Zur Fra­ge, ob es vor ei­nem wirk­sa­men Rück­tritt auch dann ei­ner Frist zur Nach­er­fül­lung be­darf, wenn dem Käu­fer ein Mon­tags­au­to ge­lie­fert wur­de, das we­gen sei­ner – na­ment­lich auf schlech­ter Ver­ar­bei­tung be­ru­hen­den – Feh­ler­an­fäl­lig­keit ins­ge­samt man­gel­haft ist und von dem zu er­war­ten steht, dass es den Zu­stand der Man­gel­frei­heit nie über län­ge­re Zeit er­rei­chen wird.

OLG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 23.03.2011 – I-3 U 47/10

Sach­ver­halt: Die Par­tei­en schlos­sen im Mai 2005 ei­nen Kauf­ver­trag über ein Neu­fahr­zeug. Die Be­klag­te über­gab das Fahr­zeug am 18.10.2005 an den Klä­ger, der den Kauf­preis teil­wei­se über ei­ne Lea­sing­bank fi­nan­zier­te.

Seit Ja­nu­ar 2006 – und auch noch wäh­rend des von ihm be­trie­be­nen selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens – rüg­te der Klä­ger ei­ne Viel­zahl von Män­geln. Das Au­to be­fand sich min­des­tens zwei­mal (En­de Ja­nu­ar 2006 und An­fang Mai 2006) zur Be­he­bung von Män­geln in der Werk­statt der Be­klag­ten. Mit An­walts­schrei­ben vom 04.08.2006 for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te zur Be­sei­ti­gung be­stimm­ter, sei­ner An­sicht nach noch ver­blie­be­ner Män­gel auf, und mit wei­te­rem An­walts­schrei­ben vom 09.08.2007 er­klär­te er un­ter Be­zug­nah­me auf die bis da­hin sach­ver­stän­dig fest­ge­stell­ten Män­gel den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. Im Lau­fe des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens hat der Klä­ger den Wa­gen – in ei­nem Zu­stand nach Un­fall – an die Be­klag­te zu­rück­ge­ge­ben.

Mit der vor­lie­gen­den Kla­ge ver­folgt der Klä­ger im We­sent­li­chen Rück­ab­wick­lungs­an­sprü­che ge­gen die Be­klag­te. Er hat in ers­ter Li­nie gel­tend ge­macht, er ha­be der Be­klag­ten vor der Er­klä­rung des Rück­tritts kei­ne Ge­le­gen­heit zur Nach­bes­se­rung ein­zu­räu­men müs­sen, da es sich bei dem ge­kauf­ten Fahr­zeug um ein „Mon­tags­au­to“ („Zi­tro­nen­wa­gen“) han­de­le. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen, weil es die­ser Auf­fas­sung nicht ge­folgt ist.

Hier­ge­gen rich­tet sich die Be­ru­fung des Klä­gers. Das Rechts­mit­tel hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: B. … II. Aus­schlag­ge­bend für die Be­grün­det­heit al­ler Kla­ge­be­geh­ren ist die Be­rech­ti­gung des Klä­gers, vom Kauf­ver­trag zu­rück­zu­tre­ten. Hier­für wie­der­um ist maß­geb­lich, ob ei­ne über das Schrei­ben vom 04.08.2006 hin­aus­ge­hen­de Be­stim­mung ei­ner Nach­er­fül­lungs­frist ge­mäß § 323 II Nr. 1 oder Nr. 3 BGB oder § 440 BGB ent­behr­lich war. Das ist nicht der Fall.

1. Das Schrei­ben vom 04.08.2006 mit Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung … be­zieht sich auf vier Man­gel­er­schei­nun­gen, die durch die vor­an­ge­gan­ge­nen Nach­bes­se­rungs­be­mü­hun­gen der Be­klag­ten nicht ab­ge­stellt wor­den sein soll­ten: Pul­sie­ren der Brem­se, Brum­men des Au­to­ma­tik­ge­trie­bes, Pfei­fen des Au­to­ma­tik­ge­trie­bes und spä­tes Ein­le­gen des fünf­ten Gangs. Hier­von hat die Be­weis­auf­nah­me al­lein das Pul­sie­ren der Brem­se als Man­gel er­wie­sen; die dies­be­züg­li­chen Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen sind über­zeu­gend und wer­den von den Par­tei­en auch nicht an­ge­grif­fen.

Wei­ter­ge­hen­de, auf sons­ti­ge Män­gel be­zo­ge­ne Frist­set­zun­gen sind nicht fest­stell­bar.

Bei dem be­sag­ten ei­nen Man­gel, hin­sicht­lich des­sen das Er­for­der­nis der Frist­set­zung er­füllt ist, kann zwar nach § 476 BGB da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass er be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­lag, weil die Be­klag­te an­de­res nicht be­wie­sen hat. Gleich­wohl ver­mag der Klä­ger auf ihn den Rück­tritt nicht zu stüt­zen. Denn die in der Man­gel­haf­tig­keit in­so­weit lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung ist un­er­heb­lich i. S. des § 323 V 2 BGB, da die In­ter­es­sen­ab­wä­gung er­gibt, dass al­lein we­gen je­nes Man­gels dem Klä­ger als Käu­fer noch zu­ge­mu­tet wer­den konn­te, sich mit ei­ner Min­de­rung des Kauf­prei­ses zu be­gnü­gen.

Das Pul­sie­ren schränk­te die Ge­brauchs­taug­lich­keit des Wa­gens nicht nen­nens­wert ein, ins­be­son­de­re hat der Sach­ver­stän­di­ge nicht fest­ge­stellt, dass da­durch die Fahr­si­cher­heit be­ein­träch­tigt wor­den wä­re. Im Üb­ri­gen wur­de das Fahr­zeug noch meh­re­re Jah­re und meh­re­re zehn­tau­send Ki­lo­me­ter be­nutzt, und der Klä­ger hat nicht vor­ge­bracht, den De­fekt an­der­wei­tig be­ho­ben zu ha­ben. Der das Pul­sie­ren her­bei­füh­ren­de Man­gel ließ sich mü­he­los und mit Kos­ten un­ter­halb der Ba­ga­tell­gren­ze be­he­ben. Denn nach den auch in­so­weit trag­fä­hi­gen Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen be­traf das Pul­sie­ren nur das vor­de­re rech­te Rad und war durch Er­neue­rung der dor­ti­gen Brems­schei­be und Brems­klöt­ze zu be­he­ben. Als Ur­sa­che der pul­sie­ren­den Brem­se hat der Sach­ver­stän­di­ge ei­ne ver­zo­ge­ne Brems­schei­be be­zeich­net. Ei­ne Er­mitt­lung der Ur­sa­che für die­ses Ver­zie­hen und da­mit die Fest­stel­lung ei­nes et­wai­gen wei­ter­rei­chen­den „Ur­sprungs­feh­lers“ war nicht mög­lich, wie der Sach­ver­stän­di­ge bei sei­ner An­hö­rung vor dem Land­ge­richt am 31.03.2010 aus­drück­lich er­klärt hat; die­se Un­auf­klär­bar­keit geht zu­las­ten des Klä­gers. Für die er­for­der­li­che Re­pa­ra­tur hat der Sach­ver­stän­di­ge knapp 400 € brut­to und da­mit we­ni­ger als 1 % des Kauf­prei­ses in An­satz ge­bracht.

2. So­weit die Be­weis­auf­nah­me das Vor­lie­gen von Män­geln bei Ge­fahr­über­gang er­ge­ben hat, ist dem bei­der­sei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gen nicht zu ent­neh­men, dass – mit Aus­nah­me des so­eben be­han­del­ten Pul­sie­rens der Brem­se – ein Nach­bes­se­rungs­ver­such der Be­klag­ten fehl­ge­schla­gen oder ei­ne vom Klä­ger der Be­klag­ten ge­setz­te Nach­bes­se­rungs­frist er­geb­nis­los ab­ge­lau­fen wä­re oder die Be­klag­te die Nach­er­fül­lung ver­wei­gert hät­te. An­de­res wird auch mit der Be­ru­fungs­be­grün­dung nicht be­haup­tet.

So­weit in dem Schrei­ben vom 04.08.2006 ein Man­gel der Ver­klei­dung am lin­ken mitt­le­ren Fens­ter­holm er­wähnt wird, ist nicht er­kenn­bar, dass die­ser De­fekt be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­lag, weil nicht er­sicht­lich ist, dass er sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang – al­so bis zum 18.08.2006 – ge­zeigt hät­te (§ 476 BGB), und der Klä­ger je­ne Tat­sa­che auch nicht po­si­tiv be­wie­sen hat, da der Sach­ver­stän­di­ge ei­ne ent­spre­chen­de Fest­stel­lung nicht zu tref­fen ver­mocht hat.

3. Bei die­ser La­ge kommt es dar­auf an, ob ei­ne Frist­set­zung ent­behr­lich war, weil es sich bei dem ge­kauf­ten Fahr­zeug um ein „Mon­tags­au­to“ han­del­te. Das ist zu ver­nei­nen.

a) Mit dem Be­griff des „Mon­tags­au­tos“ sol­len Fäl­le er­fasst und ei­ner sach­ge­rech­ten Lö­sung zu­ge­führt wer­den, in de­nen ei­nem Käu­fer ei­ne Nach­bes­se­rung von vorn­her­ein un­zu­mut­bar ist, weil das Au­to als sol­ches ei­ne „Zu­mu­tung“ für ihn dar­stellt. Al­ler­dings kann die­se Er­kennt­nis im­mer erst im Nach­hin­ein, das heißt nach Ein­tritt ei­nes be­stimm­ten Ge­sche­hens­ab­laufs ge­won­nen wer­den. Des­halb kommt es prak­tisch dar­auf an, ab wel­chem Er­kennt­nis­stand, mit­hin auf­grund wel­cher Be­ur­tei­lungs­grund­la­ge die Qua­li­fi­zie­rung als „Mon­tags­au­to“ ge­recht­fer­tigt ist.

Das ist zu­min­dest bei ei­nem Neu­wa­gen (wie hier) dann der Fall, wenn das bis­he­ri­ge Ge­sche­hen die wer­ten­de und pro­gnos­ti­sche Ele­men­te ent­hal­ten­de Be­ur­tei­lung zu­lässt, es han­de­le sich um ein Fahr­zeug, das we­gen sei­ner auf Qua­li­täts­män­geln – na­ment­lich auf schlech­ter Ver­ar­bei­tung – be­ru­hen­den Feh­ler­an­fäl­lig­keit ins­ge­samt man­gel­haft ist, und von dem zu er­war­ten steht, dass es den Zu­stand der Man­gel­frei­heit nie über län­ge­re Zeit er­rei­chen wer­de. Ei­ne so ver­stan­de­ne „Ge­samt­man­gel­haf­tig­keit“ ist zwar ir­re­pa­ra­bel, doch wird die hier­durch be­grün­de­te Un­mög­lich­keit der Nach­bes­se­rung nach der In­ter­es­sen­la­ge durch den be­reits auf­ge­zeig­ten Ge­sichts­punkt der Un­zu­mut­bar­keit über­la­gert. Dies be­trifft je­doch al­lein die Sei­te der Rechts­fol­ge, die Man­gel­haf­tig­keit kraft Feh­ler­an­fäl­lig­keit selbst ist oh­ne Rück­griff auf Ge­sichts­punk­te der Zu­mut­bar­keit, eben streng „man­gel­be­zo­gen“, fest­zu­stel­len.

Im Ein­zel­nen ist da­bei oh­ne Be­lang, ob, kaum dass ein Man­gel be­sei­tigt ist, der nächs­te auf­tritt, oder ob sich ein schon be­ho­ben ge­glaub­ter Man­gel er­neut be­merk­bar macht. Auch spielt die An­zahl der Nach­bes­se­rungs­ver­su­che, prak­tisch al­so der Werk­statt­auf­ent­hal­te, kei­ne aus­schlag­ge­ben­de Rol­le. Wohl aber be­darf es ei­ner Viel­zahl zu­min­dest mehr oder min­der klei­ne­rer, in je­dem Fall aber her­stel­ler­be­ding­ter De­fek­te. Al­le sons­ti­gen Um­stän­de sind im Rah­men ei­ner um­fas­sen­den Prü­fung des ein­zel­nen Fal­les zu be­wer­ten und ab­zu­wä­gen, wo­bei zu be­rück­sich­ti­gen ist, dass das "Mon­tags­au­to" ei­nen Ty­pus dar­stellt. Durch Zah­len fest­ge­leg­te Ab­gren­zun­gen nach Feh­ler­häu­fig­keit, zeit­li­cher Be­gren­zung oder Um­fang ab­sol­vier­ter Lauf­leis­tung wür­den dem nach An­sicht des Se­nats zu­wi­der­lau­fen. In­des wird es um­so we­ni­ger für das Vor­lie­gen des Ty­pus spre­chen, wenn sich die – re­le­van­ten – Män­gel nur auf ei­nen ein­zel­nen Be­reich des Fahr­zeugs er­stre­cken so­wie in ih­rer Ge­samt­zahl erst über ei­nen län­ge­ren Zeit­raum und ei­ne grö­ße­re Lauf­leis­tung auf­tre­ten (im We­sent­li­chen wie vor­ste­hend Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 10. Aufl. [2009], Rn. 496–501; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 12.09.1997 – 22 U 19/97, NJW-RR 1998, 845; Urt. v. 30.07.2003 – 3 U 4/03, DAR 2003, 519; Urt. v. 10.02.2006 – I-22 U 149/05; OLG Frank­furt/M., NJW-RR& 1990, 889; OLG Köln, NJW-RR 1992, 1147; OLG Ros­tock, Urt. v. 08.04.2008 – 1 U 65/08, DAR 2009, 204; KG, Urt. v. 27.07.2009 – 12 U 35/08, NJW-RR 2010, 706; teil­wei­se a. A. Brei­den­stein, DAR 2009, 542 m. w. Nachw.).

b) Der Klä­ger er­klär­te den Rück­tritt rund ein Jahr und zehn Mo­na­te nach Ge­fahr­über­gang, näm­lich der Über­ga­be des Wa­gens, bei ei­nem Ki­lo­me­ter­stand (ge­mäß Er­gän­zungs­gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen vom 06.07.2007) von je­den­falls über 29.000 km. Zu die­sem Zeit­punkt, dem 09.08.2007, wa­ren – un­strei­tig oder be­wie­sen – al­len­falls fol­gen­de Män­gel fest­stell­bar:

• pul­sie­ren­de Brems­wir­kung an der Brem­se vor­ne rechts
• De­fekt des Stoß­dämp­fers vor­ne links
• feh­ler­haf­te Ein­stel­lung der Füh­rung der Schie­be­tü­re
• ge­lös­te Ver­klei­dun­gen ei­nes Si­cher­heits­gurts, an ei­nem Fens­ter­holm so­wie an der In­nen­sei­te der Schie­be­tü­re
• un­zu­rei­chen­de An­brin­gung von Plas­ti­kan- und -ein­bau­ten so­wie Ka­bel­lei­tun­gen im Be­reich des Ar­ma­tu­ren­bretts
• de­fek­te Be­fes­ti­gung des Luft­fil­ters
• de­fek­te Be­leuch­tung des Ma­ke-up-Spie­gels
• Quiet­schen der Sitz­auf­la­gen bei­der Vor­der­sit­ze
• über­durch­schnitt­li­che Ab­nut­zung an der Au­ßen­sei­te der Pro­fil­lauf­flä­che der Vor­der­rei­fen

Da­von la­gen – sei es auf­grund der Ver­mu­tung des § 476 BGB, sei es nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me – bei der für den Klä­ger güns­tigs­ten Be­wer­tung fest­stell­bar bei Ge­fahr­über­gang vor: Ar­ma­tu­ren­brett, Stoß­dämp­fer, Sitz­auf­la­gen, Brem­se (je­weils § 476 BGB, Ar­ma­tu­ren­brett auch be­wie­sen); Schie­be­tür­füh­rung, Luft­fil­ter (be­wie­sen).

Den Grund für die feh­ler­haf­te Vor­der­achs­geo­me­trie hat der Sach­ver­stän­di­ge, na­ment­lich an­ge­sichts der Viel­zahl mög­li­cher Ur­sa­chen, nicht mit der not­wen­di­gen Si­cher­heit aus­ma­chen kön­nen, son­dern – was nicht ge­nügt, da ein Fall des Be­wei­ses des ers­ten An­scheins oder gar der Be­weis­last­um­kehr da­durch nicht be­grün­det wird – höchs­tens ei­ne be­stimm­te Ver­mu­tung auf­grund ei­ner Än­de­rung der Vor­ga­ben der Ein­stell­wer­te durch den Her­stel­ler in spä­te­rer Zeit ge­äu­ßert.

Ob und ge­ge­be­nen­falls in wel­chem Um­fang dar­über hin­aus im vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang der Qua­li­fi­zie­rung ei­nes Fahr­zeugs als „Mon­tags­au­to“ auch bei Ge­fahr­über­gang le­dig­lich „an­ge­leg­te“ oder gar „la­ten­te“ Män­gel be­rück­sich­ti­gungs­fä­hig wä­ren, be­darf hier kei­ner Ent­schei­dung. Denn der Sach­ver­stän­di­ge hat, über die schon ge­nann­ten Män­gel hin­aus­ge­hend, auch kei­ne der­ar­ti­ge An­la­ge oder La­tenz fest­zu­stel­len ver­mocht.

Je­ne le­dig­lich sechs Män­gel be­tref­fen zwar un­ter­schied­li­che Be­rei­che des Fahr­zeugs. Auch ist bei ei­ner dem Klä­ger güns­ti­gen Be­trach­tung zu be­rück­sich­ti­gen, dass drei von ih­nen (Ar­ma­tu­ren­brett, Stoß­dämp­fer und wohl auch Luft­fil­ter) bei Werk­statt­auf­ent­hal­ten trotz ent­spre­chen­der Rü­gen des Klä­gers nicht be­ho­ben wur­den. An­de­rer­seits hat der Klä­ger mit Schrift­satz vom 08.02.2008 selbst auf­ge­zeigt, dass sich die frü­hes­ten der be­sag­ten Män­gel erst rund drei Mo­na­te und knapp 3.300 km nach Über­ga­be zeig­ten, wei­te­re nach rund wei­te­ren vier Mo­na­ten und 4.500 km, die üb­ri­gen noch spä­ter. An­ge­sichts des­sen hat die Be­ur­tei­lung durch das Ge­richt da­hin zu ge­hen, dass sich bei Er­klä­rung des Rück­tritts aus den oh­ne­hin in recht über­schau­ba­rer Zahl vor­lie­gen­den (nach den auf­ge­zeig­ten Grund­sät­zen recht­lich) re­le­van­ten Män­geln im Hin­blick auf die bis zu ih­rem Auf­tre­ten ver­stri­che­ne Zeit und die bis da­hin schon zu­rück­ge­leg­ten Ki­lo­me­ter ins­ge­samt nicht ein­mal ein trag­fä­hi­ger Schluss auf ei­ne das ge­sam­te Fahr­zeug er­fas­sen­de un­ge­nü­gen­de Ver­ar­bei­tungs­qua­li­tät zie­hen ließ; noch we­ni­ger war die Pro­gno­se ge­recht­fer­tigt, ei­ne schlech­te Ge­samt­qua­li­tät sei von ei­ner In­ten­si­tät, die künf­tig ei­nen Zu­stand der Man­gel­frei­heit über nen­nens­wer­te Zeit­räu­me als un­wahr­schein­lich er­schei­nen las­se.

c) Das et­wai­ge Auf­tre­ten von Män­geln nach Ab­ga­be der Rück­tritts­er­klä­rung ist oh­ne Be­lang. Aus die­sem Grun­de er­weist sich auch das Ab­se­hen des Land­ge­richts von ei­ner wei­te­ren Be­weis­auf­nah­me als rich­tig.

Dies be­darf kei­ner nä­he­ren Be­grün­dung, so­weit je­ne Män­gel vom Klä­ger zur Recht­fer­ti­gung der aus­drück­li­chen Rück­tritts­er­klä­rung vom 09.08.2007 her­an­ge­zo­gen wer­den. Denn es geht aus Grün­den der Rechts­si­cher­heit nicht an, die Wirk­sam­keit ei­ner Ge­stal­tungs­er­klä­rung mit ei­ner nach­träg­lich ein­ge­tre­te­nen Sach­la­ge zu be­grün­den und da­mit erst im Nach­hin­ein her­bei­zu­füh­ren. Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob die nach­träg­lich ein­ge­tre­te­nen Tat­sa­chen je­weils als Haupt­tat­sa­che oder In­diz qua­li­fi­ziert wer­den.

Nichts an­ders gilt aber auch, falls man der Wer­tung des Klä­gers fol­gen woll­te, er ha­be im Ver­lau­fe des vor­lie­gen­den Rechts­streits wei­te­re Rück­tritt­er­klä­rung in schlüs­si­ger Form ab­ge­ge­ben. Denn als de­ren frü­hes­te kommt die Kla­ge­er­he­bung in Be­tracht, und die mit der Kla­ge ge­rüg­ten wei­te­ren, bis zur Rechts­hän­gig­keit am 29.10.2007 an­geb­lich auf­ge­tre­te­nen Män­gel … lie­gen je­den­falls au­ßer­halb des für die Ein­ord­nung als „Mon­tags­au­to“ zu be­rück­sich­ti­gen­den Zeit­raums (al­le spä­te­ren an­geb­li­chen Män­gel oh­ne­hin).

Von den be­sag­ten vier Män­geln sol­len zwei im Ok­to­ber 2007, die bei­den an­de­ren zu­min­dest nach dem 09.08.2007 auf­ge­tre­ten sein, mit­hin rund 22 bis 24 Mo­na­te nach Ge­fahr­über­gang. Zur Zeit der Ab­fas­sung der Kla­ge­schrift un­ter dem 12.10.2007 be­trug die Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs nach ei­ge­nen An­ga­ben des Klä­gers 33.000 km. Je­den­falls bei ei­nem der­art gro­ßen Ab­stand von der Über­ga­be nach Zeit­ab­lauf und Nut­zung sind dann auf­tre­ten­de De­fek­te oh­ne Rück­schluss­wert im oben un­ter a) dar­ge­stell­ten Sin­ne, näm­lich für den Schluss auf ei­ne „Ge­samt­man­gel­haf­tig­keit“ kraft Feh­ler­an­fäl­lig­keit.

Auf die im Se­nats­ter­min er­ör­ter­te Fra­ge, ob die An­nah­me kon­klu­den­ter wei­te­rer Rück­tritts­er­klä­run­gen nach aus­drück­li­cher Aus­übung die­ses Ge­stal­tungs­rechts in Ver­bin­dung mit der An­er­ken­nung des Ty­pus des „Mon­tags­au­to“ ge­eig­net sein könn­te, die ver­trag­lich ge­trof­fe­ne Ri­si­ko­zu­ord­nung zu un­ter­lau­fen, kommt es nach al­le­dem nicht mehr an …