Kommt es bei ei­nem Neu­wa­gen der ge­ho­be­nen Mit­tel­klas­se, der mit ei­nem Au­to­ma­tik­ge­trie­be aus­ge­stat­tet ist, im Fall der plötz­li­chen Be­schleu­ni­gung bei ei­ner Ge­schwin­dig­keit von ca. 40–50 km/h zu ei­ner Ver­zö­ge­rung der Zu­rück­schal­tung, ei­nem spür­ba­ren Schalt­stoß und ei­ner Un­ter­bre­chung im Kraft­fluss von bis zu ei­ner Se­kun­de, so ist dies kein nur un­er­heb­li­cher Man­gel i. S. des § 323 V 2 BGB.

OLG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 18.01.2008 – I-17 U 2/07

Sach­ver­halt: Die Par­tei­en strei­ten um die Rück­ab­wick­lung ei­nes Lea­sing­ver­trags we­gen an­geb­li­cher Män­gel am Ge­trie­be des ge­leas­ten Fahr­zeugs. Die­ses wur­de im Fe­bru­ar 2002 pro­du­ziert und stand 18 Mo­na­te un­ver­kauft bei ei­nem Händ­ler. Die Soft­ware der Ge­trie­be­elek­tro­nik hat­te den Ent­wick­lungs­stand der 46. Ka­len­der­wo­che des Jah­res 2001.

Am 11.09.2003 leas­te der Klä­ger bei der D-Lea­sing GmbH (Lea­sing­ge­be­rin) ein „Neu­fahr­zeug“. Dem Lea­sing­ver­trag la­gen ein kal­ku­lier­ter Kauf­preis von 38.875 € net­to, ei­ne drei­jäh­ri­ge Ver­trags­lauf­zeit, ein Rest­wert von 55,5 % und mo­nat­li­che Lea­sing­ra­ten von 450 € zu­grun­de. Nach ih­ren All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen trat die Lea­sing­ge­be­rin, die das Fahr­zeug bei der Be­klag­ten er­warb, sämt­li­che An­sprü­che im Zu­sam­men­hang mit Sach­män­geln des Fahr­zeugs an den Klä­ger ab. Das Fahr­zeug wur­de dem Klä­ger am 18.09.2003 über­ge­ben.

Am 06.10.2003 rüg­te der Klä­ger Män­gel an der Ge­trie­be­schal­tung. Die­sen Man­gel be­hob die Be­klag­te nicht. Am 22.1.2004 rüg­te der Klä­ger er­neut, dass das Au­to­ma­tik­ge­trie­be nicht rich­tig schal­te. Die da­nach von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­ne Nach­bes­se­rung blieb ver­geb­lich. Auch nach­dem der TÜV am 05.02.2004 ei­ne deut­li­che Ver­zö­ge­rung im An­spre­chen der Ge­trie­be­au­to­ma­tik fest­ge­stellt hat­te, blieb ein wei­te­rer Nach­bes­se­rungs­ver­such der Be­klag­ten im März 2004 er­folg­los. Am 28.04.2004 er­klär­te der Klä­ger den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. In ei­nem selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren stell­te der Sach­ver­stän­di­ge fest, dass es bei ei­ner Fahr­ge­schwin­dig­keit von ca. 40–50 km/h im fünf­ten bzw. vier­ten Gang mit plötz­li­cher Be­schleu­ni­gung zeit­wei­se im Schalt­vor­gang zu ei­ner Ver­zö­ge­rung der Zu­rück­schal­tung, zum kurz­zei­ti­gen Auf­tou­ren des Mo­tors (Dreh­zahl­an­stieg) so­wie nach Ab­schluss des Schalt­vor­gangs zu ei­nem spür­ba­ren Schalt­stoß kom­me, und dass kurz­zei­tig ein „Loch“ im Kraft­fluss vor­han­den sei. Die­se Män­gel tre­ten nur zeit­wei­se in be­stimm­ten Fahr­si­tua­tio­nen auf und sind nicht stän­dig re­pro­du­zier­bar. Das Feh­len des Kraft­flus­ses liegt im Ein-Se­kun­den-Be­reich.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und aus­ge­führt, An­sprü­che we­gen des Al­ters des Fahr­zeugs sei­en ver­jährt. Hin­sicht­lich des Ge­trie­be lie­ge kein Man­gel vor, weil der Sach­ver­stän­di­ge nicht fest­ge­stellt ha­be, dass die­ser Zu­stand nicht dem da­ma­li­gen Stand der Tech­nik al­ler ver­gleich­ba­ren Fahr­zeu­ge ent­spro­chen ha­be. Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Der Klä­ger hat aus ab­ge­tre­te­nem Recht ei­nen An­spruch auf Rück­ab­wick­lung und da­mit auf Zah­lung des Kauf­prei­ses … ge­mäß §§ 437 Nr. 2, 323, 440 BGB i. V. mit § 346 I BGB.

1. Der Klä­ger kann aus ab­ge­tre­te­nem Recht kla­gen …

2. Das Wand­lungs­be­geh­ren ist be­grün­det.

a) Die Kauf­sa­che (der Pkw) war bei Ge­fahr­über­gang mit ei­nem Man­gel be­haf­tet (§ 434 BGB). Die Kauf­sa­che weicht von der Nor­mal­be­schaf­fen­heit ab. Die ge­ra­de­zu sprich­wört­li­che Qua­li­tät der Be­klag­ten, mit der sie öf­fent­lich wirbt und die sich in dem Preis­ni­veau aus­drückt, ist je­den­falls in dem Seg­ment der obe­ren Mit­tel­klas­se der X-Klas­se da­durch ge­kenn­zeich­net, dass sich ih­re Pro­duk­te durch ein be­son­de­res Maß an Qua­li­tät, tech­ni­scher Zu­ver­läs­sig­keit und Rei­fe und über­durch­schnitt­li­chem Kom­fort aus­zeich­nen. Das dem Klä­ger ge­lie­fer­te Fahr­zeug wies ein Scha­dens­bild auf, das mit die­sem von den Ver­trags­par­tei­en vor­aus­ge­setz­ten Zu­stand un­ver­ein­bar war.

Un­mit­tel­bar nach der Über­ga­be wies das Fahr­zeug Pro­ble­me mit dem Ge­trie­be auf. Bei ei­ner Fahr­ge­schwin­dig­keit von ca. 40–50 km/h kam es im fünf­ten bzw. vier­ten Gang mit plötz­li­cher Be­schleu­ni­gung zeit­wei­se im Schalt­vor­gang zu ei­ner Ver­zö­ge­rung der Zu­rück­schal­tung, zum kurz­zei­ti­gen Auf­tou­ren des Mo­tors (Dreh­zahl­an­stieg) so­wie nach Ab­schluss des Schalt­vor­gan­ges zu ei­nem spür­ba­ren Schalt­stoß. Fer­ner ist kurz­zei­tig ein „Loch“ im Kraft­fluss bis zum Be­reich bis zu ei­ner Se­kun­de vor­han­den. Die­se Män­gel sind be­wie­sen, denn das Be­wei­s­er­geb­nis aus dem selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren steht ei­ner Be­weis­auf­nah­me vor dem Pro­zess­ge­richt ge­mäß § 493 I ZPO gleich.

Un­er­heb­lich ist die Be­haup­tung der Be­klag­ten, dass bei al­len Fahr­zeu­gen des­sel­ben Typs … die­se Män­gel auf­trä­ten. Bei so­ge­nann­ten Se­ri­en­feh­lern oder Kon­struk­ti­ons­feh­lern an Kraft­fahr­zeu­gen kann bei der Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ein Man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB vor­liegt, als Ver­gleichs­maß­stab nicht al­lein auf Fahr­zeu­ge des glei­chen Typs ab­ge­stellt wer­den. Viel­mehr ist ein her­stel­ler­über­grei­fen­der Ver­gleich an­zu­stel­len. Maß­stab ist das Ni­veau, das nach Typ, Al­ter und Lauf­leis­tung ver­gleich­ba­re Fahr­zeu­ge an­de­rer Her­stel­ler er­rei­chen und das der Markt­er­war­tung ent­spricht (OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.06.2005 – I-3 U 12/04, MDR 2006, 442; OLG Ol­den­burg, DAR 2000, 219; OLG Düs­sel­dorf, NJW-RR 1997, 1211; OLG Köln, MDR 1991, 943 = NJW-RR 1991, 1340). Der Se­nat folgt nicht der Ein­schät­zung des Land­ge­richts, dass mit Au­to­ma­tik­ge­trie­ben aus­ge­rüs­te­ten gro­ßen Li­mou­si­nen an­de­rer Her­stel­ler … eben­falls ein ver­gleich­ba­rer Man­gel an­haf­tet. Zwar hat der Sach­ver­stän­di­ge bei sei­ner münd­li­chen An­hö­rung die Fra­ge da­nach nicht als Gut­ach­ter be­ant­wor­ten kön­nen, weil er ein Gut­ach­ten zur Be­ant­wor­tung ei­ner der­ar­ti­gen Be­weis­fra­ge nicht be­auf­tragt er­hal­ten und die ent­spre­chen­den Fahr­zeu­ge nicht ein­ge­hend in gro­ßer An­zahl ge­tes­tet hat.

Der Se­nat braucht das von der Be­klag­ten be­an­trag­te Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten nicht ein­zu­ho­len und die von dem Klä­ger be­nann­ten Zeu­gen ver­schie­de­ner Au­to­mo­bil­her­stel­ler nicht zu ver­neh­men, da die Fra­ge we­gen Of­fen­kun­dig­keit kei­nes Be­wei­ses be­darf (§ 291 ZPO). Es ist nicht nur den Mit­glie­dern des Se­nats be­kannt, son­dern auch all­ge­mein­kun­dig, weil ei­ner be­lie­big gro­ßen An­zahl von Men­schen pri­vat be­kannt und oh­ne Wei­te­res zu­ver­läs­sig wahr­nehm­bar, dass Fahr­zeu­ge deut­scher Her­stel­ler in dem Be­reich der Pre­mium­mar­ken in dem Seg­ment der ge­ho­be­nen Mit­tel­klas­se auch schon im Jahr 2002 selbst­ver­ständ­lich kein Ge­trie­be hat­ten, bei dem man mit ei­ner Ver­zö­ge­rung der Zu­rück­schal­tung, ei­nem kurz­zei­ti­gen Auf­tou­ren des Mo­tors, ei­nem spür­ba­ren Schalt­stoß oder ei­nem Loch im Kraft­fluss hät­te rech­nen müs­sen.

b) Es be­durf­te kei­ner wei­te­ren Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung. Nach § 440 Satz 1 BGB be­darf es ei­ner Frist­set­zung nicht, wenn die dem Käu­fer zu­ste­hen­de Art der Nach­er­fül­lung fehl­ge­schla­gen ist. Nach Satz 2 die­ser Vor­schrift gilt nach dem er­folg­lo­sen zwei­ten Ver­such die Nach­bes­se­rung als fehl­ge­schla­gen, wenn sich nicht ins­be­son­de­re aus der Art der Sa­che oder des Man­gels oder den sons­ti­gen Um­stän­den et­was an­de­res er­gibt. Der Klä­ger gab so­gar drei­ma­lig Ge­le­gen­heit zur Nach­bes­se­rung … Im Üb­ri­gen war ei­ne Frist­set­zung ent­behr­lich, weil die Be­klag­te von An­fang an, ins­be­son­de­re aus­drück­lich im An­walts­schrei­ben vom 26.5.2004, bis zum En­de der Be­ru­fungs­in­stanz den Man­gel leug­ne­te und die Re­pa­ra­tur­leis­tung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­ger­te (§ 323 II Nr. 1 BGB).

c) Der Klä­ger hat den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag ge­gen­über der Be­klag­ten auch er­klärt (§ 349 BGB).

d) Das Rück­tritts­recht ist nicht we­gen ei­nes un­er­heb­li­chen Man­gels aus­ge­schlos­sen ge­mäß § 323 V 2 BGB. Die durch das Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz mit Wir­kung zum 01.01.2002 ein­ge­führ­te Vor­schrift des § 323 V 2 BGB löst un­ter an­de­rem die bis­her für das Kauf­recht maß­geb­li­che Re­ge­lung des § 459 I 2 BGB a.F. ab. Wäh­rend nach der frü­he­ren Ge­set­zes­la­ge die Ge­währ­leis­tungs­haf­tung des Ver­käu­fers bei Un­er­heb­lich­keit ins­ge­samt ent­fiel, wird nach dem hier un­ter Be­rück­sich­ti­gung von Art. 229 § 5 EGBGB an­wend­ba­ren neu­en Recht le­dig­lich die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags aus­ge­schlos­sen, und dem Käu­fer bleibt nur das Recht auf Min­de­rung und der An­spruch auf klei­nen Scha­dens­er­satz auch bei Un­er­heb­lich­keit des Man­gels er­hal­ten.

Die Ab­gren­zung zwi­schen er­heb­li­chem und un­er­heb­li­chem Man­gel ist im Ge­setz nicht ge­re­gelt. Die Prü­fung der Er­heb­lich­keit er­for­dert ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­ab­wä­gung (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.06.2005 – I-3 U 12/04, MDR 2006, 442). Die Be­deu­tung des Man­gels ist da­bei nach der Ver­kehrs­an­schau­ung und den Um­stän­den des Ein­zel­falls zu wür­di­gen, wo­bei auch der er­for­der­li­che Auf­wand für ei­ne Män­gel­be­sei­ti­gung als Kri­te­ri­um be­rück­sich­tigt wer­den kann. Da § 437 Nr. 2 BGB bei Vor­lie­gen ei­nes Man­gels auf die den Rück­tritt von ge­gen­sei­ti­gen Ver­trä­gen be­tref­fen­de Vor­schrift des § 323 BGB ver­weist, ist an­ders als bei § 459 I 2 BGB a.F. über das Merk­mal der Pflicht­wid­rig­keit auch an ein Ver­hal­ten des Schuld­ners und den Ver­trags­in­halt an­zu­knüp­fen.

aa) Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten von über 10 % des Kauf­prei­ses kön­nen ein In­diz für ei­nen er­heb­li­chen Man­gel und Kos­ten un­ter 3 % des Kauf­prei­ses ein In­diz ge­gen ei­nen er­heb­li­chen Man­gel sein (OLG Düs­sel­dorf, Beschl. v. 27.02.2004 – I-3 W 21/04, NJW-RR 2004, 1060 [1061]), wo­bei ei­ne fes­te Gren­ze von 10 % nicht fest­ge­legt ist. Der Se­nat kann die für die Män­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­li­chen Kos­ten nicht be­rück­sich­ti­gen, da sie nicht in zu­läs­si­ger Wei­se mit­ge­teilt wur­den …

bb) Un­ab­hän­gig von der Hö­he der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten ist von ei­nem er­heb­li­chen Man­gel aus­zu­ge­hen, für den ein Rück­tritts­recht zu­zu­bil­li­gen und ei­ne Ver­wei­sung auf ei­ne Min­de­rung nicht aus­rei­chend ist. Bei ei­nem X, der als Neu­wa­gen ver­kauft wur­de und mit Um­satz­steu­er ei­nen Ver­kaufs­preis von über 45.000 € er­reicht, ge­hen die Par­tei­en auf­grund des An­spruchs der Mar­ke im Markt, der hoch­wer­ti­gen Bau­rei­he, der Tat­sa­che ei­nes Neu­fahr­zeugs und des ho­hen Prei­ses von be­son­de­rer Qua­li­tät, tech­ni­scher Zu­ver­läs­sig­keit und Rei­fe und über­durch­schnitt­li­chem Kom­fort aus, so­dass auf­grund der Pflicht der Be­klag­ten zur man­gel­frei­en Lie­fe­rung (§ 433 I 2 BGB) die Schwel­le der Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung be­son­ders nied­rig liegt. Das man­gel­haf­te Ge­trie­be ist nicht nur von op­ti­scher Be­deu­tung (wie et­wa ei­ne de­fek­te Kunst­stoff­hal­te­rung an der Tür­ver­klei­dung bei ei­nem Pkw … zum Preis von 7.500  € [LG Kiel, Urt. v. 03.11.2004 – 12 O 90/04, DAR 2005, 38] oder ein man­gel­haf­tes Re­ser­ve­rad bei ei­nem … für 6.090 € [vgl. OLG Düs­sel­dorf, Beschl. v. 27.02.2004 – I-3 W 21/04, NJW-RR 2004, 1060]). Im Ge­gen­teil ist das Ge­trie­be für den Be­trieb des Fahr­zeu­ges we­sent­lich, weil beim Aus­fall des Au­to­ma­tik­ge­trie­bes oder auch nur bei ei­ner Ver­zö­ge­rung der Schal­tung im Rah­men ei­ner Ge­fahr­si­tua­ti­on das Fahr­zeug nicht si­cher ge­fah­ren wer­den kann. Da­ge­gen kann nicht ar­gu­men­tiert wer­den, dass ein Fahr­zeug mit dem hier vor­lie­gen­den Ge­trie­be zu­nächst noch fahr­be­reit sei. Der Klä­ger kann näm­lich nicht über­se­hen, ob und wann der Man­gel des Ge­trie­bes auf­tre­ten wird, in wel­cher Ver­kehrs­si­tua­ti­on er auf die Leis­tun­gen ei­nes ord­nungs­ge­mäß funk­tio­nie­ren­den Ge­trie­bes auch im Ein-Se­kun­den-Be­reich an­ge­wie­sen sein wird, und ob und wann das Ge­trie­be ganz aus­fal­len wird. Es ist für ei­nen Fah­rer be­son­ders un­an­ge­nehm, wenn er sich wie hier auf das Auf­tre­ten des Man­gels nicht ein­stel­len kann, son­dern von ihm auf­grund feh­len­der Re­pro­du­zier­bar­keit und Er­kenn­bar­keit in ei­ner Fahr­si­tua­ti­on plötz­lich deut­lich wahr­nehm­bar über­rascht wird. Al­lein des­we­gen liegt in dem Man­gel nicht nur ein Kom­fort­man­gel, son­dern auch ein die Ver­kehrs­si­cher­heit ge­fähr­den­der Man­gel.

e) Das Fahr­zeug ist auch nicht ge­mäß § 377 II HGB ge­neh­migt wor­den …

f) Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob das Fahr­zeug auch auf­grund sei­ner Ei­gen­schaft als La­ger­fahr­zeug man­gel­haft war, und ob die in­so­weit er­ho­be­ne Ein­re­de der Ver­jäh­rung durch­greift …