Die Ob­lie­gen­heit des Käu­fers, dem Ver­käu­fer Ge­le­gen­heit zur Nach­er­fül­lung zu ge­ben, be­schränkt sich nicht auf ei­ne münd­li­che oder schrift­li­che Auf­for­de­rung zur Nach­er­fül­lung, son­dern um­fasst auch die Be­reit­schaft des Käu­fers, dem Ver­käu­fer die Kauf­sa­che zur Über­prü­fung der er­ho­be­nen Män­gel­rü­gen zur Ver­fü­gung zu stel­len (im An­schluss an Se­nat, Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, BGHZ 162, 219 ff. und Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, NJW 2006, 1195).

BGH, Ur­teil vom 10.03.2010 – VI­II ZR 310/08

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te von der Be­klag­ten, ei­ner Re­nault-Nie­der­las­sung, auf der Grund­la­ge ei­ner Be­stel­lung vom 23.04.2005 ei­nen Neu­wa­gen zum Preis von 18.500 € brut­to. Das Fahr­zeug wur­de ihm am 10.06.2005 ge­gen Zah­lung des Kauf­prei­ses über­ge­ben.

Mit Schrei­ben vom 23.06.2005 be­an­stan­de­te der Klä­ger Män­gel im Be­reich der Elek­tro­nik des Fahr­zeugs. Die Be­klag­te ant­wor­te­te mit Schrei­ben vom 27.06.2005, dass ihr die Män­gel nicht be­kannt sei­en, und bat den Klä­ger, ihr das Fahr­zeug noch­mals zur Prü­fung vor­zu­stel­len. Dem kam der Klä­ger nicht nach. Er ver­trat im Schrei­ben vom 03.07.2005 die Auf­fas­sung, es sei ihm un­zu­mut­bar, sich auf Nach­bes­se­run­gen ein­zu­las­sen, weil er be­fürch­te, dass De­fek­te der Elek­tro­nik trotz Nach­bes­se­run­gen im­mer wie­der auf­tre­ten wür­den. Mit die­ser Be­grün­dung ver­lang­te er un­ter Frist­set­zung bis zum 11.07.2005 „ei­ne kom­plet­te Lie­fe­rung ei­nes an­de­ren Fahr­zeu­ges, das der Be­stel­lung ent­spricht“. Wei­ter heißt es in dem Schrei­ben:

„Selbst­ver­ständ­lich kann Re­nault – frü­her oder spä­ter – das Fahr­zeug un­ter­su­chen las­sen – dies so­fort, falls Sie sich mit ei­ner Er­satz­lie­fe­rung, wie von mir jetzt ver­langt, ein­ver­stan­den er­klä­ren.“

Die Be­klag­te ant­wor­te­te mit Schrei­ben vom 13.07.2005, sie kön­ne auf die vom Klä­ger be­gehr­te Er­satz­lie­fe­rung nicht ein­ge­hen, er­klär­te sich aber für den Fall, dass nach­weis­lich ein Man­gel vor­lie­gen soll­te, zu des­sen Be­sei­ti­gung be­reit. Sie bot an, das Fahr­zeug durch ih­ren haus­ei­ge­nen Ab­schlepp­dienst ab­zu­ho­len und dem Klä­ger für die Zeit des Werk­statt­auf­ent­halts ei­nen kos­ten­frei­en Er­satz­wa­gen zu stel­len. Im An­schluss an das Schrei­ben des Klä­gers vom 15.07.2005, mit dem die­ser noch­mals dar­auf be­harr­te, dass ihm ein An­spruch auf Man­gel­be­sei­ti­gung in Form der Er­satz­lie­fe­rung ei­nes kom­plet­ten Neu­wa­gens zu­ste­he, be­stand die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 20.07.2005 dar­auf, dass der Klä­ger ihr, be­vor sie wei­te­re Schrit­te ein­lei­ten kön­ne, Ge­le­gen­heit ge­ben müs­se, das Fahr­zeug in ih­rem Haus zu über­prü­fen und ge­ge­be­nen­falls auf­tre­ten­de Män­gel zu be­sei­ti­gen. Nach wei­te­rer Kor­re­spon­denz er­klär­te der Klä­ger mit Schrei­ben vom 30.11.2005 den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag.

Der Klä­ger be­gehrt mit sei­ner Kla­ge die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ab­züg­lich Nut­zungs­wert­er­satz Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs so­wie die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs und der Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, die dem Klä­ger in­fol­ge der Nicht­rück­nah­me des Fahr­zeugs be­reits ent­stan­de­nen und noch ent­ste­hen­den Schä­den zu er­set­zen. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung des Klä­gers hat kei­nen Er­folg ge­habt, und auch sei­ne Re­vi­si­on ist er­folg­los ge­blie­ben.

Aus den Grün­den: [6]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[7]    Der Klä­ger ha­be kei­nen An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags und Scha­dens­er­satz, weil der mit Schrei­ben vom 30.11.2005 er­klär­te Rück­tritt vom Ver­trag un­wirk­sam sei. Es kön­ne da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die Be­klag­te die vom Klä­ger ge­for­der­te Nach­er­fül­lung in Form der Lie­fe­rung ei­nes neu­en Re­nault, wie das Land­ge­richt an­ge­nom­men ha­be, we­gen un­ver­hält­nis­mä­ßig ho­her Kos­ten ge­mäß § 439 III BGB wirk­sam ver­wei­gert ha­be. Denn je­den­falls ha­be der Klä­ger Nach­er­fül­lung ge­mäß § 439 I BGB nicht ver­lan­gen kön­nen, da er sich selbst nicht ver­trags­ge­recht ver­hal­ten ha­be. Nach­dem der Klä­ger im Schrei­ben vom 03.07.2005 die Lie­fe­rung ei­nes an­de­ren Fahr­zeugs ver­langt ha­be, sei er ver­pflich­tet ge­we­sen, dem Wunsch der Be­klag­ten, das Fahr­zeug zu un­ter­su­chen, nach­zu­kom­men, da­mit die­se ihr wei­te­res Ver­hal­ten – ins­be­son­de­re in Be­zug auf die Fra­ge, ob ein Man­gel ge­ge­ben sei, wel­cher Auf­wand ge­ge­be­nen­falls für des­sen Be­sei­ti­gung er­for­der­lich sein wür­de, und ob sie von ih­rem Ver­wei­ge­rungs­recht gem. § 439 III BGB Ge­brauch ma­chen wol­le – sach­ge­recht hät­te ab­stim­men kön­nen.

[8]    Die Be­klag­te ha­be ei­ne zu­ver­läs­si­ge Be­ur­tei­lung der ge­rüg­ten Män­gel nur nach ei­ge­ner Über­prü­fung des Fahr­zeugs tref­fen kön­nen; an­ge­sichts der viel­fäl­ti­gen Ur­sa­chen, die für die vom Klä­ger ge­rüg­ten Fehl­funk­tio­nen in Be­tracht kä­men, sei der Be­klag­ten ei­ne Fern­dia­gno­se nicht mit der er­for­der­li­chen Zu­ver­läs­sig­keit mög­lich ge­we­sen. Für den Klä­ger sei auf­grund der Um­stän­de er­kenn­bar ge­we­sen, dass der erst­mals mit Schrei­ben vom 27.06.2005 ge­äu­ßer­te Wunsch der Be­klag­ten, das Fahr­zeug auf die ge­rüg­ten Män­gel hin über­prü­fen zu kön­nen, de­ren be­rech­tig­tem In­ter­es­se ent­spro­chen ha­be. Der Klä­ger ha­be dem­ge­gen­über im Schrei­ben vom 03.07.2005 aus­drück­lich ei­ne Un­ter­su­chung des Wa­gens da­von ab­hän­gig ge­macht, dass die Be­klag­te der von ihm ver­lang­ten Er­satz­lie­fe­rung zu­stim­me, und ha­be auch im wei­te­ren Ver­lauf kei­ne Prü­fung des Fahr­zeugs zu­ge­las­sen. Da­mit ha­be er die Un­ter­su­chung des Pkw fak­tisch ver­wei­gert, weil er die­se von ei­ner Be­din­gung ab­hän­gig ge­macht ha­be, auf die die Be­klag­te nicht ha­be ein­zu­ge­hen brau­chen. Durch die­se Ver­hal­tens­wei­se ha­be der Klä­ger sei­ne ver­trag­li­che Ne­ben­pflicht auf Mit­wir­kung und Rück­sicht­nah­me ver­letzt. Rechts­fol­ge sei, dass die Be­klag­te die Nach­er­fül­lung in der Form der Er­satz­lie­fe­rung gem. § 439 I BGB ha­be ver­wei­gern kön­nen, was sie mit Schrei­ben vom 13.07.2005 ge­tan ha­be. Ein Rück­tritts­recht des Klä­gers sei da­mit nicht ge­ge­ben.

[9]    II. Die­se Be­ur­tei­lung hält recht­li­cher Nach­prü­fung stand. Dem Klä­ger ste­hen die gel­tend ge­mach­ten An­sprü­che auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges und Scha­dens­er­satz nicht zu. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat mit Recht an­ge­nom­men, dass der vom Klä­ger mit Schrei­ben vom 30.11.2005 er­klär­te Rück­tritt vom Ver­trag nicht wirk­sam ist, weil der Klä­ger es ver­säumt hat, der Be­klag­ten in ei­ner den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen ent­spre­chen­den Wei­se Ge­le­gen­heit zur Nach­er­fül­lung (§ 439 BGB) zu ge­ben.

[10]   Das Recht des Käu­fers, vom Ver­trag gem. § 437 Nr. 2 BGB nach den Be­stim­mun­gen der §§ 440, 323 BGB zu­rück­zu­tre­ten, setzt nach § 323 I BGB grund­sätz­lich vor­aus, dass der Käu­fer dem Ver­käu­fer zu­vor er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung (§ 439 BGB) be­stimmt hat. Der dar­in zum Aus­druck kom­men­de Vor­rang der Nach­er­fül­lung folgt für die Ge­stal­tungs­rech­te des Rück­tritts und der Min­de­rung (§ 437 Nr. 2 BGB) so­wie für die An­sprü­che des Käu­fers auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung und auf Er­satz ver­geb­li­cher Auf­wen­dun­gen (§ 437 Nr. 3 BGB) aus dem Um­stand, dass die­se Rech­te des Käu­fers re­gel­mä­ßig den Ab­lauf ei­ner dem Ver­käu­fer ge­setz­ten Frist zur Nach­er­fül­lung vor­aus­set­zen (Se­nat, Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, BGHZ 162, 219 [221, 226 f.] m. w. Nachw.; vgl. auch Be­gr. zum Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz, BT-Drs. 14/6040, S. 94 f., 221, 230). An ei­nem den An­for­de­run­gen der § 323 I BGB, § 439 I BGB ent­spre­chen­den Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Klä­gers fehlt es, so­dass die Vor­aus­set­zun­gen für ein Rück­tritts­recht des Klä­gers nach § 437 Nr. 2 BGB i. V. mit § 323 BGB nicht er­füllt sind.

[11]   1. Ge­mäß § 439 I BGB kann der Käu­fer als Nach­er­fül­lung nach sei­ner Wahl die Be­sei­ti­gung des Man­gels oder die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che ver­lan­gen. Ei­ne Be­sei­ti­gung des Man­gels durch die Be­klag­te hat der Klä­ger nicht ver­langt, son­dern ab­ge­lehnt. Zur Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che hat der Klä­ger die Be­klag­te in sei­nen Schrei­ben vom 03.07. und 15.07.2005 zwar un­ter Frist­set­zung auf­ge­for­dert. Mit die­sen Auf­for­de­run­gen ist der Klä­ger je­doch sei­ner Ob­lie­gen­heit, der Be­klag­ten Ge­le­gen­heit zur Nach­er­fül­lung zu ge­ben, nicht in ge­hö­ri­ger Wei­se nach­ge­kom­men.

[12]   Das Er­for­der­nis ei­nes Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens als Vor­aus­set­zung für die Rech­te des Käu­fers aus § 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB um­schreibt kei­ne Ver­trags­pflicht, son­dern ei­ne Ob­lie­gen­heit des Käu­fers (Se­nat, Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, NJW 2006, 1195; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 10. Aufl., Rn. 350). Die­se Ob­lie­gen­heit, der der Käu­fer im ei­ge­nen In­ter­es­se nach­zu­kom­men hat, wenn er die in § 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB auf­ge­führ­ten Rech­te gel­tend ma­chen will, be­schränkt sich nicht auf ei­ne münd­li­che oder schrift­li­che Auf­for­de­rung zur Nach­er­fül­lung, son­dern um­fasst auch die Be­reit­schaft des Käu­fers, dem Ver­käu­fer die Kauf­sa­che zur Über­prü­fung der er­ho­be­nen Män­gel­rü­gen für ei­ne ent­spre­chen­de Un­ter­su­chung zur Ver­fü­gung zu stel­len. Der Ver­käu­fer ist nicht ver­pflich­tet, sich auf ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Käu­fers ein­zu­las­sen, be­vor die­ser ihm nicht Ge­le­gen­heit zu ei­ner sol­chen Un­ter­su­chung der Kauf­sa­che ge­ge­ben hat. Denn dem Ver­käu­fer soll es mit der ihm vom Käu­fer ein­zu­räu­men­den Ge­le­gen­heit zur Nach­er­fül­lung ge­ra­de er­mög­licht wer­den, die ver­kauf­te Sa­che dar­auf zu über­prü­fen, ob der be­haup­te­te Man­gel be­steht und ob er be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­ge­le­gen hat, auf wel­cher Ur­sa­che er be­ruht so­wie ob und auf wel­che Wei­se er be­sei­tigt wer­den kann (vgl. § 439 III BGB), und hier­zu ge­ge­be­nen­falls Be­wei­se zu si­chern (Se­nat, Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, BGHZ 162, 219 [228]; Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, NJW 2006, 1195). Der Ver­käu­fer kann von der ihm zu­ste­hen­den Un­ter­su­chungs­mög­lich­keit nur Ge­brauch ma­chen, wenn ihm der Käu­fer die Kauf­sa­che zu die­sem Zweck zur Ver­fü­gung stellt.

[13]   Der Klä­ger hat der Be­klag­ten kei­ne Ge­le­gen­heit zu ei­ner Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs im Hin­blick auf die er­ho­be­nen Män­gel­rü­gen ge­ge­ben. Er hat ei­ne Un­ter­su­chung durch die Be­klag­te in un­zu­läs­si­ger Wei­se von der Be­din­gung ab­hän­gig ge­macht, dass sich die Be­klag­te zu­vor mit der vom Klä­ger ge­wähl­ten Art der Nach­er­fül­lung – der Lie­fe­rung ei­nes neu­en Fahr­zeugs – ein­ver­stan­den er­klärt. Dar­auf brauch­te sich die Be­klag­te nicht ein­zu­las­sen. Der Ver­käu­fer ist nicht ver­pflich­tet, der vom Käu­fer ge­wähl­ten Art der Nach­er­fül­lung zu­zu­stim­men, be­vor er Ge­le­gen­heit ge­habt hat, die Kauf­sa­che auf die vom Käu­fer ge­rüg­ten Män­gel zu un­ter­su­chen. Dies folgt be­reits dar­aus, dass der Ver­käu­fer erst auf­grund ei­ner sol­chen Un­ter­su­chung be­ur­tei­len kann, ob die ge­rüg­ten Män­gel be­ste­hen und be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen ha­ben; nur un­ter die­ser Vor­aus­set­zung ist der Ver­käu­fer über­haupt zur Nach­er­fül­lung ver­pflich­tet. Dar­über hin­aus be­darf es der vor­he­ri­gen Un­ter­su­chung auch im Hin­blick auf die vom Käu­fer ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung. Denn von den Fest­stel­lun­gen des Ver­käu­fers zur Ur­sa­che ei­nes et­wa vor­han­de­nen Man­gels und da­zu, ob und auf wel­che Wei­se die­ser be­sei­tigt wer­den kann, hängt ab, ob sich der Ver­käu­fer auf die vom Käu­fer ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung ein­las­sen muss oder ob er sie nach § 275 II und III BGB oder § 439 III BGB ver­wei­gern kann.

[14]   2. Das Vor­brin­gen der Re­vi­si­on recht­fer­tigt kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung.

[15]   a) Die Re­vi­si­on meint, der Klä­ger sei nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen nicht ver­pflich­tet, die Be­klag­te mit den für sie er­for­der­li­chen In­for­ma­tio­nen zu ver­sor­gen, die sie be­nö­ti­ge, um ent­schei­den zu kön­nen, ob sie auf das Ver­lan­gen des Klä­gers nach Er­satz­lie­fe­rung ein­ge­hen oder sich auf die Ein­re­de aus § 439 III BGB be­ru­fen wol­le; viel­mehr ha­be sie dar­über al­lein auf­grund der vom Klä­ger dar­ge­leg­ten Män­gel­sym­pto­me ent­schei­den kön­nen und müs­sen. Die­ser Auf­fas­sung kann nicht ge­folgt wer­den. Sie ist mit § 439 BGB und der dar­ge­leg­ten Se­nats­recht­spre­chung zu die­ser Be­stim­mung (Se­nat, Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, BGHZ 162, 219; Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, NJW 2006, 1195) nicht ver­ein­bar. Auf ei­ne „Fern­dia­gno­se“ al­lein auf der Grund­la­ge der Be­an­stan­dun­gen des Klä­gers brauch­te sich die Be­klag­te, wie das Be­ru­fungs­ge­richt mit Recht an­ge­nom­men hat, nicht ein­zu­las­sen.

[16]   b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist der An­spruch des Ver­käu­fers auf ei­ne vor­he­ri­ge Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs nicht da­von ab­hän­gig, dass der Ver­käu­fer dem Käu­fer ge­gen­über zu­vor dar­legt, war­um aus sei­ner Sicht die Vor­aus­set­zun­gen des § 439 III BGB ge­ge­ben sein könn­ten. Ab­ge­se­hen da­von, dass Dar­le­gun­gen zur Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Kos­ten für die vom Käu­fer ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung ei­ne vor­he­ri­ge Un­ter­su­chung der Kauf­sa­che vor­aus­set­zen, dient die­se Un­ter­su­chung auch nicht le­dig­lich der Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen des § 439 III BGB, son­dern be­reits der vor­ge­la­ger­ten Fest­stel­lung, ob über­haupt ein Man­gel ge­ge­ben ist und bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen hat (Se­nat, Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, BGHZ 162, 219 [228]). Dass die Be­klag­te ei­ne Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs ge­ra­de zu die­sem Zweck ver­lang­te, er­gibt sich be­reits aus ih­rem ers­ten Schrei­ben vom 27.06.2005.

[17]   c) Die Ob­lie­gen­heit des Klä­gers, der Be­klag­ten das Fahr­zeug zur Un­ter­su­chung zur Ver­fü­gung zu stel­len, ist schließ­lich auch nicht auf­grund der tat­säch­li­chen Um­stän­de des vor­lie­gen­den Ein­zel­falls aus­ge­schlos­sen. Die Re­vi­si­on meint, der Klä­ger ha­be das Fahr­zeug der Be­klag­ten des­halb nicht zur Un­ter­su­chung zu über­las­sen brau­chen, weil er An­lass zu der Be­fürch­tung ge­habt ha­be, dass die­se den Man­gel nicht le­dig­lich un­ter­su­chen, son­dern auch (durch Nach­bes­se­rung) be­sei­ti­gen wer­de, wo­mit der Klä­ger nicht ein­ver­stan­den ge­we­sen sei. Ei­ne sol­che Be­fürch­tung des Klä­gers recht­fer­tig­te es je­doch nicht, ei­ne Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs durch die Be­klag­te zu ver­wei­gern. Denn falls die Be­klag­te zu der vom Klä­ger ge­for­der­ten Er­satz­lie­fe­rung ver­pflich­tet sein soll­te, hät­te sie sich durch ei­ne ge­gen den Wil­len des Klä­gers vor­ge­nom­me­ne Man­gel­be­sei­ti­gung durch Nach­bes­se­rung von die­ser Pflicht nicht be­frei­en kön­nen. Da­von ab­ge­se­hen hat das Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt, dass die Schrei­ben der Be­klag­ten, in de­nen die­se ei­ne Be­sei­ti­gung et­wai­ger Män­gel an­ge­bo­ten hat, nach dem ob­jek­ti­ven Emp­fän­ger­ho­ri­zont nicht da­hin zu ver­ste­hen sind, dass die Be­klag­te das Fahr­zeug auch oh­ne Ein­ver­ständ­nis des Klä­gers re­pa­rie­ren wür­de. Rechts­feh­ler die­ser tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung der zwi­schen den Par­tei­en ge­führ­ten Kor­re­spon­denz wer­den von der Re­vi­si­on nicht auf­ge­zeigt und sind auch nicht er­sicht­lich.