Gas­an­la­ge ver­lan­gen.

5. Auch die – al­lein im Hin­blick auf die voll­stre­ckungs­recht­li­che Re­ge­lung des § 756 I ZPO re­le­van­te – Fest­stel­lung, dass die Be­klag­te sich mit der Rück­nah­me der Gas­an­la­ge in An­nah­me­ver­zug be­fin­det, ist mit Recht er­folgt. Die Klä­ge­rin muss die von der Be­klag­ten mon­tier­te Gas­an­la­ge zu­rück­ge­ben. Sie muss den da­zu er­for­der­li­chen Aus­bau aber nicht durch die Be­klag­te vor­neh­men las­sen, son­dern kann von der Be­klag­ten die Er­stat­tung der Aus­bau­kos­ten ver­lan­gen (s. da­zu so­gleich un­ter 6.). Die­sen An­spruch hat die Klä­ge­rin mit dem Auf­for­de­rungs­schrei­ben vom 10.03.2010 – ne­ben der Rück­zah­lung des Werklohns – auch gel­tend ge­macht. Die Be­klag­te hat al­ler­dings bis­her die Zah­lung ver­wei­gert und da­mit ei­ne für die Rück­nah­me der Gas­an­la­ge not­wen­di­ge Mit­wir­kungs­hand­lung nicht er­bracht.

6. Die Aus­bau­kos­ten in Hö­he von 1.122,41 €, al­so die Kos­ten für die Be­sei­ti­gung des man­gel­haf­ten Werks, kann die Klä­ge­rin als Scha­dens­er­satz ne­ben der Leis­tung ge­mäß §§ 634 Nr. 4, 280 I BGB ver­lan­gen (vgl. Pa­landt/Sprau, a. a. O., § 634 Rn. 8).

7. Der vom Land­ge­richt wei­ter zu­ge­spro­che­ne Be­trag von 1.936,69 € setzt sich wie folgt zu­sam­men:

1. TÜV-Vor­stel­lung (neue Ein­spritz­dü­sen bei Ein­stel­lungs­ar­bei­ten)	36,79 €
2. Zu­las­sungs­be­schei­ni­gung (neue Ein­spritz­dü­sen bei Ein­stel­lungs­ar­bei­ten)	11,70 €
3. zer­schnit­te­ne Mo­tor­ab­de­ckung	49,20 €
4. Gut­ach­ter­kos­ten (Pri­vat­gut­ach­ten)	1.032,10 €
5. TÜV-Vor­stel­lung (nach Ein­bau der An­la­ge im April 2008)	14,90 €
6. Ein­tra­gung in Fahr­zeug­pa­pie­re (nach Ein­bau der An­la­ge im April 2008)	12,00 €
7. rest­li­che Kos­ten für Aus­tausch des Steu­er­ge­räts	60,00 €
8. Mehr­kos­ten für Ben­zin­be­trieb (Teil­be­trag von ins­ge­samt 1.200 €)	720,00 €
Sum­me	1.936,69 €

a) Hin­sicht­lich der Po­si­tio­nen 1 bis 4 han­delt sich ins­ge­samt um Kos­ten der (ver­such­ten) Man­gel­be­sei­ti­gung oder Man­ge­l­er­for­schung, die ge­mäß § 280 I BGB als Scha­dens­er­satz ne­ben der Leis­tung ver­langt wer­den kön­nen. Es ist nicht er­sicht­lich, war­um die Gut­ach­ter­kos­ten, wie die Be­klag­te meint, nicht zur zweck­ent­spre­chen­den Rechts­ver­fol­gung ge­dient ha­ben sol­len.

b) Bei den Po­si­tio­nen 5 und 6 han­delt es sich um – ge­mäß § 284 BGB er­stat­tungs­fä­hi­ge – ver­geb­li­che Auf­wen­dun­gen.

c) Der An­spruch im Hin­blick auf Po­si­ti­on 7 er­gibt sich nach Auf­fas­sung des Se­nats aus § 280 I BGB (fehl­ge­schla­ge­ner Man­gel­be­sei­ti­gungs­ver­such).

d) Im Hin­blick auf Po­si­ti­on 8 (Mehr­kos­ten für Ben­zin­be­trieb) wird auf die nach­ste­hen­den Aus­füh­run­gen (un­ter 8.) ver­wie­sen.

8. Das Land­ge­richt hat der Klä­ge­rin ei­nen Be­trag von ins­ge­samt 1.200 € (720 € + 480 €) zu­ge­spro­chen, weil der Be­trieb des Fahr­zeugs mit Ben­zin statt mit Gas Mehr­kos­ten ver­ur­sacht ha­be. Dies hält ei­ner Über­prü­fung nicht stand.

Der Aus­gangs­punkt des Land­ge­richts ist al­ler­dings zu­tref­fend. Die Klä­ge­rin kann ge­mäß § 325 BGB ne­ben den aus dem Rück­tritt fol­gen­den Rück­ab­wick­lungs­an­spruch Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ge­mäß §§ 634 Nr. 4, 280 I und III, 281 BGB ver­lan­gen. Sie kann auch nach dem Er­lö­schen ih­rer Er­fül­lungs­an­sprü­che ver­lan­gen, ver­mö­gens­mä­ßig so ge­stellt zu wer­den, wie sie bei ord­nungs­ge­mä­ßer Er­fül­lung stün­de (vgl. BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09, NJW 2010, 2426; Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 281 Rn. 17; je­weils m. w. Nachw.). Das Land­ge­richt hat da­zu zu­tref­fend fest­ge­stellt, dass bei ord­nungs­ge­mä­ßer Er­fül­lung, al­so dem Ein­bau ei­ner funk­tio­nie­ren­den Gas­an­la­ge und dem da­durch mög­li­chen Be­trieb des Fahr­zeugs mit Gas, ge­rin­ge­re Treib­stoff­kos­ten ent­stan­den wä­ren. Dies hät­te zu ei­ner Er­spar­nis ge­führt, die re­gel­mä­ßig al­lei­ni­ger Be­weg­grund des Kun­den ist, der sich für den Ein­bau ei­ner Au­to­gas­an­la­ge ent­schei­det. Wenn der Kun­de das Fahr­zeug, wie hier, in­fol­ge ei­nes Man­gels der Au­to­gas­an­la­ge nicht im Gas­be­trieb, son­dern nur im Ben­zin­be­trieb nut­zen konn­te, hat er die an­ge­streb­te Er­spar­nis und da­mit das von ihm mit dem Ein­bau der Au­to­gas­an­la­ge ver­folg­te Ziel nicht er­reicht. Des­halb kann er ver­lan­gen, so ge­stellt zu wer­den, als wä­re ein Gas­be­trieb mög­lich und da­mit ei­ne Er­spar­nis an Treib­stoff­kos­ten zu er­zie­len ge­we­sen.

Die Klä­ge­rin hat da­zu Ben­zin­rech­nun­gen über ei­nen Be­trag von ins­ge­samt 3.173,57 € vor­ge­legt und be­haup­tet, die Kos­ten im Gas­be­trieb wä­ren um min­des­tens 50 % nied­ri­ger ge­we­sen. Auf Grund­la­ge die­ser Be­rech­nung hat sie ei­nen Be­trag von 1.586,79 € als Scha­den gel­tend ge­macht. Das Land­ge­richt ist die­ser Be­rech­nung bei der Scha­dens­be­mes­sung (§ 287 I ZPO) im An­satz ge­folgt, hat al­ler­dings an­hand der durch­schnitt­li­chen Prei­se für Au­to­gas und Ben­zin im maß­geb­li­chen Zeit­raum nur ei­nen Scha­den von 1.200 € er­rech­net. Es be­darf in­des­sen kei­ner Ent­schei­dung, ob der Be­rech­nung des Land­ge­richts zu fol­gen ist. Auch muss nicht ge­klärt wer­den, wel­che Fol­gen sich hier dar­aus er­ge­ben, dass die Ben­zin­kos­ten nicht von der Klä­ge­rin selbst, son­dern von ih­rem Stief­sohn ge­tra­gen wur­den, der das Fahr­zeug ge­nutzt hat …

Denn der Gläu­bi­ger, hier die Klä­ge­rin, kann zwar ge­mäß § 325 BGB Rück­tritt und Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung kom­bi­nie­ren. Er kann al­so die er­brach­te Ge­gen­leis­tung ge­mäß § 346 BGB her­aus­ver­lan­gen und Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung for­dern. Er muss sich aber die zu­rück­ver­lang­te Ge­gen­leis­tung auf den Scha­dens­er­satz­an­spruch an­rech­nen las­sen. Der Scha­den be­steht al­so in der Dif­fe­renz zwi­schen den Wer­ten der ge­stör­ten Leis­tung, hier des Ein­baus der Au­to­gas­an­la­ge, und der rück­tritts­be­dingt er­spar­ten Ge­gen­leis­tung (Scha­dens­be­rech­nung nach der Dif­fe­renz­me­tho­de; vgl. MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., § 325 Rn. 6. Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 281 Rn. 22; je­weils m. w. Nachw.). Des­halb liegt im Streit­fall auch nach den Be­rech­nun­gen der Klä­ge­rin kein ge­mäß §§ 634 Nr. 4, 280 I und III, 281 BGB zu er­stat­ten­der Scha­den in­fol­ge ent­gan­ge­ner Er­spar­nis von Treib­stoff­kos­ten vor. Die Klä­ge­rin hat vor­ge­tra­gen, die Treib­stoff­kos­ten sei­en im Gas­be­trieb um 1.586,79 € nied­ri­ger ge­we­sen. Sie hat aber ei­ne Ge­gen­leis­tung von 1.899 € er­bracht. Die­se kann sie nun in­fol­ge des Rück­tritts zu­rück­ver­lan­gen. Bei ord­nungs­ge­mä­ßer Er­fül­lung hät­te die Be­klag­te das ge­zahl­te Ent­gelt in­des­sen be­hal­ten. Bei der von der Klä­ge­rin vor­ge­tra­ge­nen Er­spar­nis hät­ten die Ein­bau­kos­ten al­so die ein­ge­spar­ten Treib­stoff­kos­ten über­stie­gen – die An­la­ge hät­te sich (noch) nicht amor­ti­siert.

Hier­nach liegt im Streit­fall ein er­stat­tungs­fä­hi­ger Scha­den auch nach dem Vor­trag der Klä­ge­rin nicht vor. Des­halb be­darf es auch kei­ner Er­ör­te­rung, ob und un­ter wel­chen Um­stän­den, ge­ge­be­nen­falls ab wel­chem Zeit­punkt, der Kun­de un­ter Be­rück­sich­ti­gung der ihm ob­lie­gen­den Scha­dens­min­de­rungs­pflicht (§ 254 II 1 BGB) ge­hal­ten ist, Maß­nah­men zu er­grei­fen, um den mit dem Ein­bau der An­la­ge er­streb­ten Ein­spar­ef­fekt doch noch zu er­zie­len (und wel­che Fol­gen dies für die Scha­dens­be­rech­nung hät­te, wenn die Maß­nah­men – et­wa den Ein­bau ei­ner an­de­ren Au­to­gas­an­la­ge – mit wei­te­ren Kos­ten für den Kun­den ver­bun­den wä­ren).

9. Die vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten kön­nen – al­ler­dings nur aus ei­nem ge­rin­ge­ren Ge­gen­stands­wert (Ge­büh­ren­stu­fe bis 4.500 €), al­so in Hö­he von 446,13 € – als Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten ge­mäß § 280 I BGB gel­tend ge­macht wer­den …