Un­ty­pi­sche Ge­räu­sche im Mo­tor­raum ei­nes Neu­fahr­zeugs, die – weil sie we­der ab­ge­stellt noch lo­ka­li­siert wer­den kön­nen – den Ver­dacht be­grün­den, dass ein De­fekt im Mo­tor­raum be­steht und hier­aus wei­ter­ge­hen­de Schä­den ent­ste­hen kön­nen oder mit ei­ner ver­kürz­ten Nut­zungs­dau­er des Fahr­zeugs zu rech­nen ist, kön­nen ih­rer­seits ei­nen Sach­man­gel dar­stel­len.

OLG Naum­burg, Ur­teil vom 06.11.2008 – 1 U 30/08

Sach­ver­halt: Der Klä­ger schloss mit der Be­klag­ten am 28.08.2003 ei­nen Kauf­ver­trag über ei­nen Pkw zum Preis von 27.300 €. Er er­hielt das Fahr­zeug am 12.12.2003 und ließ es der Fol­ge­zeit durch die Be­klag­te zu­sätz­lich aus­stat­ten, un­ter an­de­rem mit Win­ter­rei­fen und ei­nem Heck­spoi­ler.

Am 10.01.2005 mel­de­te der Klä­ger bei der Jah­res­in­spek­ti­on, dass ras­seln­de Ge­räu­sche im Mo­tor­raum des Pkw ent­stün­den. Die Be­klag­te nahm dar­auf­hin ei­ne Re­pa­ra­tur ei­nes De­fekts am Ka­bel der Lamb­da­son­de vor und gab dem Klä­ger das Fahr­zeug zu­rück. Am 26.01.2005 rüg­te der Klä­ger er­neut ras­seln­de Ge­räu­sche am Fahr­zeug und über­gab das Fahr­zeug der Be­klag­ten. Die­se führ­te die Ge­räu­sche auf ei­ne Vi­bra­ti­on des Hit­ze­schilds zu­rück und gab das Fahr­zeug nach ei­ner Re­pa­ra­tur an den Klä­ger zu­rück. Am 07.02.2005 brach­te der Klä­ger den Pkw wie­der in die Werk­statt der Be­klag­ten, da die Ge­räu­sche im­mer noch vor­han­den sei­en. Die Be­klag­te tausch­te in der Fol­ge­zeit die Kupp­lung aus. Bei Rück­ga­be des Fahr­zeugs in­for­mier­te sie den Klä­ger dar­über, dass nun­mehr das Ge­räusch noch stär­ker als vor­her sei und auch bei war­mem Mo­tor auf­tre­te. Des­we­gen müs­se dem­nächst das Ge­trie­be re­pa­riert wer­den. Der Klä­ger be­ließ das Fahr­zeug bei der Be­klag­ten, die dar­auf­hin die vier La­ger der An- und Ab­triebs­wel­len aus­wech­sel­te. Am 22.02.2005 teil­te die Be­klag­te dem Klä­ger mit, sie ha­be Kupp­lung und Ge­trie­be so­wie Lamb­da­son­de aus­ge­tauscht; der Wa­gen sei nun­mehr man­gel­frei.

Der Klä­ger stell­te an­schlie­ßend aber fest, dass die Ge­räu­sche im­mer noch vor­han­den wa­ren. Mit Schrei­ben vom 21.02.2005 und vom 14.03.2005 so­wie vom 17.03.2005 er­klär­te er, dass er vom Kauf­ver­trag zu­rück­tre­te und Lie­fe­rung ei­nes Neu­fahr­zeugs ver­lan­ge. Mit Schrei­ben vom 21.03.2005 er­klär­te der Klä­ger er­neut, dass er vom Kauf­ver­trag zu­rück­tre­te. Für die Lie­fe­rung ei­nes neu­en Fahr­zeugs setz­te er der Be­klag­ten ei­ne Frist bis zum 07.04.2005. Zu die­sem Zeit­punkt wies der Pkw 13.143 ge­fah­re­ne Ki­lo­me­ter auf. Mit Schrei­ben vom 05.04.2005 lehn­te die Be­klag­te ei­ne Rück­nah­me des Fahr­zeugs und ei­ne Haf­tung ab, da das Fahr­zeug nicht man­gel­haft sei.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge nach Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens ab­ge­wie­sen und aus­ge­führt, dass we­der das von dem Sach­ver­stän­di­gen fest­ge­stell­te Mo­to­ren­ge­räusch noch die eben­falls fest­ge­stel­le ge­ring­fü­gi­ge Ver­ru­ßung der Ab­ga­se als Sach­man­gel an­zu­se­hen sei. Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den: Es liegt ein Sach­man­gel vor, der den Klä­ger zum Rück­tritt be­rech­tig­te und da­mit zu ei­nem An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses führt (§§ 437 Nr. 2, 323, 440 Satz 1, 346 BGB).

Nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts be­stand ein Ge­räusch im Mo­tor­raum, das als ein „Ra­scheln“ oder un­gleich­för­mi­ges „Krat­zen“ be­schrie­ben wur­de. Die­ses Ge­räusch war ei­ni­ge Mi­nu­ten nach dem Kalt­start des Fahr­zeugs ver­nehm­bar. Das Land­ge­richt hat sich hier­bei auf die ent­spre­chen­den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen ge­stützt, oh­ne dass hier­bei Rechts­feh­ler er­kenn­bar sind. An die­se Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts ist der Se­nat ge­bun­den (§ 529 I Nr. 1 ZPO).

Es kann of­fen­blei­ben, ob die­ses Ge­räusch be­reits für sich be­trach­tet – des­halb, weil es den Fahr­kom­fort be­ein­träch­tigt – als Man­gel an­ge­se­hen wer­den kann. Tat­säch­lich be­ste­hen Zwei­fel, ob in der­ar­ti­gen Ge­räu­schen be­reits ein Man­gel zu se­hen ist, der die für den Rück­tritt er­for­der­li­che Er­heb­lich­keits­gren­ze (§ 323 V 2 BGB) über­schrei­tet (OLG Düs­sel­dorf, NJW-RR 1997, 1211; KG, KGR 1997, 173; aber auch – al­ler­dings für „Dröhn­ge­räu­sche“ – OLG Ol­den­burg, OLGR 1995, 83).

Der Man­gel liegt nach der Auf­fas­sung des Se­nats aber dar­in, dass nach den be­son­de­ren Um­stän­den des vor­lie­gen­den Falls der Ver­dacht ei­nes wei­ter­ge­hen­den Man­gels oder Scha­dens im Mo­tor­be­reich be­steht. Vor­lie­gend ist nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts nicht nur ein „ra­scheln­des“ oder „krat­zen­des“ Ge­räusch ge­ge­ben; viel­mehr ist es der Be­klag­ten trotz mehr­fa­cher und auf­wen­di­ger Re­pa­ra­tur­maß­nah­men nicht ge­lun­gen, das Ge­räusch ab­zu­stel­len oder je­den­falls die Ur­sa­che des Ge­räuschs fest­zu­stel­len. Dies muss­te bei dem Klä­ger den Ver­dacht be­grün­den, dass – mög­li­cher­wei­se – ein wei­ter­ge­hen­des und be­deut­sa­me­res Pro­blem im Mo­tor­be­reich be­steht. Ein der­ar­ti­ger Ver­dacht wä­re so­dann auch bei Drit­ten ent­stan­den, an die der Klä­ger das Fahr­zeug ge­ge­be­nen­falls – et­wa nach ei­ner ge­wis­sen Ge­brauchs­zeit – hät­te wei­ter­ver­äu­ßern wol­len.

In der Recht­spre­chung ist an­er­kannt, dass der hin­rei­chend kon­kre­te Ver­dacht ei­nes Sach­man­gels, oh­ne dass er als sol­cher fest­steht, be­reits als sol­cher die Vor­aus­set­zun­gen von § 434 BGB er­fül­len kann (vgl. Pa­landt/Putzo, BGB, § 434 Rn. 58). So hat et­wa der BGH (WM 1968, 1220) ent­schie­den, dass ei­ne Min­de­rung des Ver­kehrs­werts ei­nes Hau­ses auch be­ste­hen blei­ben kann, wenn zu­vor be­ste­hen­de Schä­den wie Schwamm­be­fall oder Tro­cken­fäu­le­be­fall in tech­nisch ein­wand­frei­er Wei­se be­sei­tigt wor­den sind. Der BGH hat dar­auf ab­ge­stellt, ob die Ver­kehrs­an­schau­ung mit der Wie­der­kehr des Schwamms rech­ne. In die­sem Fall müs­se be­reits der blo­ße Ver­dacht, dass das Haus von neu­em be­fal­len wer­den kön­ne, als ein den Ver­kaufs­wert des Hau­ses er­heb­lich min­dern­der Feh­ler an­ge­se­hen wer­den (BGH, WM 1968, 1220; vgl. auch zum in­ter­na­tio­na­len Wa­ren­kauf – Ver­dacht auf Di­oxin­be­las­tung bei Schwei­ne­fleisch – BGH, NJW-RR 2005, 1218).

Dass der „Ver­dacht“ ei­nes De­fekts ei­nen Sach­man­gel i. S. des § 434 BGB be­grün­den kann, ist auch in der Recht­spre­chung zu Kauf­ver­trä­gen über Pkw dem Grun­de nach be­reits an­er­kannt. Ins­be­son­de­re ist an­er­kannt, dass ein vor­an­ge­gan­ge­ner Un­fall ei­nes Pkw – und zwar auch dann, wenn die er­kann­ten Schä­den sämt­lich be­sei­tigt wor­den sind – für sich be­trach­tet ei­nen Sach­man­gel be­grün­den kann (vgl. nur BGH, Urt. v. 10.10.2007 – VI­II ZR 330/06, NJW 2008, 53). Der Grund hier­für liegt wie­der­um dar­in, dass in die­sem Fall der Ver­dacht be­steht, dass (ver­steck­te) Män­gel ge­ge­ben sind und sich da­durch der Ver­kehrs­wert des Pkw min­dert. In glei­cher Wei­se hat die Recht­spre­chung ei­nen Man­gel an­ge­nom­men, wenn der Ver­käu­fer im Ge­braucht­wa­gen­han­del fal­sche An­ga­ben über die Zahl der Vor­be­sit­zer ge­macht (et­wa OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 28.06.2002 – 22 U 13/02, OLGR 2003, 246) oder den Käu­fer nicht dar­über auf­ge­klärt hat, dass der Pkw von ei­nem un­be­kann­ten und nicht im Fahr­zeug­brief ver­merk­ten Vor­be­sit­zer er­wor­ben wur­de (OLG Bre­men, Urt. v. 08.10.2003 – 1 U 40/03, NJW 2003, 3713). Auch in die­sen Fäl­len liegt der Man­gel letzt­lich dar­in, dass ein Ver­dacht ei­ner un­sach­ge­mä­ßen Be­hand­lung des Pkw be­steht, der ei­nen er­höh­ten Ver­schleiß oder sons­ti­ge Schä­den zur Fol­ge ge­habt ha­ben könn­te.

Ein ver­gleich­ba­rer Ver­dacht liegt auch im vor­lie­gen­den Fall vor. Das „Krat­zen“ im Mo­tor so­wie der Um­stand, dass meh­re­re Re­pa­ra­tur­ver­su­che und der Aus­tausch von Tei­len und Funk­ti­ons­grup­pen durch­ge­führt wur­den, aber im Hin­blick auf das Krat­zen er­folg­los wa­ren so­wie fer­ner, dass die Ur­sa­che des Ge­räuschs von der Be­klag­ten bis heu­te nicht hin­rei­chend si­cher be­nannt wer­den kann, be­grün­det in der Ge­samt­schau den Ver­dacht, dass mög­li­cher­wei­se ein De­fekt im Mo­tor­raum be­steht und hier­aus wei­ter­ge­hen­de Schä­den und Re­pa­ra­tur­kos­ten an­fal­len könn­ten oder mit ei­ner ver­kürz­ten Nut­zungs­dau­er bei dem Fahr­zeug zu rech­nen ist. Dies führt zu ei­nem ver­min­der­ten Ver­kehrs­wert des Pkw. Kauf­in­ter­es­sen­ten wer­den sich, so­weit sie das „Krat­zen“ wahr­neh­men und über die ver­geb­li­chen Re­pa­ra­tur­ver­su­che in­for­miert wer­den, ge­ge­be­nen­falls ge­gen ei­nen Kauf des Pkw ent­schei­den bzw. nur ei­nem ge­rin­ge­ren Kauf­preis zu­stim­men.

Nach der Über­zeu­gung des Se­nats über­steigt der Man­gel auch die Er­heb­lich­keits­schwel­le des § 323 V 2 BGB und be­rech­tigt da­her zum Rück­tritt. Dies gilt vor al­lem auch des­halb, weil es sich um ei­nen Neu­wa­gen han­del­te. Bei ei­nem Neu­wa­gen­kauf geht das In­ter­es­se ei­nes Käu­fers er­sicht­lich da­hin, die Ge­fahr ver­steck­ter Män­gel mit größt­mög­li­cher Si­cher­heit aus­zu­schlie­ßen. Die­ses In­ter­es­se schlägt sich auch im Kauf­preis nie­der, der bei Neu­wa­gen deut­lich hö­her liegt als der Preis für ent­spre­chen­de Ge­braucht­wa­gen.

Dem Frist­set­zungs­er­for­der­nis des § 323 I BGB wur­de Ge­nü­ge ge­tan. Der Klä­ger hat dem Be­klag­ten in dem Schrei­ben vom 21.03.2005 ei­ne den Um­stän­den nach an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­lie­fe­rung ei­nes Pkw bis zum 07.04.2005 ge­setzt, die er­folg­los ver­stri­chen ist. Es kann da­her da­hin­ge­stellt blei­ben, ob der Klä­ger im März bzw. April 2005 be­reits oh­ne ge­son­der­te Frist­set­zung zu­rück­tre­ten konn­te, da ihm auf­grund der zahl­rei­chen er­geb­nis­lo­sen Re­pa­ra­tur­ver­su­che ein wei­te­res Zu­war­ten nicht zu­zu­mu­ten war (§ 440 BGB).

Nach Auf­fas­sung des Se­nats ist da­her der An­spruch in­so­weit be­grün­det, als der Klä­ger Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses in Hö­he von 27.300 € ver­langt. So­weit der Kauf­preis in Hö­he von 9.000 € durch In­zah­lung­nah­me des Pkw Maz­da 626 be­gli­chen wur­de, ist man­gels an­der­wei­ti­gen Vor­trags der Be­tei­lig­ten da­von aus­zu­ge­hen, dass der Pkw Maz­da 626 nicht zu­rück­ge­ge­ben wer­den soll bzw. kann und da­her mit 9.000 € an­ge­rech­net wer­den soll (§ 346 II Nr. 1 BGB). Auf die Fra­ge, ob sich der Rück­tritt auch auf den in Zah­lung ge­nom­me­nen Pkw Maz­da 626 er­streckt, kommt es da­her nicht an.

Zu­züg­lich kann der Klä­ger die Kos­ten, die für den Er­werb der Win­ter­rei­fen an­ge­fal­len sind (665 €), nach § 347 II 1 BGB als „not­wen­di­ge Ver­wen­dun­gen“ er­setzt ver­lan­gen. Das OLG Hamm (Urt. v. 18.06.2007 – 2 U 220/06) hat die An­schaf­fung von Win­ter­rei­fen nicht zu den „not­wen­di­gen Ver­wen­dun­gen“ i. S. von § 347 II 1 BGB ge­zählt, da zum Be­trieb des Fahr­zeugs grund­sätz­lich die nor­ma­len Stan­dar­drei­fen ge­nüg­ten. Nach Auf­fas­sung des Se­nats ist dem­ge­gen­über der Be­trieb ei­nes Pkw grund­sätz­lich im Win­ter mit nor­ma­len Stan­dar­drei­fen mit er­heb­li­chen, ei­nem Kfz-Hal­ter un­zu­mut­ba­ren Ge­fähr­dun­gen ver­bun­den. Dass Win­ter­rei­fen üb­li­cher­wei­se beim Be­trieb des Fahr­zeugs zu ver­wen­den sind, hat der deut­sche Ge­setz­ge­ber mitt­ler­wei­le auch durch die Neu­fas­sung des § 2 IIIa StVO zum Aus­druck ge­bracht. Nach § 2 IIIa 1 StVO ist die Aus­rüs­tung bei Kraft­fahr­zeu­gen an die Wet­ter­ver­hält­nis­se an­zu­pas­sen. Nach § 2 IIIa 2 StVO ge­hört hier­zu ins­be­son­de­re ei­ne ge­eig­ne­te Be­rei­fung. Dies gilt hier um­so mehr für ei­nen Au­to­käu­fer wie den Klä­ger, der im Harz, ei­nem Mit­tel­ge­bir­ge, wohnt. Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Aus­stat­tung mit Win­ter­rei­fen – und dies gilt auch schon für das Jahr 2003 – zu den not­wen­di­gen Ver­wen­dun­gen zu zäh­len, die nach § 347 II 1 BGB voll er­stat­tungs­fä­hig sind.

Die Aus­stat­tung des Pkw mit Ge­päck­raum­net­zen und ei­nem ver­ti­ka­len Ge­päck­raum­netz am 17.12.2003 (Kos­ten: 86,19 €) so­wie die Aus­stat­tung mit zwei Ge­päck­band­ha­ken am 27.02.2004 (Kos­ten: 9,68 €) stel­len dem­ge­gen­über kei­ne not­wen­di­gen Ver­wen­dun­gen dar. Sie füh­ren ge­mäß § 347 II 2 BGB nur in­so­weit zu ei­nem An­spruch, als die Be­klag­te durch die Auf­wen­dun­gen be­rei­chert wor­den ist. Maß­geb­lich ist dem­nach nicht der An­schaf­fungs­preis, son­dern die kon­kret ein­ge­tre­te­ne Wert­er­hö­hung. Der Sach­ver­stän­di­ge hat bei sei­ner Un­ter­su­chung des Pkw kei­ne Ge­päck­raum­net­ze fest­ge­stellt. Über­dies wä­re es bei ei­ner Schät­zung nach § 287 ZPO zwei­fel­haft, ob es durch die An­brin­gung von Ge­päck­net­zen zu ei­ner spür­ba­ren Wert­er­hö­hung des Pkw kommt. Der Se­nat kann in­so­weit kei­ne mess­ba­re Wert­er­hö­hung des Pkw er­ken­nen.

Was die Mon­ta­ge des Heck­spoi­lers (Kos­ten: 423,43 €) an­be­langt, ist eben­falls nicht von ei­ner not­wen­di­gen Ver­wen­dung aus­zu­ge­hen. Maß­ge­bend ist auch hier wie­der­um die beim Be­klag­ten ein­ge­tre­te­ne Be­rei­che­rung (§ 347 II 2 BGB). Der Se­nat folgt hier un­ter An­wen­dung von § 287 ZPO den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen. Hier­nach ist bei dem Pkw im maß­geb­li­chen Zeit­punkt – im März 2005, als der Klä­ger vom Be­klag­ten Rück­nah­me des Fahr­zeugs ver­lan­gen konn­te – noch ei­ne Wert­er­hö­hung des Pkw in Hö­he von 299 € fest­zu­stel­len ge­we­sen. Die­sen Be­trag kann der Klä­ger vom Be­klag­ten er­setzt ver­lan­gen.

Von dem Kauf­preis­rück­zah­lungs­an­spruch (27.300 €) und den er­stat­tungs­fä­hi­gen Ver­wen­dun­gen (665 € für die Win­ter­rei­fen und 299 € für den Heck­spoi­ler) hat der Klä­ger die von ihm ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen im We­ge der Auf­rech­nung in Ab­zug ge­bracht. Der An­spruch der Be­klag­ten auf Nut­zungs­er­satz er­gibt sich dem Grun­de nach aus § 346 II Nr. 1 BGB. Der Klä­ger hat hier­bei ei­nen Be­trag von 2.619,98 € zu­grun­de ge­legt, wo­bei er von ei­nem Fak­tor von 0,7 % des Kauf­prei­ses (un­ter Ein­schluss der ge­mach­ten Auf­wen­dun­gen in Hö­he von 1.184,30 €) pro ge­fah­re­ne 1.000 km aus­geht. Der Be­trag von 0,7 % ent­spricht der Span­ne von 0,4 %–1,0 %, die in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur ver­wen­det wird (vgl. Pa­landt/Grün­berg, a. a. O., § 346 Rn. 10; MünchKomm-BGB/Gai­er, 5. Aufl., § 346 Rn. 27 ff.). Der Se­nat hält den vom Klä­ger zu­grun­de ge­leg­ten Be­trag für zu­tref­fend. Der Se­nat konn­te hier den Be­trag nach § 287 ZPO schät­zen, oh­ne in­so­weit ein wei­te­res Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ein­zu­ho­len (vgl. Pa­landt/Grün­berg, a. a. O., § 346 Rn. 10). Für die Ver­wen­dung ei­nes hö­he­ren oder nied­ri­ge­ren Be­trags be­stand kein An­lass. Zwar ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass Neu­wa­gen der Ober­klas­se zu­neh­mend ei­ne Lauf­leis­tung von mehr als 150.000 km er­war­ten las­sen und hier die An­set­zung ei­nes et­was ge­rin­ge­ren Pro­zent­sat­zes in Be­tracht kommt (vgl. OLG Karls­ru­he, Urt. v. 07.03.2003 – 14 U 154/01, NJW 2003, 1950; sie­he aber auch OLG Braun­schweig, Urt. v. 06.08.1998 – 2 U 56/98, NJW-RR 1998, 1586). Vor­lie­gend han­del­te es sich je­doch um ei­nen Pkw, der nicht der Ober­klas­se, son­dern der ge­ho­be­nen Mit­tel­klas­se zu­zu­ord­nen ist. Da­her er­scheint ei­ne Pro­zent­zahl von 0,7 % pro ge­fah­re­ne 1.000 Ki­lo­me­ter den Um­stän­den nach an­ge­mes­sen. Es er­scheint auch zu­tref­fend, bei der Schät­zung die vom Klä­ger vor­ge­nom­me­nen Auf­wen­dun­gen zu be­rück­sich­ti­gen, da die­se ih­rer­seits – wenn auch nicht voll­stän­dig – von der Be­klag­ten im We­ge des Ver­wen­dungs­er­sat­zes grund­sätz­lich zu er­stat­ten sind.

Der Klä­ger hat ei­ne un­be­ding­te Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten be­an­tragt. Er kann al­ler­dings nur Zah­lung Zug um Zug ge­gen Rück­ge­währ des Pkw ver­lan­gen (§ 348 BGB) …

Der Klä­ger kann auch die Er­stat­tung der Kos­ten für die Zu­las­sung ei­nes neu­en Fahr­zeugs in Hö­he von 31,80 € und die Kos­ten für neue Kfz-Kenn­zei­chen in Hö­he von 22 € ver­lan­gen. Der An­spruch er­gibt sich in­so­weit aus §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB. Der Klä­ger hat ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Nach­lie­fe­rung ei­nes Pkw des ent­spre­chen­den Typs mit ent­spre­chen­der Aus­stat­tung gel­tend ge­macht (§ 439 I Fall 2 BGB). Die Be­klag­te ist die­sem Be­geh­ren nicht nach­ge­kom­men, so­dass nach Ab­lauf der Frist ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung be­steht. Für ein feh­len­des Ver­tre­ten­müs­sen der Be­klag­ten mit Blick auf den gel­tend ge­mach­ten Nach­lie­fe­rungs­an­spruch (§ 280 I 2 BGB) ist nichts er­sicht­lich und auch nichts vor­ge­tra­gen. Die Kos­ten in Hö­he von 31,80 € bzw. 22 € wä­ren bei ord­nungs­ge­mä­ßer Nach­lie­fe­rung auch nicht an­ge­fal­len, da sie von der Be­klag­ten zu tra­gen ge­we­sen wä­ren (vgl. § 439 II BGB).

Er­stat­tung der Ver­si­che­rungs­prä­mie in Hö­he von 216,62 € kann der Klä­ger dem­ge­gen­über nicht ver­lan­gen. Der Klä­ger stützt sich dies­be­züg­lich vor al­lem dar­auf, dass die Be­klag­te den Pkw nicht zu­rück­ge­nom­men und die­sen auch nicht ab­ge­mel­det hat. Die Nicht­rück­nah­me des Pkw trotz ent­spre­chen­der Auf­for­de­rung führt da­zu, dass sich die Be­klag­te im An­nah­me­ver­zug be­fand (§ 299 BGB). Er­fül­lungs­ort für die Rück­nah­me war der Sitz des Rück­tritts­be­rech­tig­ten (vgl. nur Gro­the, in: Bam­ber­ger/Roth, BGB, § 346 Rn. 16). Aus den Vor­schrif­ten über den An­nah­me­ver­zug er­gibt sich je­doch kein An­spruch auf Über­nah­me die­ser Kos­ten. Dies gilt ins­be­son­de­re auch für den An­spruch aus § 304 BGB. Zwar kön­nen im Fal­le ei­nes An­nah­me­ver­zugs des Gläu­bi­gers – hier der Be­klag­ten als Gläu­bi­ge­rin des Rück­ge­währan­spruchs – die not­wen­di­gen Er­hal­tungs­kos­ten ver­langt wer­den. Je­den­falls die Kfz-Haft­pflicht­ver­si­che­rung wird man je­doch kaum un­ter § 304 BGB fas­sen kön­nen, da sich die­se nicht auf die Er­hal­tung der Sa­che be­zieht, son­dern auf die Ge­fah­ren, die sich aus der Be­nut­zung des Fahr­zeugs er­ge­ben. In je­dem Fall hät­te der Klä­ger den Um­stän­den nach, so­weit er auf ei­ne Wei­ter­be­nut­zung des Pkw ver­zich­te­te, die von ihm zu­vor ab­ge­schlos­se­nen Ver­si­che­rungs­ver­trä­ge selbst kün­di­gen kön­nen. So­weit er die­se nicht ge­kün­digt hat, ist von ei­nem über­wie­gen­den Mit­ver­schul­den aus­zu­ge­hen, das ei­nen An­spruch aus­schließt (§ 254 BGB).

Der Klä­ger war durch den An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten auch nicht dar­an ge­hin­dert, das Fahr­zeug ab­zu­mel­den und die Ver­si­che­rungs­ver­trä­ge zu kün­di­gen. Al­lein der Um­stand, dass sich das Fahr­zeug zeit­wei­lig bei ei­ner DE­KRA-Un­ter­su­chung be­fand, steht ei­ner Ab­mel­dung des Fahr­zeugs und der Kün­di­gung der Ver­si­che­rungs­ver­trä­ge durch den Klä­ger nicht ent­ge­gen. Die DE­KRA war nach Durch­füh­rung der Un­ter­su­chung of­fen­kun­dig oh­ne Wei­te­res her­aus­ga­be­be­reit, was sich be­reits dar­aus er­gibt, dass der Klä­ger nach­fol­gend ein Pri­vat­gut­ach­ten über das Fahr­zeug in Auf­trag ge­ge­ben hat. Fer­ner war der Klä­ger im Be­sitz des Kfz-Briefs. Die Ab­mel­dung des Fahr­zeugs und die Kün­di­gung der Ver­trä­ge wä­ren dem Klä­ger da­her oh­ne Wei­te­res mög­lich und auch zu­mut­bar ge­we­sen.

Dass die Be­klag­te das Fahr­zeug nicht selbst ab­ge­mel­det hat, führt eben­falls nicht zu ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klä­gers. So­lan­ge die Be­klag­te den Pkw noch nicht zu­rück­ge­nom­men hat­te, lag es al­lein beim Klä­ger – als dem Hal­ter des Fahr­zeugs –, das Fahr­zeug ge­ge­be­nen­falls ab­zu­mel­den und die Ver­si­che­rungs­ver­trä­ge zu kün­di­gen. So­weit man in­so­weit von ei­ner (Ne­ben-)Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten aus dem Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis aus­ge­hen kann, liegt ein über­wie­gen­des Mit­ver­schul­den des Klä­gers vor, das ei­nen An­spruch aus­schließt.

Es be­steht auch kein An­spruch auf die vom Klä­ger gel­tend ge­mach­ten Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten. Zwar sind die­se grund­sätz­lich ge­mäß §§ 280, 286 BGB er­stat­tungs­fä­hig. Dies gilt je­doch nur in­so­weit, als es sich um im Ein­zel­fall sach­dien­li­che Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten han­delt (et­wa Un­berath, in: Bam­ber­ger/Roth, a. a. O., § 286 Rn. 73). Vor­lie­gend hat­te der Klä­ger be­reits in meh­re­ren Schrei­ben – na­ment­lich in den Schrei­ben vom 21.02.2005, 14.03.2005 und 21.03.2005 – Nach­lie­fe­rung ver­langt und im Schrei­ben vom 21.03.2005 den Rück­tritt er­klärt, die­sen al­ler­dings mit ei­nem Nach­lie­fe­rungs­ver­lan­gen ver­bun­den. Die Gel­tend­ma­chung ei­nes Nach­lie­fe­rungs­an­spruchs und die – gleich­zei­ti­ge – Er­klä­rung des Rück­tritts sind in sich wi­der­sprüch­lich, da ein Nach­lie­fe­rungs­an­spruch nur so­lan­ge be­ste­hen kann, als (noch) nicht vom Kauf­ver­trag zu­rück­ge­tre­ten wor­den ist. Ent­schei­dend ist aber, dass die Be­klag­te im Schrei­ben vom 12.04.2005 je­de Ver­pflich­tung aus dem Kauf­ver­trag ein­deu­tig und ab­schlie­ßend ab­ge­lehnt hat. Es war da­her dem Klä­ger er­sicht­lich, dass die Be­klag­te auf (wei­te­re) Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren eben­so we­nig ein­ge­hen wür­de wie auf ein Rück­zah­lungs­ver­lan­gen. Lehnt der Schuld­ner aber ei­ne Leis­tung ernst­haft und end­gül­tig ab, sind wei­te­re Mah­nun­gen nicht mehr sach­dien­lich (BGH, VersR 1974, 639 [642]).