Ein Neu­fahr­zeug der ge­ho­be­nen Mit­tel­klas­se weist ei­nen Sach­man­gel (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB) auf, wenn sich – oh­ne dass tat­säch­lich ei­ne Brand­ge­fahr be­steht – nach dem An­hal­ten des Fahr­zeugs in un­re­gel­mä­ßi­gen Ab­stän­den ein star­ker Gum­mi-Brand­ge­ruch, teils ver­bun­den mit dem Ge­räusch ei­nes Knis­terns von lang­sam ab­küh­len­den Me­tall, ent­wi­ckelt.

LG Mün­chen I, Ur­teil vom 14.09.2009 – 15 O 10266/08

Sach­ver­halt: Der Klä­ger for­dert von der Be­klag­ten die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags über ei­nen neu­en Pkw.

Der Klä­ger be­stell­te bei der Be­klag­ten am 04.05.2007 ei­nen neu­en Pkw Mer­ce­des-Benz zum Preis von 38.600,01 €. Da­bei han­delt es sich um ein Die­sel­fahr­zeug mit Ruß­par­ti­kel­fil­ter. Der Klä­ger be­zahl­te die Rech­nung vom 25.06.2007 und hol­te das Fahr­zeug am 27.06.2007 in S. ab.

Er hat vor­ge­tra­gen, im Zeit­raum von der Über­nah­me des Fahr­zeugs bis zum 09.09.2009 sei in un­re­gel­mä­ßi­gen Ab­stän­den in 41 Fäl­len am lin­ken hin­te­ren Rad­kas­ten ein star­ker Gum­mi-Brand­ge­ruch, zum Teil ver­bun­den mit dem Ge­räusch ei­nes Knis­terns von lang­sam ab­küh­len­den Me­tall, auf­ge­tre­ten. In­so­weit be­ste­he die Ge­fahr, dass das Fahr­zeug in Brand ge­ra­te. Wei­ter las­se sich das Fahr­zeug nicht rich­tig be­tan­ken.

Bei meh­re­ren Werk­statt­be­su­chen bei der Be­klag­ten, erst­mals am 25.07.2007, konn­te kein Gum­mi-Brand­ge­ruch fest­ge­stellt wer­den. lm Sep­tem­ber 2007 und im No­vem­ber 2007 wur­de die Brems­an­la­ge des Fahr­zeugs je­weils zer­legt, und die Brems­klöt­ze wur­den aus­ge­tauscht.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 17.04.2008 wies der Klä­ger die Be­klag­te dar­auf hin, dass der Gum­mi-Brand­ge­ruch nach wie vor auf­tre­te, und setz­te ihr ei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung bis 30.04.2008. Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 26.05.2008 er­klär­te der Klä­ger den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag und for­der­te die Be­klag­te zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses so­wie zur Rück­nah­me des Fahr­zeugs auf. Die Be­klag­te lehn­te mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 30.05.2008 ei­ne Rück­ab­wick­lung ab.

Die Kla­ge hat­te wei­test­ge­hend Er­folg.

Aus den Grün­den: I. 1. Dem Klä­ger steht ge­gen die Be­klag­te ein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses in Hö­he von 38.600 € aus §§ 433, 434 I 2 Nr. 2, 437 Nr. 2, §§ 323 I, V 2, 346 I BGB zu.

a) Die Be­klag­te hat an den Klä­ger un­strei­tig ei­nen neu­en Pkw Mer­ce­des-Benz Typ E 200 CDI Li­mou­si­ne zum Preis von 38.600,01 € ver­kauft.

b) Die Be­klag­te hat ei­ne Pflicht­ver­let­zung be­gan­gen, da sie den Pkw nicht in ver­trags­ge­mä­ßem Zu­stand ge­lie­fert hat. Das Fahr­zeug wies im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs ei­nen Sach­man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf.

aa) Ei­ne Sa­che ist frei von Sach­män­geln i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB. wenn sich der ge­kauf­te Ge­gen­stand für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen glei­cher Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten darf.

(1) Für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net sich ein Kraft­fahr­zeug, wenn er kei­ne tech­ni­schen Män­gel auf­weist, die die Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver­kehr hin­dern oder die Ge­brauchs­fä­hig­keit auf­he­ben oder be­ein­träch­tig­ten (vgl. für ei­nen ge­brauch­ten Pkw: BGH, Urt. v. 10.10.2007 – VI­II ZR 330/06, NJW 2008, 53). Für die Fra­ge, wel­che Art der Be­schaf­fen­heit üb­lich ist, ist bei Neu­fahr­zeu­gen auf den Stand der Tech­nik ab­zu­stel­len, für den der Ent­wick­lungs­stand al­ler in die­ser Fahr­zeug­klas­se ver­gleich­ba­ren Kraft­fahr­zeu­ge maß­ge­bend ist (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.06.2005 – I-3 U 12/04, NJW 2005, 2235; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 28.06.2007 – 9 U 239/06, NJW-RR 2008, 137). Die Er­war­tung des Käu­fers muss ob­jek­tiv be­rech­tigt sein (vgl. BGH, Urt. v. 07.02.2007 – VI­II ZR 266/06, NJW 2007, 1351); ab­zu­stel­len ist auf den Durch­schnitts­käu­fer (vgl. Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 68. Aufl., § 434 Rn. 30).

(2) Vor­lie­gend gibt es we­der ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en (§ 434 I 1, 2 BGB) noch ei­ne vom Ver­trag vor­aus­ge­setz­te, von der ge­wöhn­li­chen Ver­wen­dung ab­wei­chen­de Ver­wen­dung (§ 434 I 2 Nr. 1 BGB). Da­her kommt es ent­schei­dend auf § 434 I 2 Nr. 2 BGB an. Da­nach liegt ein Sach­man­gel vor.

(a) Nach der durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me steht zur Über­zeu­gung des Ge­richts fest, dass sich das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug zur ge­wöhn­li­chen Ver­wen­dung eig­net. Der Sach­ver­stän­di­ge hat in sei­ner An­hö­rung funk­tio­nel­le Män­gel eben­so wie ei­ne Brand­ge­fahr aus­ge­schlos­sen. Das Au­to eig­net sich al­so zum Fah­ren. Ein tech­ni­scher Man­gel, der die Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver­kehr hin­dern wür­de, liegt eben­falls nicht vor. Schließ­lich wur­de durch den Sach­ver­stän­di­gen kein Man­gel bei der Be­tank­bar­keit des Fahr­zeugs fest­ge­stellt.

(b) Dem­ge­gen­über weist das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug aber kei­ne Be­schaf­fen­heit auf, die bei ei­nem neu­en Die­sel­fahr­zeug mit Ruß­par­ti­kel­fil­ter üb­lich ist und die der Klä­ger als Käu­fer er­war­ten kann.

Das Ge­richt ist nach der durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me der Über­zeu­gung, dass bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug im Zeit­raum von der Über­nah­me in S. am 27.06.2007 bis zum 09.09.2009 in un­re­gel­mä­ßi­gen Ab­stän­den in 41 Fäl­len am lin­ken hin­te­ren Rad­kas­ten ein star­ker Gum­mi-Brand­ge­ruch, zum Teil ver­bun­den mit dem Ge­räusch ei­nes Knis­terns von lang­sam ab­küh­len­den Me­tall, auf­ge­tre­ten ist. Das er­gibt sich aus der glaub­wür­di­gen Aus­sa­ge der Zeu­gin F. Das Ge­richt ver­kennt nicht, dass es sich da­bei um die Ehe­frau des Klä­gers han­delt. Die Zeu­gin hat aus­ge­sagt, dass die vor­ge­leg­ten An­la­gen K 6–K 6c von ihr und ih­rem Mann er­stellt wur­den. Sie hät­ten im­mer, wenn sie den Gum­mi-Brand­ge­ruch ge­merkt hät­ten, auf­ge­schrie­ben, wann und bei wel­chem Ki­lo­me­ter­stand das ge­we­sen sei. Das Ge­richt hat kei­ner­lei An­halts­punk­te, dass der Klä­ger und sei­ne Ehe­frau die­se Vor­fäl­le frei er­fun­den hät­ten, um sich – wie die Be­klag­te be­haup­tet – vom Kauf­ver­trag lö­sen zu kön­nen. Dies gilt um­so mehr, als der Zeu­ge X be­stä­tig­te, am 18.06.2008 durch die Ehe­frau des Klä­gers an­ge­spro­chen wor­den zu sein und ei­nen er­heb­li­chen, mit­tel­star­ken Ge­ruch nach ver­brann­tem Gum­mi am lin­ken hin­te­ren Rad­kas­ten ei­nes Mer­ce­des-Benz wahr­ge­nom­men zu ha­ben. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass we­der die Be­klag­te selbst noch der Sach­ver­stän­di­ge die­sen Gum­mi-Brand­ge­ruch fest­stel­len konn­ten. Der Gum­mi-Brand­ge­ruch tritt eben nur un­re­gel­mä­ßig auf. Die Ur­sa­che des Ge­ruchs konn­te durch den Sach­ver­stän­di­gen nicht fest­ge­stellt wer­den. Le­dig­lich me­cha­ni­sche Ur­sa­chen – ein­schließ­lich der von der Be­klag­ten ins Spiel ge­brach­ten Re­ge­ne­ra­ti­on des Ruß­par­ti­kel­fil­ters – schließt er aus. Da­zu passt, dass der Sach­ver­stän­di­ge den Ge­ruch nicht re­pro­du­zie­ren konn­te. Das Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ist da­her nicht ge­eig­net, die Wahr­neh­mun­gen der Zeu­gen als falsch er­schei­nen zu las­sen.

Der Sach­ver­stän­di­ge hat wei­ter aus­ge­sagt, dass – die An­ga­ben der Zeu­gin als rich­tig un­ter­stellt – der un­re­gel­mä­ßig auf­tre­ten­de Gum­mi-Brand­ge­ruch bei ei­nem Neu­wa­gen nicht dem Stand der Tech­nik ent­spricht. Es ent­spricht auch der ob­jek­tiv be­rech­tig­ten Er­war­tung ei­nes Käu­fers ei­nes ge­ho­be­nen Mit­tel­klas­se-Neu­wa­gens, dass die­ser frei von un­re­gel­mä­ßig auf­tre­ten­den Gum­mi-Brand­ge­rü­chen ist.

b) Der fest­ge­stell­te Sach­man­gel lag auch be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor.

Ge­mäß § 476 BGB wird bei ei­nem Ver­brauchs­gü­ter­kauf ver­mu­tet, dass die Sa­che be­reits bei Ge­fahr­über­gang man­gel­haft war, wenn sich der Sach­man­gel in­ner­halb von sechs Mo­na­ten seit Ge­fahr­über­gang zeigt. Vor­lie­gend ging die Ge­fahr mit der Über­ga­be in S. auf den Klä­ger über. Der Gum­mi-Brand­ge­ruch zeig­te sich be­reits erst­mals am 25.07.2007 und da­mit in­ner­halb der Sechs­mo­nats­frist. Sach­vor­trag der Be­klag­ten, der die­se Ver­mu­tung ent­kräf­ten könn­te, ist we­der dar­ge­legt noch er­sicht­lich. Der Klä­ger ist un­strei­tig Ver­brau­cher i. S. des § 13 BGB.

c) Schließ­lich hat der Klä­ger der Be­klag­ten mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 17.04.2008 gem. § 323 I BGB ei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung bis zum 30.04.2008 ge­setzt. Die­se Frist ist frucht­los ver­stri­chen.

d) End­lich ist der Rück­tritt auch nicht ge­mäß § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen.

aa) Bei ei­ner nicht ver­trags­ge­mä­ßen Leis­tung kann der Gläu­bi­ger dann nicht zu­rück­tre­ten, wenn die Pflicht­ver­let­zung des Schuld­ners un­er­heb­lich ist. Die Er­heb­lich­keits­prü­fung er­for­dert ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­ab­wä­gung (OLG Nürn­berg, Urt. v. 21.03.2005 – 8 U 2366/04, NJW 2005, 2019 [2020]). Zu be­rück­sich­ti­gen ist bei ei­nem nicht be­heb­ba­ren Man­gel die von ihm aus­ge­hen­de funk­tio­nel­le und äs­the­ti­sche Be­ein­träch­ti­gung, aber auch die Schwe­re des Ver­schul­dens des Schuld­ners, wo­bei bei Arg­list ei­ne un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung in der Re­gel zu ver­nei­nen ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, NJW 2006, 1960; Beschl. v. 08.12.2006 – V ZR 249/05, NJW 2007, 835; a. A. S. Lo­renz, NJW 2006, 1925). Auch ein Kom­fort­man­gel (bei ge­schlos­se­nem Fens­ter wahr­nehm­ba­re quiet­schen­de Brems­ge­räu­sche) kann ei­nen er­heb­li­chen Man­gel dar­stel­len (vgl. OLG Schles­wig, Urt. v. 25.07.2008 – 14 U 125/07, NJW-RR 2009, 1065).

bb) Vor­lie­gend führt die In­ter­es­sen­ab­wä­gung da­zu, dass ein er­heb­li­cher Man­gel an­ge­nom­men wer­den muss. Ei­ner­seits ist zwar zu be­rück­sich­ti­gen, dass es sich nur um ei­nen „äs­the­ti­schen“ Man­gel – ei­nen Ge­ruch – han­delt, der nur über kur­ze Zeit nach dem An­hal­ten (et­wa 1–2 Mi­nu­ten) wahr­nehm­bar ist und laut Aus­sa­ge des Sach­ver­stän­di­gen nach spä­tes­tens 15.000 km Lauf­leis­tung (der­zeit­ge Lauf­leis­tung des Pkw ca. 12.000 km) sich von selbst ver­flüch­ti­gen müss­te, wenn man den vom Sach­ver­stän­di­gen im In­ter­net re­cher­chier­ten An­ga­ben Glau­ben schen­ken darf. Da­nach sei der Gum­mi-Brand­ge­ruch auf ein Aus­ga­sen der Ver­klei­dun­gen in der Pe­ri­phe­rie der Aus­puff­an­la­ge bei Er­wär­mung zu­rück­zu­füh­ren: die­se Er­schei­nung wür­de sich nach „Ab­brand“ der Be­schich­tung von al­lei­ne er­le­di­gen. An­de­rer­seits muss be­rück­sich­tigt wer­den, dass die Be­klag­te den Klä­ger be­wusst hin­ge­hal­ten hat, of­fen­kun­dig in der Hoff­nung, das Pro­blem wer­de sich von al­lein lö­sen. Denn an­ders ist es nicht zu er­klä­ren, dass dem Klä­ger un­strei­tig zu­nächst emp­foh­len wur­de, wei­ter ab­zu­war­ten. Der vom Klä­ger fort­lau­fend mo­nier­te Gum­mi-Brand­ge­ruch wur­de von der Be­klag­ten – bis hin­ein in die­sen Pro­zess – schlicht als nicht exis­tent be­han­delt, da er sich nicht auf Kom­man­do re­pro­du­zie­ren ließ. Wei­ter wur­de das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug un­strei­tig in S. ei­ner Be­gut­ach­tung un­ter­zo­gen, oh­ne dass dem Klä­ger das Er­geb­nis der Be­gut­ach­tung mit­ge­teilt wor­den wä­re. Die­ses Ver­hal­ten lässt den Schluss zu, dass der Be­klag­ten das Pro­blem durch­aus be­kannt ist, dem Klä­ger aber die­se In­for­ma­ti­on be­wusst vor­ent­hal­ten wur­de, wohl in der Hoff­nung, das Pro­blem wer­de sich in­fol­ge Zeit­ab­laufs er­le­di­gen. Es muss da­her ei­ne er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung an­ge­nom­men wer­den, zu­mal es sich bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug um ein ge­ho­be­nes Mit­tel­klas­se-Fahr­zeug han­delt, und der Klä­ger erst durch die Be­gut­ach­tung im hie­si­gen Ver­fah­ren dar­über Klar­heit er­lang­te, dass in­so­weit kei­ne Brand­ge­fahr be­steht. Da­her kann da­hin­ste­hen, ob im vor­lie­gen­den Fall nicht al­lein der durch den auf­tre­ten­den Ge­ruch be­ste­hen­de Kom­fort­man­gel aus­rei­chen wür­de, um ei­nen er­heb­li­chen Man­gel zu be­ja­hen.

e) Der Klä­ger hat un­strei­tig mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 26.05.2008 den Rück­tritt vom mit der Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag er­klärt.

f) Als Rechts­fol­ge er­gibt sich, dass die Be­klag­te die emp­fan­ge­ne Leis­tung zu­rück­zu­ge­wäh­ren und der Klä­ger die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen her­aus­zu­ge­ben hat (vgl. § 346 I BGB). Es ent­steht ein Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis.

Folg­lich hat die Be­klag­te den ge­zahl­ten Kauf­preis in Hö­he von 38.600,01 € zu­rück­zu­zah­len. Da al­ler­dings (ge­ring­fü­gig) we­ni­ger be­an­tragt wur­de, konn­ten nur die be­an­trag­ten 38.600 € zu­ge­spro­chen wer­den (§ 308 I 1 ZPO). Wei­ter war die vom Klä­ger an die Be­klag­te ge­schul­de­te Nut­zungs­ent­schä­di­gung an­trags­ge­mäß im Te­nor zu be­rück­sich­ti­gen. Die Hö­he der Nut­zungs­ent­schä­di­gung von 0,15 € pro ge­fah­re­nem Ki­lo­me­ter ist für das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug un­strei­tig. Der Te­nor ist auch voll­stre­ckungs­fä­hig, da sich der in Ab­zug zu brin­gen­de Be­trag durch ein­fa­che Mul­ti­pli­ka­ti­on des am Tag der Über­ga­be fest­ge­stell­ten Ta­chostan­des mit 0,15 € leicht er­mit­teln lässt …

h) Ge­mäß dem An­trag des Klä­gers war die Ver­ur­tei­lung Zug um Zug ge­gen Rück­über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs aus­zu­spre­chen (vgl. § 308 I 1 ZPO). Die Aus­ur­tei­lung der blo­ßen Rück­ga­be des Fahr­zeu­ges wä­re nicht aus­rei­chend ge­we­sen, da das Fahr­zeug an den Klä­ger in S. über­eig­net wur­de und der Rück­tritt selbst kei­ne ding­li­che Wir­kung ent­fal­tet (vgl. Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., Einf. v. § 346 Rn. 3). Der Klä­ger hat auf ge­richt­li­chen Hin­weis da­her sei­nen An­trag in der Sit­zung vom 13.10.2008 in­so­weit auf Rück­über­eig­nung um­ge­stellt.

2. Dem Klä­ger steht ge­gen den Be­klag­ten kein An­spruch auf Zah­lung von vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten in Hö­he von 1.419,19 € aus §§ 437 Nr. 3, 280 I BGB zu. Zwar ist die Gel­tend­ma­chung ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs ne­ben dem Rück­tritt mög­lich (§ 325 BGB). Aber der Klä­ger hat nicht vor­ge­tra­gen, dass er die vor­ge­richt­lich an­ge­fal­le­nen Rechts­an­walts­kos­ten auch be­zahlt hat. Da­her fehlt es an ei­nem Scha­den des Klä­gers. Dar­auf muss­te das Ge­richt auch nicht hin­wei­sen, da es sich in­so­weit nur um ei­ne Ne­ben­for­de­rung (Kos­ten) han­delt (vgl. § 139 II 1 ZPO). Dar­aus re­sul­tiert die Kla­ge­ab­wei­sung im Üb­ri­gen …