Ei­ne ernst­haf­te Ver­wei­ge­rung der Nach­er­fül­lung i. S. des § 323 II Nr. 1 BGB kann schon dann ge­ge­ben sein, wenn der Ver­käu­fer das Vor­lie­gen ei­nes Man­gels bei ei­ner Über­prü­fung der Kauf­sa­che nach­hal­tig leug­net. Auch das Pro­zess­ver­hal­ten des Ver­käu­fers ist in die recht­li­che Prü­fung ein­zu­be­zie­hen; doch wird man in ei­nem blo­ßen Be­strei­ten des Man­gels im Re­gel­fall noch kei­ne end­gül­ti­ge und ernst­haf­te Ab­leh­nung der Nach­er­fül­lung er­bli­cken kön­nen. Dies gilt je­den­falls dann, wenn der Ver­käu­fer zu­gleich rügt, ihm sei kei­ne Mög­lich­keit zur Nach­bes­se­rung ge­ge­ben wor­den.

OLG Saar­brü­cken, Ur­teil vom 22.02.2011 – 4 U 557/09-160

Sach­ver­halt: Der Klä­ger nimmt das be­klag­te Au­to­haus auf Rück­ab­wick­lung ei­nes Kfz-Kauf­ver­trags in An­spruch.

Am 21.01.2008 er­warb der Klä­ger bei der Be­klag­ten ei­nen Neu­wa­gen zum Preis von 25.686 €. In der Fol­ge­zeit stell­te er das Fahr­zeug bei der Be­klag­ten vor und rüg­te Män­gel. Mit An­walts­schrei­ben vom 12.03.2009 er­klär­te der Klä­ger den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag und for­der­te die Be­klag­te auf, den Kauf­preis bis spä­tes­tens 27.03.2009 an ihn zu­rück­zu­zah­len.

Der Klä­ger hat vor­ge­tra­gen, in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach Über­ga­be des Fahr­zeugs sei­en an dem Fahr­zeug ver­schie­de­ne tech­ni­sche Män­gel auf­ge­tre­ten: So wech­se­le die Me­nüein­stel­lung au­to­ma­tisch in ein an­de­res Dis­play; und das Ra­dio schal­te sich au­to­ma­tisch ein oder wech­se­le den Sen­der. Die Re­gen­sen­so­ren sei­en feh­ler­haft. Die Licht­ein­stel­lung stim­me nicht. Die Schei­ben öff­ne­ten sich au­to­ma­tisch, ins­be­son­de­re wenn sich das Fahr­zeug in ei­ner Wasch­an­la­ge be­fin­de. Schließ­lich sei die au­to­ma­ti­sche Gang­aus­wahl feh­ler­haft. Der Klä­ger hat be­haup­tet, die Be­klag­te sei mehr­fach, erst­mals et­wa sechs bis sie­ben Wo­chen nach Über­ga­be des Fahr­zeugs, zur Be­sei­ti­gung der auf­ge­zeig­ten Män­gel auf­ge­for­dert wor­den. Ei­ne im Ja­nu­ar 2009 auf­ge­spiel­te neue Soft­ware ha­be kei­ne Bes­se­rung ge­bracht.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Hier­ge­gen rich­tet sich die Be­ru­fung des Klä­gers, der zu­nächst sei­ne erst­in­stanz­li­chen An­trä­ge in vol­lem Um­fang wei­ter­ver­folgt hat. Nach­dem die Par­tei­en hin­sicht­lich der Rück­ga­be des Fahr­zeugs und der Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ei­ne ku­lanz­wei­se Re­ge­lung ge­trof­fen hat­ten, hat der Klä­ger die Haupt­sa­che in­so­weit für er­le­digt er­klärt. Dem hat sich die Be­klag­te nicht an­ge­schlos­sen.

Das Rechts­mit­tel hat­te teil­wei­se Er­folg.

Aus den Grün­den: II. A. … 1. Nach­dem nur der Klä­ger die Haupt­sa­che [teil­wei­se] für er­le­digt er­klärt hat, war über den nun­mehr ge­stell­ten Fest­stel­lungs­an­trag … zu ent­schei­den. Das er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se folgt aus dem Kos­ten­in­ter­es­se des Klä­gers.

2. Die auf Fest­stel­lung ge­rich­te­te Kla­ge hat teil­wei­se Er­folg, da die Kla­ge zum Zeit­punkt des er­le­di­gen­den Er­eig­nis­ses im te­n­o­rier­ten Um­fang zu­läs­sig und be­grün­det war.

a) Der Klä­ger hat die Be­klag­te un­ter dem recht­li­chen Ge­sichts­punkt der kauf­ver­trag­li­chen Ge­währ­leis­tung (§§ 433 I, 434 I, 437 Nr. 2, 323 BGB) auf Rück­ab­wick­lung ei­nes Neu­wa­gen­kaufs in An­spruch ge­nom­men. An der Wirk­sam­keit des Rück­tritts be­ste­hen ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts kei­ne Be­den­ken.

aa) Nach dem Er­geb­nis der im Be­ru­fungs­rechts­zug durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me steht zur Über­zeu­gung des Se­nats fest, dass das Fahr­zeug so­wohl bei Ge­fahr­über­gang als auch zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung un­ter ei­nem Man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB litt.

Die Zeu­gin Z hat an­schau­lich be­schrie­ben, dass das Fahr­zeug in­ner­halb der nach § 476 BGB maß­geb­li­chen Frist und noch bis zur Rück­tritts­er­klä­rung er­heb­li­che Män­gel im Be­reich der Elek­tro­nik auf­wies: Als gra­vie­rend ist zu ge­wich­ten, dass sich die Fens­ter des Fahr­zeugs häu­fig oh­ne ei­ge­nes Zu­tun des Fah­rers ab­senk­ten. Die Zeu­gin hat hier­zu ge­schil­dert, sie ha­be das Fahr­zeug vor An­tritt ei­ner Busur­laubs­rei­se auf ei­nem Park­platz ab­ge­stellt und das Fahr­zeug nach ih­rer Rück­kehr mit her­un­ter­ge­las­se­nem Fens­ter vor­ge­fun­den. Sie sei sich si­cher, dass die Fens­ter vor An­tritt der Rei­se ge­schlos­sen ge­we­sen sei­en. Auch im täg­li­chen Fahr­be­trieb ha­be sie mehr­fach fest­ge­stellt, dass die Fens­ter nach ih­rer Rück­kehr zum ge­park­ten Fahr­zeug of­fen ge­stan­den hät­ten. Ihr Ehe­mann ha­be ihr be­rich­tet, dass sich das Fah­rer­fens­ter ein­mal wäh­rend ei­nes Wasch­vor­gangs in ei­ner Au­to­wasch­an­la­ge ge­öff­net ha­be.

Der Se­nat ver­kennt nicht, dass es für je­des ein­zel­ne von der Zeu­gin be­kun­de­te Er­eig­nis Grün­de für das of­fen ste­hen­de Fens­ter ge­ben mag, die nicht zwin­gend auf ei­nen Man­gel des Fahr­zeugs hin­deu­ten. So ist es den­knot­wen­dig nicht aus­ge­schlos­sen, dass es ein Fah­rer mit­un­ter über­se­hen kann, of­fe­ne Fens­ter zu schlie­ßen. Al­ler­dings ist die­se theo­re­ti­sche Mög­lich­keit nicht ge­eig­net, die Häu­fig­keit der Er­eig­nis­se zu er­klä­ren. Ge­ra­de weil die Auf­merk­sam­keit der Zeu­gin schon durch das ers­te Er­eig­nis auf den Schließ­zu­stand der Fens­ter ge­rich­tet war, spricht al­les da­für, dass die Zeu­gin bei spä­te­ren Fahr­ten mit dem Fahr­zeug den Fens­tern ei­ne be­son­de­re Auf­merk­sam­keit schenk­te. Auch die Mög­lich­keit, dass ein un­acht­sa­mes Han­tie­ren mit dem Fahr­zeug­schlüs­sel Aus­lö­ser für den Fens­ter­me­cha­nis­mus ge­we­sen sein mag, ent­las­tet die Be­klag­te nicht: Ein Schlüs­sel muss so kon­stru­iert sein, dass nicht kleins­te Er­schüt­te­run­gen zu un­be­ab­sich­tig­ten Be­triebs­vor­gän­gen ei­nes ab­ge­stell­ten Fahr­zeugs füh­ren. Über­dies wä­re ein sol­cher Zu­sam­men­hang kei­ne hin­rei­chen­de Er­klä­rung da­für, wes­halb sich das Fens­ter in der Wasch­an­la­ge öff­ne­te.

Ein wei­te­rer Man­gel be­stand in der feh­ler­haf­ten Funk­ti­on der Re­gen­sen­so­ren. Die Zeu­gin Z hat glaub­haft aus­ge­sagt, dass die Re­gen­sen­so­ren nicht be­stim­mungs­ge­mäß funk­tio­nier­ten. Auch die von der Zeu­gin ge­schil­der­te Pro­ble­ma­tik beim Ab­schal­ten des Fahr­lichts, das erst bei er­neu­tem Star­ten des be­reits ab­ge­stell­ten Fahr­zeugs aus­ge­schal­tet wer­den konn­te, be­ein­träch­tig­te den ver­trags­ge­mä­ßen Fahr­zeug­ge­brauch.

bb) Es kann da­hin­ste­hen, ob je­der ein­zel­ne Man­gel die Gren­ze der Er­heb­lich­keit (§ 323 V 2 BGB) über­steigt. Denn in je­dem Fall er­reich­ten die ein­zel­nen Be­ein­träch­ti­gun­gen des Ge­brauchs der Kauf­sa­che die Gren­ze, die ein Neu­wa­gen­käu­fer un­ter Be­schrän­kung auf die sons­ti­gen kauf­ver­trag­li­chen Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che hin­neh­men muss. Die Män­gel in der Elek­tro­nik sind in ih­rer Ge­samt­schau so ge­wich­tig, dass das Rück­tritts­be­geh­ren des Klä­gers nicht un­bil­lig er­scheint.

cc) So­weit das Land­ge­richt die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat, der Rück­tritt sei des­halb aus­ge­schlos­sen, weil der Klä­ger der Be­klag­ten kei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung be­stimmt hat (§ 323 I BGB), ver­mag sich der Se­nat dem nicht an­zu­schlie­ßen. Das Land­ge­richt hat die An­for­de­run­gen an das Vor­lie­gen ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Leis­tungs­ver­wei­ge­rung i. S. von § 323 II Nr. 1 BGB, die vom Er­for­der­nis der Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung sus­pen­diert (§§ 437 Nr. 2, 323 I 1 BGB), über­spannt:

Nach maß­geb­li­cher Auf­fas­sung (BVerfG, Beschl. v. 26.09.2006 – 1 BvR 2389/04, ZGS 2006, 470; Faust, in: Bam­ber­ger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 440 Rn. 20; Er­man/Wes­ter­mann, BGB, 12. Aufl., § 281 Rn. 16) kann ei­ne ernst­haf­te Ver­wei­ge­rung der Nach­er­fül­lung schon dann ge­ge­ben sein, wenn der Ver­käu­fer das Vor­han­den­sein ei­nes Man­gels nach­hal­tig leug­net. In die recht­li­che Prü­fung ist auch das Pro­zess­ver­hal­ten des Ver­käu­fers ein­zu­be­zie­hen (BVerfG, Beschl. v. 26.09.2006 – 1 BvR 2389/04, ZGS 2006, 470; vgl. BGH, Urt. v. 08.12.1983 – VII ZR 139/82, NJW 1984, 1460). Zwar wird man in dem blo­ßen Be­strei­ten des Man­gels im Re­gel­fall noch kei­ne end­gül­ti­ge und ernst­haf­te Ab­leh­nung der Nach­er­fül­lung er­bli­cken kön­nen. Dies gilt je­den­falls dann, wenn der Ver­käu­fer mit dem Be­strei­ten zu­gleich rügt, ihm sei kei­ne Mög­lich­keit zur Nach­bes­se­rung ge­ge­ben wor­den (BGH, Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, MDR 2006, 677). An­de­rer­seits lässt die Zu­sam­men­schau von Pro­zess­ver­hal­ten und au­ßer­pro­zes­sua­lem Ge­sche­hen den Rück­schluss auf ei­ne end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung um­so eher zu, je nach­hal­ti­ger der Ver­käu­fer das Vor­lie­gen der Män­gel be­strei­tet. Auch ist zu wür­di­gen, ob der Ver­käu­fer die Ein­wen­dung der feh­len­den Frist­set­zung le­dig­lich zum Er­rei­chen sei­nes Pro­zess­ziels er­hebt, oder ob er zu er­ken­nen gibt, auch auf der tat­säch­li­chen Ebe­ne zu ei­ner er­neu­ten Über­prü­fung der Män­gel­rü­ge nicht be­reit zu sein.

Im zur Ent­schei­dung ste­hen­den Sach­ver­halt durf­te der Klä­ger das Ver­hal­ten der Be­klag­ten als end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung ver­ste­hen. Es steht au­ßer Streit, dass der Klä­ger zu­min­dest ein­mal bei der Be­klag­ten vor­stel­lig wur­de und Män­gel rüg­te. Bei die­ser Vor­füh­rung wur­de das Fahr­zeug – so der Vor­trag der Be­klag­ten – un­ter­sucht und an das ent­spre­chen­de Dia­gno­se­ge­rät an­ge­schlos­sen. Nach­dem sich hier­bei kei­ner­lei Feh­ler zeig­ten, gab die Be­klag­te das Fahr­zeug dem Klä­ger of­fen­sicht­lich mit dem Be­mer­ken zu­rück, dass ei­ne Nach­bes­se­rung man­gels Vor­han­den­sein von Feh­lern (vgl. „Fahr­zeug war man­gel­frei“) nicht mög­lich sei. In ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on durf­te der Klä­ger das Ver­hal­ten der Be­klag­ten als end­gül­ti­ge und ernst­li­che Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung be­wer­ten. Ei­ne an­de­re Sicht­wei­se wä­re al­len­falls dann ge­recht­fer­tigt, wenn die Be­klag­te das Fahr­zeug dem Klä­ger mit dem Be­mer­ken zu­rück­ge­ge­ben hät­te, er mö­ge das Fahr­zeug doch beim er­neu­ten Auf­tre­ten der Feh­ler wie­der vor­stel­len. Dass sich die Be­klag­te in die­sem Sin­ne ge­äu­ßert hät­te, ist nicht vor­ge­tra­gen. Dem steht der Wort­laut des Schrei­bens vom 18.03.2008 ent­ge­gen, in dem die Be­klag­te das Vor­lie­gen von Män­geln nach­hal­tig ab­stritt und dem Wand­lungs­be­geh­ren al­lein mit dem Hin­weis auf die Man­gel­frei­heit aus Sicht des Klä­gers end­gül­tig ent­ge­gen­trat.

Die­ses Ver­ständ­nis deckt sich mit dem pro­zes­sua­len Vor­trag: Auch im Pro­zess be­schränkt sich die Be­klag­te nicht dar­auf, das Vor­han­den­sein von Män­geln mit Nicht­wis­sen zu be­strei­ten. Die Be­klag­te ver­stärkt ihr Be­strei­ten mit dem Hin­weis auf das ne­ga­ti­ve Aus­le­se­er­geb­nis des Steu­er­ge­räts. Sie ver­steigt sich über­dies zu der die Gren­ze des Be­trugs­vor­wurfs er­rei­chen­den Ver­mu­tung, dass der Klä­ger das Fahr­zeug we­gen Kaufreue zu­rück­ge­ben möch­te. Die im Schrift­satz der Klä­ger­ver­tre­ter vom 06.08.2009 ent­hal­te­ne Auf­for­de­rung, die Män­gel bin­nen ei­ner Frist von zwei Wo­chen nach Zu­gang des Schrift­sat­zes zu be­sei­ti­gen, griff die Be­klag­te nicht auf. In ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on be­stand aus Sicht des Klä­gers kein An­lass für das Ver­trau­en, dass die hin­sicht­lich der Man­gel­frei­heit of­fen­sicht­lich schon fest­ge­leg­te Be­klag­te durch das Set­zen ei­ner Nach­frist zu ei­ner bes­se­ren Ein­sicht ge­langt wä­re und sich ei­ner er­neu­ten Über­prü­fung des Fahr­zeugs, die nicht an­ge­bo­ten wur­de, mit der er­for­der­li­chen Un­vor­ein­ge­nom­men­heit ge­wid­met hät­te.

b) Nach dem wirk­sam er­klär­ten Rück­tritt stand dem Klä­ger ge­mäß § 346 I BGB ein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses zu. Al­ler­dings hat­te auch die Hilfs­auf­rech­nung der Be­klag­ten Er­folg, da der Klä­ger ge­mäß § 346 II BGB für die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen Wert­er­satz leis­ten muss (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2009 – VI­II ZR 243/08, BGHZ 182, 241). Die Hö­he des für ei­ne Lauf­leis­tung von 19.000 km ge­schul­de­ten Wert­er­sat­zes steht im Be­ru­fungs­rechts­zug au­ßer Streit, nach­dem die Par­tei­en im Ter­min vom 24.09.2009 un­strei­tig ge­stellt ha­ben, dass die tat­säch­li­che Lauf­leis­tung so­gar 19.800 km be­trug. Ge­gen die Be­rech­nung des Nut­zungs­aus­falls (pro 1.000 km 0,67 % des Kauf­prei­ses; im Sach­ver­halt 3.269,83 €) be­ste­hen kei­ne Be­den­ken. Mit­hin war die Kla­ge vor Ein­tritt des er­le­di­gen Er­eig­nis­ses le­dig­lich in Hö­he ei­nes Be­trags von 22.416,17 € be­grün­det, wes­halb der Fest­stel­lungs­aus­spruch … auf die­se Sum­me zu be­gren­zen war.

c) Dar­über hin­aus be­saß der Klä­ger zur Ver­ein­fa­chung der Voll­stre­ckung (§ 765 Nr. 1 ZPO) ein Rechts­schutz­in­ter­es­se an der be­gehr­ten Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs.

3. Hin­sicht­lich des im Be­ru­fungs­rechts­zug auf­recht­er­hal­te­nen An­trags auf Er­stat­tung der vor­pro­zes­sua­len Rechts­an­walts­kos­ten un­ter­liegt die Kla­ge aus pro­zes­sua­len Grün­den der Ab­wei­sung, da die An­trag­stel­lung zu be­an­stan­den ist: Der Klä­ger klagt die Ne­ben­for­de­rung als ge­will­kür­ter Pro­zess­stand­schaf­ter der Rechts­schutz­ver­si­che­rung ein, die die au­ßer­ge­richt­li­chen Kos­ten be­reits be­gli­chen hat. Nach­dem der Klä­ger die ge­will­kür­te Pro­zess­stand­schaft mit Schrift­satz vom 04.09.2009 of­fen­ge­legt hat­te, war der Klä­ger ge­hal­ten, nicht Leis­tung an sich selbst, son­dern Leis­tung an den Rechts­in­ha­ber zu ver­lan­gen (vgl. BGHZ 32, 67 [71]; BGH, Urt. v. 05.07.1991 – V ZR 343/99, NJW-RR 1992, 61; Urt. v. 22.12.1988 – VII ZR 129/88, NJW 1989, 19 [32]; Zöl­ler/Voll­kom­mer, ZPO, 27. Aufl., vor § 50 Rn. 53; Gehr­lein, in: Prüt­ting/Gehr­lein, ZPO, 2. Aufl., § 50 Rn. 45). Da der Klä­ger die­sen Rechts­grund­sät­zen kei­ne Be­ach­tung ge­schenkt hat, und das Ge­richt auf­grund § 308 I BGB dar­an ge­hin­dert ist, der Par­tei et­was an­de­res zu­spre­chen, als sie selbst be­an­tragt hat (in der Leis­tung an ei­nen Drit­ten liegt kein „We­ni­ger“, son­dern ein ali­ud; Zöl­ler/Voll­kom­mer, a. a. O., § 308 Rn. 3), war die Kla­ge hin­sicht­lich der Ne­ben­for­de­rung oh­ne wei­te­ren Hin­weis (§ 139 II 1 ZPO) ab­zu­wei­sen …