LG Ber­lin, Ur­teil vom 19.11.2010 – 2 O 60/09
(nach­fol­gend: KG, Ur­teil vom 17.06.2011 – 7 U 179/10)

Sach­ver­halt: Der Be­klag­te bot im April 2008 ei­nen im Mai 1991 erst­zu­ge­las­se­nen Pkw auf der In­ter­net­platt­form eBay zum Kauf an. In das Fahr­zeug hat­te er spä­tes­tens 2007 ei­nen leis­tungs­schwä­che­ren Mo­tor und ei­ne Au­to­gas­an­la­ge ein­bau­en las­sen; au­ßer­dem hat­te der Be­klag­te den Pkw zeit­wei­se als Ta­xi ge­nutzt. In sei­nem eBay-An­ge­bot wies der Be­klag­te auf ei­ne „qua­li­ta­tiv hoch­wer­ti­ge Au­to­gas­an­la­ge“ und dar­auf hin, dass „pro­fes­sio­nell die Mo­to­ri­sie­rung … ge­än­dert“ wor­den sei. Dar­über hin­aus pries der Be­klag­te das zum Ver­kauf ste­hen­de Fahr­zeug als „bis zu­letzt scheck­heft­ge­pflegt“ an.

Am 19.04.2008 er­stei­ger­te der Klä­ger das Fahr­zeug des Be­klag­ten, weil er mit ei­nem Ge­bot von 6.800 € Höchst­bie­ten­der war. Auf den Kauf­preis soll­te der Klä­ger ei­ne An­zah­lung in Hö­he von 2.500 € leis­ten. Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass der Klä­ger je­den­falls 1.500 € auf den Kauf­preis an­zahl­te und ihm der Be­klag­te un­ter dem 23.04.2008 den Er­halt von 2.500 € quit­tier­te.

Am 25.04.2008 hol­te der Klä­ger das Fahr­zeug bei dem Be­klag­ten in C. ab. Weil Start­schwie­rig­kei­ten auf­tra­ten, als der Klä­ger mit dem Pkw die Rück­fahrt an­tre­ten woll­te, ei­nig­ten sich die Par­tei­en auf ei­nen re­du­zier­ten Kauf­preis von 6.500 € und hiel­ten die­se Ver­ein­ba­rung im schrift­li­chen Kauf­ver­trag fest. Dort ist au­ßer­dem „kei­ne Sach­män­gel­haf­tung“ an­ge­kreuzt.

Der Klä­ger be­haup­tet, das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ha­be be­reits bei der Über­ga­be er­heb­li­che Män­gel ins­be­son­de­re im Zu­sam­men­hang mit der ein­ge­bau­ten Gas­an­la­ge und der ver­än­der­ten Mo­to­ri­sie­rung auf­ge­wie­sen. Seit­dem sei das Fahr­zeug, das im Üb­ri­gen nicht scheck­heft­ge­pflegt sei, nicht ver­än­dert wor­den.

Im Mai 2008 er­klär­te der Klä­ger des­halb per E-Mail ge­gen­über dem Be­klag­ten, dass er den Kauf­ver­trag „an­nul­lie­re“. In ei­ner wei­te­ren E-Mail bot der Klä­ger dem Be­klag­ten „als letz­te Maß­nah­me vor ei­ner ju­ris­ti­schen Aus­ein­an­der­set­zung … an, den Scha­den selbst zu be­he­ben oder be­he­ben zu las­sen“. Der Be­klag­te ging dar­auf nicht ein. Der Klä­ger ließ des­halb mit An­walts­schrei­ben vom 16.06.2008 den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klä­ren, den der Be­klag­te mit An­walts­schrei­ben vom 30.06.2008 zu­rück­wei­sen ließ.

Die haupt­säch­lich auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges hat­te über­wie­gend Er­folg; die Wi­der­kla­ge des Be­klag­ten, mit der er vom Klä­ger die Zah­lung wei­te­rer 1.000 € so­wie den Er­satz vor­ge­richt­li­cher An­walts­kos­ten ver­lang­te, war er­folg­los.

Aus den Grün­den: I. … Der Klä­ger kann nach Rück­tritt vom Kauf­ver­trag vom Be­klag­ten die Zah­lung von 6.500 € Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be des streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw ge­mäß §§ 346 I, 348 BGB i. V. mit §§ 437 Nr. 2, 326 V, 323 I BGB ver­lan­gen. Zwi­schen den Par­tei­en ist ein Kauf­ver­trag über den Pkw wirk­sam zu­stan­de ge­kom­men (un­ten 1). Das Au­to war bei Ge­fahr­über­gang mit er­heb­li­chen Män­geln be­haf­tet (un­ten 2), der Rück­tritt vom Ver­trag wur­de er­klärt (un­ten 3), und der ver­ein­bar­te Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss er­fasst … nicht die zum Rück­tritt be­rech­ti­gen­den Män­gel (un­ten 4).

1. Zwi­schen den Par­tei­en ist … ein Kauf­ver­trag über den Pkw mit Ab­lauf der eBay-Auk­ti­on wirk­sam zu­stan­de ge­kom­men. Die­ser Ver­trag wur­de mit dem bei Über­ga­be un­ter­zeich­ne­ten schrift­li­chen Ver­trags­for­mu­lar er­gänzt und teil­wei­se ab­ge­än­dert (hier­zu aus­führ­li­cher un­ten).

2. Der Pkw war bei Ge­fahr­über­gang mit er­heb­li­chen Män­geln be­haf­tet. So fehl­te die so­ge­nann­te Scheck­heft­pfle­ge (un­ten a), und der Mo­to­rum­bau so­wie der Ein­bau der Gas­an­la­ge wa­ren nicht fach­ge­recht durch­ge­führt (un­ten b). Da die­se Qua­li­täts­merk­ma­le zur ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit des Pkw ge­mäß § 434 I 1 BGB ge­hör­ten, stellt das Feh­len eben je­ner Merk­ma­le je­weils ei­nen – auch er­heb­li­chen – Man­gel dar. Das Ge­richt ist zu­dem da­von über­zeugt, dass die Män­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­la­gen.

a) Für den Pkw war ei­ne so­ge­nann­te Scheck­heft­pfle­ge als Be­schaf­fen­heit ver­ein­bart; ei­ne sol­che fehl­te dem Pkw je­doch.

aa) Ei­ne so­ge­nann­te Scheck­heft­pfle­ge wur­de im Kauf­ver­trag als Be­schaf­fen­heit ver­ein­bart.

Dies er­gibt sich al­ler­dings nicht oh­ne Wei­te­res. Zwar kam mit dem An­ge­botsen­de der eBay-Auk­ti­on ein Kauf­ver­trag zwi­schen den Par­tei­en zu­stan­de, mit wel­chem die im eBay-An­ge­bot ge­nann­te „Scheck­heft­pfle­ge” als Soll-Be­schaf­fen­heit ver­ein­bart wur­de. Denn bei In­ter­net-„Ver­stei­ge­run­gen“ wer­den die die Kauf­sa­che be­schrei­ben­den Merk­ma­le grund­sätz­lich Ver­trags­in­halt (BGH, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, NJW 2007, 1346; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 10. Aufl., Rn. 1307). Al­ler­dings schlos­sen die Par­tei­en nach­fol­gend bei Über­ga­be des Pkw ei­ne wei­te­re Ver­ein­ba­rung durch Aus­fül­len des Kauf­ver­trags­for­mu­lars, in wel­chem von ei­ner „Scheck­heft­pfle­ge“ kei­ne Re­de ist. Durch die­se Ver­ein­ba­rung ist al­ler­dings nicht der be­reits be­ste­hen­de Kauf­ver­trag auf­ge­ho­ben wor­den, viel­mehr han­delt es sich le­dig­lich um ei­ne er­gän­zen­de und do­ku­men­tie­ren­de Ver­ein­ba­rung, die nur teil­wei­se hin­sicht­lich des Kauf­prei­ses zu ei­ner in­halt­li­chen Än­de­rung des Kauf­ver­tra­ges führt.

Ob ei­ne zeit­lich nach­fol­gen­de Ver­ein­ba­rung ei­ne vor­her­ge­hen­de, in­halt­lich gleich­ge­la­ger­te Ver­ein­ba­rung un­ter Ab­schluss ei­nes neu­en Ver­tra­ges auf­hebt oder ob es sich le­dig­lich um ei­nen Ab­än­de­rungs­ver­trag han­delt, wel­cher das ur­sprüng­li­che Schuld­ver­hält­nis weit­ge­hend be­ste­hen lässt (hier­zu aus­führ­lich BGH, Urt. v. 19.11.1998 – VII ZR 424/97, NJW 1999, 575), ist Aus­le­gungs­fra­ge und an­hand al­ler Um­stän­de des Ein­zel­falls zu be­stim­men (BGH, Urt. v. 19.11.1998 – VII ZR 424/97, NJW 1999, 575) . Ab­zu­stel­len ist auch in­so­fern auf den er­kenn­ba­ren Par­tei­wil­len (§§ 133, 157 BGB). Ne­ben dem Wort­laut der zeit­lich nach­fol­gen­den Ver­ein­ba­rung sind hier­für auch die wirt­schaft­li­che Be­deu­tung der Ab­än­de­rung und die Ver­kehrs­auf­fas­sung zu be­rück­sich­ti­gen.

Die schrift­li­che Ver­ein­ba­rung ent­hält im hie­si­gen Fall kei­nen Be­zug zum be­reits be­ste­hen­den Kauf­ver­trag. In­so­fern sind hier die wirt­schaft­li­che Be­deu­tung und die Ver­kehrs­auf­fas­sung maß­geb­lich. Schlie­ßen die Par­tei­en nach En­de ei­ner eBay-Auk­ti­on ei­nen … schrift­li­chen Ver­trag durch Aus­fül­len ei­nes vor­ge­druck­ten, im Han­del er­hält­li­chen Ver­trags­for­mu­lars, lässt die­ses Ver­hal­ten nach der Ver­kehrs­auf­fas­sung zu­nächst und zu­vör­derst dar­auf schlie­ßen, dass die recht­li­che Be­zie­hung zwi­schen den Par­tei­en vor al­lem zu Be­weis­zwe­cken do­ku­men­tiert wer­den soll. Für ei­nen Wil­len zur Än­de­rung be­stimm­ter Ver­ein­ba­run­gen zur Soll-Be­schaf­fen­heit müss­ten sich deut­li­che An­halts­punk­te (et­wa im Ver­trags­for­mu­lar) fin­den, wor­an es vor­lie­gend al­ler­dings fehlt. Ge­stützt wird die­ses Ver­ständ­nis im kon­kre­ten Fall zu­nächst durch die Tat­sa­che, dass die Par­tei­en ein vor­ge­druck­tes Kauf­ver­trags­for­mu­lar be­nutz­ten, wel­ches vor al­lem An­kreuz­käst­chen und Frei­las­sun­gen ent­hält zur Iden­ti­fi­zie­rung des Pkw und … nur an­dert­halb Zei­len für „sons­ti­ge Be­mer­kun­gen und techn. An­ga­ben (z. B. Aus­tausch­mo­tor)“ frei lässt. Das For­mu­lar ist da­mit schon un­ge­eig­net, die de­tail­lier­ten Be­schrei­bun­gen der Kauf­sa­che wie im eBay-An­ge­bot wie­der­zu­ge­ben. Un­ter­zeich­nen die Par­tei­en ein sol­ches Ver­trags­for­mu­lar nach­träg­lich, spricht da­her be­reits die Ge­stal­tung des For­mu­lars da­für, dass ei­ne Än­de­rung der be­ste­hen­den de­tail­lier­ten Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­run­gen nicht ge­wollt ist.

Hier kommt hin­zu, dass im Ver­trags­for­mu­lar die Spal­te …, in wel­cher be­son­de­re Merk­ma­le des Pkw hät­ten er­gänzt wer­den kön­nen, gar nicht aus­ge­füllt ist. Dies lässt dar­auf schlie­ßen, dass sich die Par­tei­en bei Ab­schluss des schrift­li­chen Ver­tra­ges über die be­son­de­ren Merk­ma­le des Pkw aus der eBay-Be­schrei­bung gar kei­ne Ge­dan­ken ge­macht ha­ben, hier­zu je­den­falls nichts ver­ein­ba­ren woll­ten. Die­ses Ver­ständ­nis wird wei­ter da­durch ge­stützt, dass es in dem … Kauf­ver­trags­for­mu­lar so­gar heißt „z. B. Aus­tausch­mo­tor“. Ob­wohl den Par­tei­en durch­aus be­wusst war, dass bei dem Kfz der Mo­tor aus­ge­tauscht war, füll­ten sie die­se Spal­te nicht aus.

Au­ßer­dem ha­ben die Par­tei­en über­ein­stim­mend aus­ge­führt, dass es beim Ab­schluss des schrift­li­chen Ver­tra­ges durch­aus zu ei­nem Nach­ver­han­deln kam – al­ler­dings nur hin­sicht­lich des Kauf­prei­ses, der we­gen der Start­pro­ble­me des Pkw von 6.800 €(Höchst­ge­bot bei eBay) auf 6.500 € ge­senkt wur­de. Auch dies spricht da­ge­gen, dass hier Ver­ein­ba­run­gen über Merk­ma­le des Pkw ge­än­dert oder auf­ge­ho­ben wer­den soll­ten.

bb) Vor­lie­gend ist vom Feh­len der „Scheck­heft­pfle­ge“ aus­zu­ge­hen.

Bei Ver­ein­ba­rung ei­ner „Scheck­heft­pfle­ge“ kann der Käu­fer ei­nes Pkw er­war­ten, dass her­stel­ler­seits vor­ge­schrie­be­ne In­spek­ti­ons­ter­mi­ne „im We­sent­li­chen“ ein­ge­hal­ten und do­ku­men­tiert wer­den (LG Wup­per­tal, Urt. v. 23.05.2005 – 17 O 394/04, ju­ris); und zwar grund­sätz­lich durch au­to­ri­sier­te Fach­werk­stät­ten (LG Wup­per­tal, Urt. v. 23.05.2005 – 17 O 394/04, ju­ris Rn. 39; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1492). Wei­ter kann er­war­tet wer­den, dass vom Her­stel­ler ein­deu­tig vor­ge­schrie­be­ne War­tun­gen durch­ge­führt wur­den (LG Wup­per­tal, Urt. v. 23.05.2005 – 17 O 394/04, ju­ris Rn. 46).

Der Klä­ger be­strei­tet, dass ei­ne „Scheck­heft­pfle­ge“, das heißt die eben ge­nann­ten In­spek­tio­nen und War­tun­gen in der Ver­gan­gen­heit, vor­lag. Der Be­klag­te hat hier­zu nichts vor­ge­tra­gen und in­so­fern sei­ner Dar­le­gungs­last nicht ge­nügt, so­dass vom Feh­len der „Scheck­heft­pfle­ge“ bei Über­ga­be des Pkw aus­zu­ge­hen ist.

b) Wei­te­re Män­gel des Kfz i. S. von § 434 I 1 BGB stel­len die nicht fach­ge­recht ein­ge­bau­te Gas­an­la­ge so­wie der nicht fach­ge­rech­te Mo­to­rum­bau dar.

aa) Vor­lie­gend wur­de ein sach- und fach­ge­rech­ter Ein­bau der Gas­an­la­ge wie auch ein sach- und fach­ge­rech­ter Mo­to­rum­bau als Be­schaf­fen­heit i. S. des § 434 I 1 BGB ver­ein­bart.

Nach­dem im eBay-An­ge­bot ei­ne „qua­li­ta­tiv hoch­wer­ti­ge Au­to­gas­an­la­ge“ ge­nannt war, wur­de die­ses Merk­mal zur ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit des Pkw. Dar­an än­dert nach dem oben Ge­sag­ten nichts, dass im an­schlie­ßen­den schrift­li­chen Kauf­ver­trag von der Gas­an­la­ge kei­ne Re­de ist. Mit der ge­nann­ten For­mu­lie­rung ha­ben die Par­tei­en zu­min­dest ver­ein­bart, dass die Au­to­gas­an­la­ge in gu­tem Zu­stand, je­den­falls aber sach- und fach­ge­recht im Fahr­zeug ein­ge­baut ist. Die An­ga­be im eBay-An­ge­bot ist nicht et­wa der­art zu ver­ste­hen, dass le­dig­lich die An­la­ge als sol­che (z. B. in aus­ge­bau­tem Zu­stand) hoch­wer­tig sein soll. Die Qua­li­täts­an­ga­be ist vom ob­jek­ti­ven Emp­fän­ger­ho­ri­zont her (§§ 133, 157 BGB) viel­mehr so zu ver­ste­hen, dass die An­la­ge auch qua­li­ta­tiv hoch­wer­tig, zu­min­dest sach- und fach­ge­recht im Fahr­zeug ein­ge­baut ist. Es kommt dem Käu­fer bei ei­nem sol­chen Fahr­zeug ge­ra­de auf den Zu­stand der An­la­ge im ein­ge­bau­ten Zu­stand an.

Nach­dem im eBay-An­ge­bot ei­ne „pro­fes­sio­nel­le“ Än­de­rung der Mo­to­ri­sie­rung be­wor­ben wur­de, wur­de ein qua­li­ta­tiv hoch­wer­ti­ger, das heißt je­den­falls sach- und fach­ge­rech­ter Mo­to­rum­bau zur ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit.

bb) Das Ge­richt ist – sach­ver­stän­dig be­ra­ten – nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me zu der Über­zeu­gung ge­langt, dass die ein­ge­bau­te Gas­an­la­ge wie auch der Mo­to­rum­bau nicht sach- und fach­ge­recht ist. So sind nach den über­zeu­gen­den Dar­le­gun­gen des Sach­ver­stän­di­gen die gas­füh­ren­den Lei­tun­gen im Mo­tor­raum nicht sach- und fach­ge­recht ver­legt. Dar­über hin­aus sind gas­füh­ren­de Lei­tun­gen teil­wei­se – we­gen der mög­li­chen Wär­me­über­tra­gung – deut­lich zu nah an der Ab­gas­an­la­ge ver­legt (3 cm Ab­stand statt … Min­dest­ab­stand von 10 cm). Wei­ter­hin be­ste­hen un­fach­ge­mä­ße Ver­bin­dun­gen, was zu Un­dich­tig­kei­ten füh­ren kann. Ins­ge­samt spricht der Sach­ver­stän­di­ge dem Ein­bau der Gas­an­la­ge die Sach- und Fach­ge­rech­tig­keit ab.

Auch der Mo­to­rum­bau ist nicht sach- und fach­ge­recht; so wur­den die durch das ge­rin­ge­re Ge­wicht des neu­en Mo­tors not­wen­di­gen Än­de­run­gen (Aus­gleich der Ge­wichts­ver­la­ge­rung durch ent­spre­chen­den Stoß­dämp­fer­satz) nicht fach­ge­recht aus­ge­führt. Der Aus­tausch­mo­tor weist zu­dem er­heb­li­che und zu ho­he Leer­lauf­schwan­kun­gen auf. Wei­ter füh­ren die ge­neh­mi­gungs­be­dürf­ti­gen Än­de­run­gen am Vor­der­achs­trä­ger da­zu, dass das Fahr­zeug als nicht ver­kehrs­si­cher an­zu­se­hen ist.

Un­ter Be­rück­sich­ti­gung des ge­sam­ten In­halts der Ver­hand­lun­gen und des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me ist das Ge­richt un­ter Wür­di­gung al­ler Um­stän­de zu der Über­zeu­gung ge­langt, dass die ge­nann­ten Män­gel auch be­reits bei Über­ga­be des Pkw, das heißt bei Ge­fahr­über­gang, vor­la­gen. Die­se Über­zeu­gung fußt we­sent­lich auf den über­zeu­gen­den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen, der ei­ne nach­träg­li­che Ma­ni­pu­la­ti­on der Gas­an­la­ge und des Mo­to­rum­baus für un­wahr­schein­lich hält. Ge­gen ei­ne nach­träg­li­che Ma­ni­pu­la­ti­on spricht dar­über hin­aus auch die Art des Man­gels (nicht fach­ge­rech­ter Ein­bau an ver­schie­de­nen Stel­len des Wa­gens, nied­ri­ger Qua­li­täts­le­vel des ge­sam­ten Ein­baus). Auch wä­re ei­ne Ma­ni­pu­la­ti­on we­gen der Art der Män­gel mit er­heb­li­chem Auf­wand ver­bun­den (Um­le­gen der Gas­lei­tung als Ma­ni­pu­la­ti­on bzw. nach­träg­li­ches Um­schwei­ßen des Vor­der­achs­trä­gers) und er­scheint schon da­her un­wahr­schein­lich. Auch ei­ne Ge­samt­wür­di­gung der Män­gel spricht für ei­nen be­reits man­gel­haf­ten Ein­bau (Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten S. 18: Um­bau­ten spre­chen ei­ne ge­mein­sa­me Spra­che) vor Ver­trags­schluss und da­mit ge­gen ei­ne nach­träg­li­che Ma­ni­pu­la­ti­on. Da­für spricht auch, dass der Be­klag­te zu kei­nem Zeit­punkt nä­her sub­stan­zi­iert hat, wer (z. B. Fach­werk­statt) den Um­bau vor­ge­nom­men hat und wie (z. B. Do­ku­men­ta­ti­on) die­ser Um­bau er­folg­te. Nach al­le­dem ver­mag an der Über­zeu­gung des Ge­richts auch nichts zu än­dern, dass das Fahr­zeug an­geb­lich in um­ge­bau­tem Zu­stand ei­ne Haupt­un­ter­su­chung be­stan­den hat; es er­scheint wahr­schein­li­cher, dass die Män­gel dort über­se­hen wur­den.

So­mit kann da­hin­ste­hen, ob es sich vor­lie­gend um ei­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf han­del­te und die Be­weis­last­um­kehr des § 476 BGB ein­greift. Dies lag zwar na­he, der Klä­ger hat al­ler­dings nicht sub­stan­zi­iert ge­nug zur Un­ter­neh­mer­ei­gen­schaft (§ 14 BGB) des Be­klag­ten bei Ver­kauf des Fahr­zeugs vor­ge­tra­gen. Zwar wur­de das Fahr­zeug in der Ver­gan­gen­heit un­strei­tig im Ta­xi­un­ter­neh­men des Be­klag­ten als Ta­xi be­nutzt. Ein ob­jek­ti­ver Be­zug zum Un­ter­neh­men des Be­klag­ten lag so­mit vor, da § 14 BGB auch ab­wi­ckeln­de Ge­schäf­te (Her­aus­nah­me des Ta­xis aus dem Fuhr­park und Ver­äu­ße­rung) er­fasst (hier­zu Pa­landt/El­len­ber­ger, BGB, 69. Aufl., § 14 Rn. 2). Da­durch wä­re ein Un­ter­neh­mer­han­deln des Be­klag­ten i. S. des § 14 BGB zu­nächst auch in­di­ziert (zur In­dizwir­kung bei ob­jek­ti­vem Be­zug zu Un­ter­neh­mer­han­deln vgl. Stau­din­ger/Ha­ber­mann, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 14 Rn. 71). Al­ler­dings wur­de das Fahr­zeug zu­letzt pri­vat ge­nutzt, wo­mit der ob­jek­ti­ve Be­zug zum Un­ter­neh­mer­han­deln des Be­klag­ten ent­fällt. Dass sich aus dem Schrift­satz des Be­klag­ten vom 29.10.2010 er­gibt, dass er sein Ge­wer­be erst am 11.03.2008, das heißt kurz vor Ver­kauf, ab­ge­mel­det hat, war nicht mehr zu be­rück­sich­ti­gen, da der Schrift­satz erst am 04.11.2010, mit­hin nach Ab­lauf der Schrift­satz­frist (29.10.2010) ein­ge­gan­gen ist (§§ 128 II 2, 296a ZPO).

c) Die ge­nann­ten Män­gel stel­len je­weils für sich auch ei­nen er­heb­li­chen Man­gel i. S. des § 323 V 2 BGB dar. Hier­für ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass ein Ver­stoß ge­gen ei­ne – wie hier je­weils – Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung … die Er­heb­lich­keit in­di­ziert (Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 69. Aufl., § 323 Rn. 32). Grün­de, die hier aus­nahms­wei­se ge­gen ei­ne Er­heb­lich­keit spre­chen könn­ten, sind nicht er­sicht­lich.

Der Klä­ger hat im E-Mail-Ver­kehr mit dem Be­klag­ten … auch er­folg­los zur Nach­er­fül­lung auf­ge­for­dert (§ 323 I BGB). Hin­sicht­lich der feh­len­den Scheck­heft­pfle­ge war ei­ne sol­che Auf­for­de­rung nicht mög­lich, da ei­ne ent­spre­chen­de Nach­er­fül­lung un­mög­lich ist (§§ 275 I, 326 V BGB).

4. Das Rück­tritts­recht des Klä­gers war … auch nicht durch den ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss aus­ge­schlos­sen, da sich die­ser nicht auf ei­ne we­sent­li­che ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit … er­streckt.

Zwar ha­ben die Par­tei­en durch den schrift­li­chen Ver­trag bei Über­ga­be (An­kreu­zen des Käst­chens „kei­ne Sach­män­gel­haf­tung“) ei­nen grund­sätz­lich um­fas­sen­den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ver­ein­bart. Trotz der For­mu­lie­rung in dem Kauf­ver­trags­for­mu­lar er­streckt sich der ver­ein­bar­te Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss je­doch nicht auf al­le denk­ba­ren Män­gel des Kfz; je­den­falls er­streckt er sich nicht auf Män­gel, die sich – wie hier – als das Feh­len ei­ner ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit i. S. des § 434 I 1 BGB dar­stel­len. Dies er­gibt sich aus ei­ner not­wen­di­gen Aus­le­gung des ge­sam­ten Ver­trags­in­halts (BGH, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, NJW 2007, 1346 Rn. 30), wo­zu hier auch (s. oben) die eBay-An­ge­bots­be­schrei­bung … ge­hört. Wür­de der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss auch die ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­hei­ten er­fas­sen, wä­ren Letz­te­re für den Käu­fer – au­ßer im Fal­le der Arg­list des Ver­käu­fers – oh­ne Sinn und Wert (BGH, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, NJW 2007, 1346 Rn. 31).

II. Der … An­trag zu 2 a, mit wel­chem der Klä­ger Zu­las­sungs­kos­ten in Hö­he von 139,80 € und vor­ge­richt­li­che An­walts­kos­ten in Hö­he von 603,92 € gel­tend macht, ist be­grün­det.

Die For­de­rung der An­walts­kos­ten ist be­grün­det. Der Klä­ger hat ei­nen ent­spre­chen­den An­spruch aus §§ 280 I und II, 286 I 1, 249 I BGB. Da­nach kann der Gläu­bi­ger ei­ner Leis­tung die Kos­ten der In­an­spruch­nah­me ei­nes Rechts­an­walts bei Ver­zug des Schuld­ners er­setzt ver­lan­gen, wenn die In­an­spruch­nah­me er­for­der­lich und zweck­mä­ßig war (Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 249 Rn. 57). Der Be­klag­te schul­de­te hier die Rück­zah­lung der 6.500 € Kauf­preis (s. oben) und war da­mit ge­mäß § 286 I 1 BGB im Ver­zug spä­tes­tens nach dem E-Mail-Ver­kehr vom 08.05. bis zum 14.05.2008 zwi­schen den Par­tei­en. Die dar­auf fol­gen­de vor­ge­richt­li­che In­an­spruch­nah­me des Pro­zess­ver­tre­ters des Klä­gers war an­ge­sichts der Kom­ple­xi­tät des Fal­les (u. a. ver­schie­de­ne Sach­män­gel, mög­li­cher Aus­schluss der Sach­män­gel­ge­währ­leis­tung) auch er­for­der­lich und zweck­mä­ßig.

Der Klä­ger hat wei­ter ei­nen An­spruch auf Er­satz der Zu­las­sungs­kos­ten ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 280 I und III, 283, 284 BGB. Die Zu­las­sungs­kos­ten sind hier Auf­wen­dun­gen i. S. des § 284 BGB, da der Be­klag­te sie im Ver­trau­en auf den Er­halt der Leis­tung (man­gel­frei­er Pkw) bil­li­ger­wei­se ma­chen durf­te (hier­zu BGH, NJW 2005, 2848), an­ge­sichts der Män­gel des Pkw al­ler­dings ver­geb­lich ge­macht hat. Die wei­te­re Vor­aus­set­zung des § 284 BGB, dass ein Scha­dens­er­satz­an­spruch statt der Leis­tung dem Grun­de nach be­steht, liegt vor. Der Klä­ger könn­te hier Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 280 I und III, 281 I 1, 283 BGB ver­lan­gen, da die ge­nann­ten Män­gel ei­ne Pflicht­ver­let­zung des Kauf­ver­tra­ges dar­stel­len. Da­für, dass der Be­klag­te dies nicht zu ver­tre­ten hat, ist er dar­le­gungs- und be­weis­fäl­lig ge­blie­ben (§ 280 I 2 BGB).

III. Der An­trag zu 2 b ist … nur teil­wei­se be­grün­det. Der Klä­ger kann vom Be­klag­ten nur Frei­stel­lung (nicht Zah­lung) in Be­zug auf die Ab­stell­kos­ten bei der Fir­ma F (für die Un­ter­stel­lung seit 24.07.2008 bis 03.09.2010) und le­dig­lich in Hö­he von 1.266,67 € ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 280 I, 249 I BGB ver­lan­gen.

We­gen der Man­gel­haf­tig­keit der Gas­an­la­ge durf­te der Klä­ger da­von aus­ge­hen, dass das Fahr­zeug nicht ver­kehrs­si­cher ist; ei­ne kos­ten­freie Un­ter­stel­lung im öf­fent­li­chen Park­raum kam so­mit nicht in Be­tracht. Al­ler­dings kann der Klä­ger als Scha­den nicht Zah­lung der an­geb­lich an­ge­fal­le­nen Un­ter­stell­kos­ten ver­lan­gen, da er nicht sub­stan­zi­iert dar­ge­legt hat, dass die­se auch an­ge­fal­len sind. Die für den Be­strei­tens­fall an­ge­kün­dig­ten Kon­to­aus­zü­ge hat er nicht vor­ge­legt. In­so­fern kann er nur Frei­stel­lung von ent­spre­chen­den Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen ver­lan­gen (§ 257 BGB). Dass der Kla­ge­an­trag in­so­weit auf Zah­lung lau­tet, ist pro­zes­su­al un­schäd­lich, da die Ver­ur­tei­lung zu blo­ßer Frei­stel­lung ein „We­ni­ger“ i. S. von § 308 I ZPO ist.

Dar­über hin­aus kann er nicht Frei­stel­lung in Hö­he des gan­zen von der Fir­ma F für die Un­ter­stel­lung be­rech­ne­ten Be­tra­ges ver­lan­gen. Denn den Klä­ger traf … ge­mäß § 254 II 1 Fall 3 BGB ei­ne Ob­lie­gen­heit zur Min­de­rung des ent­ste­hen­den Scha­dens, das heißt der Un­ter­stell­kos­ten. Er muss­te im Rah­men des Zu­mut­ba­ren ei­ne mög­lichst güns­ti­ge Un­ter­stell­mög­lich­keit be­schaf­fen. In wel­cher Hö­he hier ei­ne Scha­dens­min­de­rung (im Ver­gleich zu den ent­stan­de­nen Ver­pflich­tun­gen zur Zah­lung von 5 € net­to Un­ter­stell­kos­ten pro Tag) hät­te statt­fin­den müs­sen, kann das Ge­richt – da die Kos­ten für ei­ne güns­ti­ge­re Un­ter­stell­mög­lich­keit zwi­schen den Par­tei­en strei­tig sind – ge­mäß § 287 I ZPO schät­zen (zur An­wend­bar­keit des § 287 ZPO in den Fäl­len des § 254 BGB vgl. Lei­pold, in: Stein/Jo­nas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rn. 23). Als Grund­la­ge der Schät­zung kann … die vom Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne Mög­lich­keit die­nen, ei­ne Ga­ra­ge für 50 € im Mo­nat an­zu­mie­ten. Denn dem Ge­schä­dig­ten ob­liegt es er­for­der­li­chen­falls auch dar­zu­le­gen, was er zur Scha­dens­min­de­rung ge­tan hat (Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 254 Rn. 72 m. w. Nachw.), das heißt, in wel­chem Ma­ße er sich um ei­ne güns­ti­ge­re Un­ter­stell­mög­lich­keit be­müht hat. In­so­fern hat der Klä­ger sub­stan­zi­iert aber nichts vor­ge­tra­gen. Auf die­ser Grund­la­ge schätzt das Ge­richt, dass der Klä­ger in zu­mut­ba­rer Wei­se ei­ne Un­ter­stell­mög­lich­keit, auch mit kür­ze­ren Kün­di­gungs­fris­ten, für 50 € mo­nat­lich hät­te fin­den kön­nen. Hier­für ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass der Klä­ger tat­säch­lich kei­ne je­der­zeit zu­gäng­li­che Ga­ra­ge be­nö­tig­te, son­dern eben nur ei­nen Ab­stell­platz für das nicht ver­kehrs­si­che­re Fahr­zeug. Da­nach kann der Klä­ger für die gel­tend ge­mach­te Zeit der Un­ter­stel­lung (24.07.2008 bis 03.09.2010) Frei­stel­lung für ei­nen Be­trag in Hö­he von 1.266,67 € (25 Mo­na­te à 50 € und an­tei­lig 16,67 € für zehn wei­te­re Ta­ge) ver­lan­gen.

IV. Der An­trag zu 3 ist zu­läs­sig; das not­wen­di­ge Fest­stel­lungs­in­ter­es­se folgt aus § 756 I ZPO. Der An­trag ist auch be­grün­det, da sich der Be­klag­te mit der Rück­nah­me des … Kfz seit dem 09.08.2008 in An­nah­me­ver­zug be­fin­det. Denn der Be­klag­te er­klär­te auf ein wört­li­ches An­ge­bot des Klä­gers, dass er den Pkw nicht an­neh­men wer­de (§§ 293, 295 BGB). Spä­tes­tens mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 16.06.2008 wur­de der Be­klag­te zur Rück­ab­wick­lung und Ab­ho­lung des Fahr­zeugs auf­ge­for­dert. Zu die­ser Zeit hat­te der Be­klag­te ei­ner Rück­nah­me des Fahr­zeugs be­reits mehr­fach wi­der­spro­chen, zu­letzt mit an­walt­li­chem Schrift­satz vom 30.06.2008.

V. Der An­trag zu 4 ist … be­grün­det. Der Klä­ger kann Zin­sen in Hö­he von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 6.500 € seit dem 09.08.2008 ge­mäß §§ 280 I und II, 286 I 1, 288 I BGB ver­lan­gen.

VI. Die … Wi­der­kla­ge ist un­be­grün­det. Die gel­tend ge­mach­ten An­sprü­che (Rest­kauf­preis, vor­ge­richt­li­che An­walts­kos­ten) ste­hen dem Be­klag­ten nicht zu.

Hin­sicht­lich des gel­tend ge­mach­ten Rest­kauf­prei­ses in Hö­he von 1.000 € hat der Be­klag­te nicht aus­rei­chend dar­ge­legt, dass ihm ein Rest­kauf­preis­an­spruch zu­stün­de. So­weit der Be­klag­te gel­tend macht, der Klä­ger ha­be ent­ge­gen der Ver­ein­ba­rung statt 2.500 € nur 1.500 € An­zah­lung ge­leis­tet, ist sein Vor­trag un­sub­stan­zi­iert, nach­dem der Be­klag­te den Er­halt von 2.500 € … quit­tiert hat. Den Ge­gen­be­weis, dass die Quit­tung in­halt­lich un­rich­tig er­teilt wur­de, hat der Be­klag­te nicht er­bracht.

Die gel­tend ge­mach­ten An­walts­kos­ten kann der Be­klag­te un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt for­dern. Denk­bar wä­re al­len­falls, dass die Rechts­an­walts­kos­ten … als Scha­dens­er­satz we­gen Ver­let­zung ei­ner Pflicht aus dem Kauf­ver­trag zu er­stat­ten wä­ren. Der Klä­ger hat aber mit der Gel­tend­ma­chung der Rück­ab­wick­lung kei­ne Pflicht aus dem Kauf­ver­trag ver­letzt, da sein Rück­ab­wick­lungs­be­geh­ren be­rech­tigt war.

Hin­weis: Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Land­ge­richts hat­te kei­nen Er­folg, wäh­rend die Be­ru­fung des Klä­gers (nur) zu ei­nem ge­rin­gen Teil er­folg­reich war. Das Be­ru­fungs­ge­richt (KG, Urt. v. 17.06.2011 – 7 U 179/10) hat aus­ge­führt:

„B. I. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ist zu­läs­sig, aber nicht be­grün­det.

1. Das Land­ge­richt hat zu Recht fest­ge­stellt, dass der Klä­ger ge­mäß §§ 346 I, 348, 437 Nr. 2 BGB be­rech­tigt war, von dem mit dem Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag zu­rück­zu­tre­ten, da dem ver­kauf­ten Fahr­zeug ei­ne ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit fehl­te, so­dass der Be­klag­te sich nicht auf den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss be­ru­fen kann (§ 444 BGB).

a) Das vom Klä­ger ge­kauf­te Fahr­zeug war man­gel­haft, weil es ent­ge­gen der ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit nicht scheck­heft­ge­pflegt war (§ 434 I 1 BGB). Wie das Land­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt hat, ha­ben die Par­tei­en die ‚Scheck­heft­pfle­ge‘ als Be­schaf­fen­heit ver­ein­bart, auch wenn dies in dem nach der Er­stei­ge­rung des Fahr­zeugs zu­sätz­lich ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag vom 25.04.2008 nicht mehr auf­ge­führt wird. Da­durch, dass die Par­tei­en das zu­sätz­li­che Ver­trags­for­mu­lar un­ter­zeich­ne­ten, ho­ben sie den mit dem An­ge­botsen­de der eBay-Auk­ti­on wirk­sam zu­stan­de ge­kom­me­nen Kauf­ver­trag nicht auf. Dies hat das Land­ge­richt – un­ter Hin­weis auf die ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung – über­zeu­gend be­grün­det; der Be­klag­te hat sich in der Be­ru­fungs­be­grün­dung da­mit nicht aus­ein­an­der­ge­setzt.

Sei­ne Auf­fas­sung, die An­ge­bots­be­schrei­bung im Rah­men der eBay-Ver­stei­ge­rung ha­be le­dig­lich wer­ben­den Cha­rak­ter, wi­der­spricht der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung und wird vom Se­nat nicht ge­teilt. Die ins In­ter­net ge­stell­te Of­fer­te ist ei­ne auf Ab­schluss des Ver­tra­ges zu den vom An­bie­ter ge­nann­ten Kon­di­tio­nen ge­rich­te­te Wil­lens­er­klä­rung, die zu­gleich die vor­weg er­klär­te An­nah­me des Höchst­ge­bots ent­hält. Mit der Ab­ga­be des Höchst­ge­bots kommt der Ver­trag da­her zu den Be­din­gun­gen zu­stan­de, die der An­bie­ter im In­ter­net be­kannt ge­macht hat. Weist er auf ei­ne be­stimm­te Be­schaf­fen­heit hin, wird die­se Grund­la­ge des Ver­tra­ges und stellt da­her ei­ne Ver­ein­ba­rung i. S. des § 434 I 1 BGB dar (vgl. BGH, Urt. v. 07.11.2001 – VI­II ZR 13/01, NJW 2002, 363 [364]).

Was der Be­klag­te da­mit zum Aus­druck brin­gen will, ihm kön­ne ‚nicht zur Last ge­legt wer­den‘, dass der Klä­ger bei der Fahr­zeug­über­ga­be das Scheck­heft nicht ver­langt ha­be, ist un­er­find­lich. Ent­we­der er ver­fügt über ein Scheck­heft und kann da­mit nach­wei­sen, dass die Be­schaf­fen­heits­an­ga­be ‚scheck­heft­ge­pflegt‘ zu­trifft; oder aber er ver­fügt dar­über nicht, dann spielt es kei­ne Rol­le, ob die Her­aus­ga­be bei Über­ga­be des Fahr­zeugs ver­langt wur­de. Er be­haup­tet aber selbst über­haupt nicht, dass das Fahr­zeug tat­säch­lich scheck­heft­ge­pflegt wur­de.

b) Ei­ne wei­te­re Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i. S. des § 434 I 1 BGB ha­ben die Par­tei­en da­durch ge­trof­fen, dass ne­ben der als ‚pro­fes­sio­nell‘ be­zeich­ne­ten Än­de­rung der Mo­to­ri­sie­rung ei­ne ‚qua­li­ta­tiv hoch­wer­ti­ge Au­to­gas­an­la­ge‘ in das Fahr­zeug ein­ge­baut wor­den ist. Bei­des ist nach den über­zeu­gen­den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen S in sei­nem Gut­ach­ten vom 28.05.2010 er­sicht­lich nicht der Fall. Kon­kre­te An­halts­punk­te für die Un­rich­tig­keit die­ser Fest­stel­lun­gen trägt der Be­klag­te nicht ein­mal an­satz­wei­se vor.

c) Der Be­klag­te meint nur, ei­ne dies­be­züg­li­che Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung, die aus den vor­ste­hend ge­nann­ten recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten un­strei­tig Be­stand­teil des durch die eBay-Auk­ti­on zu­stan­de ge­kom­me­nen Kauf­ver­trags war, sei durch den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss im nach­träg­lich ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag auf­ge­ho­ben oder ab­ge­än­dert wor­den, oh­ne dies al­ler­dings nä­her zu be­grün­den. Dies ist aus den zu­tref­fen­den Grün­den des an­ge­foch­te­nen Ur­teils un­er­heb­lich. Ei­ne aus­drück­lich ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit wird von ei­nem zu­gleich ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss nicht er­fasst (BGH, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, NJW 2007, 1346 Rn. 31). Für den hier nach­träg­lich ver­ein­bar­ten Haf­tungs­aus­schluss gilt nichts an­de­res, weil der Be­klag­te kei­ne kon­kre­ten An­halts­punk­te da­für vor­trägt, dass es dem über­ein­stim­men­den Wil­len der Par­tei­en ent­sprach, sämt­li­che im eBay-An­ge­bot des Be­klag­ten ent­hal­te­nen An­ga­ben und die da­mit ver­bun­de­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung zum Ge­gen­stand des Haf­tungs­aus­schlus­ses zu ma­chen.

Ab­ge­se­hen da­von müss­te sich der Be­klag­te bei ei­nem nach­träg­li­chen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss den Vor­wurf der Arg­list ge­fal­len las­sen und könn­te sich ge­mäß § 444 BGB we­gen der vor­be­zeich­ne­ten Män­gel nicht auf den Haf­tungs­aus­schluss be­ru­fen. So­weit er hier­zu in ers­ter In­stanz ei­nen recht­li­chen Hin­weis ver­misst hat, trägt er selbst mit der Be­ru­fungs­be­grün­dung kei­ne kon­kre­ten An­halts­punk­te da­zu vor, was ge­gen die­sen Vor­wurf spre­chen könn­te. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH han­delt ein Ver­käu­fer arg­lis­tig, wenn er zu Fra­gen, de­ren Be­ant­wor­tung er­kenn­bar maß­geb­li­che Be­deu­tung für den Kauf­ent­schluss sei­nes Kon­tra­hen­ten hat, oh­ne tat­säch­li­che Grund­la­gen ins Blaue hin­ein un­rich­ti­ge An­ga­ben macht (BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, NJW 2006, 2839 Rn. 13 m. w. Nachw.). Zu­min­dest da­von ist hier aus­zu­ge­hen.

Der Be­klag­te hat das Fahr­zeug als scheck­heft­ge­pflegt an­ge­bo­ten, oh­ne den Nach­weis da­für zu er­brin­gen, ob­wohl er als Hal­ter und Nut­zer wis­sen muss­te, ob die nach den Her­stel­ler­an­ga­ben er­for­der­li­chen War­tun­gen durch ei­ne au­to­ri­sier­te Fach­werk­statt re­gel­mä­ßig durch­ge­führt wor­den sind. Dass der Klä­ger nicht so­fort nach dem Scheck­heft ge­fragt hat, lässt nicht den Schluss zu, dass die Scheck­heft­pfle­ge für ihn kei­ne maß­geb­li­che Be­deu­tung ge­habt hät­te. Viel­mehr durf­te der Klä­ger sich auf die An­ga­ben des Klä­gers in des­sen An­ge­bot ver­las­sen; dass er es nicht so­fort über­prüft hat, hat nicht zur Fol­ge, dass er sich sei­ner dies­be­züg­li­chen Rech­te be­ge­ben hat.

Der Be­klag­te muss­te auch wis­sen, wer das Fahr­zeug ‚pro­fes­sio­nell‘ um­ge­baut hat. Al­lein die Tat­sa­che, dass die vom Sach­ver­stän­di­gen S fest­ge­stell­ten Män­gel bei der Haupt­un­ter­su­chung nicht auf­ge­fal­len sind, be­freit ihn ent­ge­gen sei­ner An­sicht in der Be­ru­fungs­be­grün­dung nicht von dem Vor­wurf, of­fen­sicht­lich fal­sche An­ga­ben ins Blaue hin­ein ge­macht zu ha­ben; denn er legt mit der Be­ru­fungs­be­grün­dung nicht ein­mal an­satz­wei­se dar, wer das Fahr­zeug um­ge­baut hat und war­um er von ei­ner fach­ge­rech­ten und ‚pro­fes­sio­nel­len‘ Ar­beit aus­ge­hen konn­te.

d) Die im Schrift­satz vom 06.07.2009 vom Klä­ger er­klär­te An­fech­tung des Kauf­ver­trags we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung schließt die Gel­tend­ma­chung der Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che nicht aus, weil der Klä­ger be­reits An­fang Mai 2008 von den Män­geln am Fahr­zeug Kennt­nis er­langt hat. Zu die­sem Zeit­punkt war ihm auch be­kannt, dass der Be­klag­te den Nach­weis der Scheck­heft­pfle­ge nicht ge­führt hat­te. Da­mit war die Frist zur An­fech­tung von ei­nem Jahr ge­mäß § 124 II 1 BGB be­reits ab­ge­lau­fen.

2. So­weit der Be­klag­te sich mit der Be­ru­fung ge­gen die Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung der An­walts­kos­ten, der Zin­sen und der Frei­stel­lung von den Un­ter­stell­kos­ten zur Wehr setzt, dringt er da­mit aus den zu­tref­fen­den Grün­den der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung nicht durch …

II. … 2. Die Be­ru­fung des Klä­gers ist … nur zu ei­nem ge­rin­gen Teil be­grün­det. Das Land­ge­richt hat zu­tref­fend fest­ge­stellt, dass der Klä­ger ge­gen sei­ne Scha­dens­min­de­rungs­pflicht ge­mäß § 254 BGB ver­sto­ßen hat, in­dem er das Fahr­zeug zu täg­li­chen Kos­ten von 5 € un­ter­stell­te, ob­wohl da­von aus­zu­ge­hen ist, dass güns­ti­ge­re Un­ter­stell­mög­lich­kei­ten zu fin­den ge­we­sen wä­ren. Auch in­so­weit kann auf die zu­tref­fen­den Aus­füh­run­gen in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil ver­wie­sen wer­den, die durch die Be­ru­fungs­be­grün­dung nicht wi­der­legt wer­den.

a) Das Land­ge­richt durf­te die an­ge­mes­se­nen Kos­ten ge­mäß § 287 ZPO schät­zen und ist da­bei zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass ein Ga­ra­gen­platz für 50 € im Mo­nat an­zu­mie­ten ge­we­sen wä­re. Ob das Land­ge­richt dem Klä­ger wei­ter­ge­hen­de Hin­wei­se hät­te er­tei­len müs­sen, kann schon des­we­gen da­hin­ste­hen, weil der Klä­ger auch in Kennt­nis des an­ge­foch­te­nen Ur­teils nichts hat vor­tra­gen kön­nen, was die Ent­schei­dung des Land­ge­richts in­fra­ge stel­len könn­te. Ob die Fir­ma F ihm ein güns­ti­ge­res An­ge­bot hät­te ma­chen kön­nen, ist un­er­heb­lich, weil der Klä­ger sich nicht auf An­ge­bo­te die­ser Fir­ma be­schrän­ken durf­te. So­weit der Klä­ger erst­in­stanz­lich Be­weis durch ‚Stel­lung­nah­me ei­nes Sach­ver­stän­di­gen‘ da­für an­ge­bo­ten hat, dass die Un­ter­stell­kos­ten von 5 € pro Tag zu­züg­lich Um­satz­steu­er an­ge­mes­sen sei­en, war dem nicht nach­zu­ge­hen, da dies auf ei­ne im Zi­vil­pro­zess un­zu­läs­si­ge Aus­for­schung hin­aus­ge­lau­fen wä­re. Die Be­haup­tung des Klä­gers ist of­fen­sicht­lich ‚ins Blaue hin­ein‘ er­ho­ben wor­den. Ein Blick in die ein­schlä­gi­gen Im­mo­bi­li­en­an­ge­bo­te im In­ter­net (vgl. nur http://​www.​immobilien-scout24.​de; http://​www.​immowelt.​de) be­legt, dass in Ber­lin in al­len La­gen ei­ne Viel­zahl von Ga­ra­gen und Stell­plät­zen für 50 € mo­nat­lich und auch noch deut­lich preis­wer­ter an­zu­mie­ten ist. Es wä­re al­so kei­nes­wegs er­for­der­lich ge­we­sen, ist das ‚bran­den­bur­gi­sche Um­land‘ aus­zu­wei­chen.

b) Hin­sicht­lich et­wai­ger Kün­di­gungs­fris­ten und/oder Trans­port­kos­ten hat be­reits das Land­ge­richt zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass auch un­ter de­ren Be­rück­sich­ti­gung die Un­ter­stell­kos­ten er­heb­lich hät­ten re­du­ziert wer­den kön­nen. Die Be­haup­tung des Klä­gers, es wä­ren wei­te­re Kos­ten von 1.000 € oder gar 2.500 € an­zu­set­zen ge­we­sen, wird von ihm nicht nach­voll­zieh­bar be­grün­det und auch nicht auf zu­läs­si­ge Wei­se un­ter Be­weis ge­stellt.

Trans­fer­kos­ten zur Be­gut­ach­tung des Fahr­zeugs durch den Sach­ver­stän­di­gen wä­ren nicht er­for­der­lich ge­we­sen, weil der Sach­ver­stän­di­ge das Fahr­zeug nicht zwin­gend in ei­ner Werk­statt un­ter­su­chen muss­te. Aus­weis­lich der dem Gut­ach­ten bei­ge­füg­ten Fo­tos muss­te das Fahr­zeug zur Fest­stel­lung der ge­rüg­ten Män­gel nicht mit­tels ei­ner He­be­büh­ne un­ter­sucht wer­den. Es ge­nüg­te, dass das Fahr­zeug für den Sach­ver­stän­di­gen auf dem Ge­län­de der Fir­ma F frei zu­gäng­lich war. Die­se Vor­aus­set­zung hät­te auch an je­dem an­de­ren Stand­ort vor­ge­le­gen.

Eben­so we­nig wä­ren stän­di­ge Kon­troll­fahr­ten er­for­der­lich ge­we­sen, wenn das Fahr­zeug an ei­nem ge­mie­te­ten Platz ab­ge­schlos­sen ge­stan­den hät­te.

Selbst­ver­ständ­lich wä­ren et­wai­ge Kos­ten für ei­ne Rest­miet­lauf­zeit nicht un­ter Hin­weis auf die Mög­lich­keit ei­nes Ver­tra­ges oh­ne Lauf­zeit ab­zu­wei­sen ge­we­sen, wenn sich dar­aus ein der­ar­ti­ges Miss­ver­hält­nis er­ge­ben wür­de, wie es hier der Fall ist. Die­se Kos­ten hät­te der Klä­ger ge­ge­be­nen­falls durch ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag ab­si­chern kön­nen.

c) Ob das Land­ge­richt statt der Ver­ur­tei­lung zur Frei­stel­lung von An­sprü­chen der Fir­ma F in Hö­he von 1.266,67 € zur Zah­lung hät­te ver­ur­tei­len kön­nen oder müs­sen, kann da­hin­ste­hen, da der Klä­ger mit der Be­ru­fungs­be­grün­dung kei­nen An­trag ge­stellt hat, dies ab­zu­än­dern. Der Se­nat ist des­halb in­so­weit zur Ab­än­de­rung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils nicht be­fugt (§ 528 ZPO). Der An­trag in der Be­ru­fungs­be­grün­dung be­zieht sich nur auf wei­te­re An­sprü­che, die das Land­ge­richt zu Recht ab­ge­wie­sen hat …

d) Be­grün­det ist die Be­ru­fung nur in­so­weit teil­wei­se, als im We­ge der Kla­ge­er­wei­te­rung die Zah­lung von wei­te­ren Un­ter­stell­kos­ten gel­tend ge­macht wird.

Die Kla­ge­er­wei­te­rung ist ge­mäß § 533 ZPO zu­läs­sig, da sie sach­dien­lich ist und auf Tat­sa­chen ge­stützt wird, die das Be­ru­fungs­ge­richt oh­ne­hin nach § 529 ZPO zu­grun­de zu le­gen hat. Be­grün­det ist sie aus obi­gen Grün­den nur in­so­weit, als die Frei­stel­lung von Un­ter­stell­kos­ten für wei­te­re sechs (an­ge­bro­che­ne) Mo­na­te (171 Ta­ge) be­an­tragt wird, al­so in Hö­he von (50 € × 6 =) 300 € …“