OLG Ros­tock, Ur­teil vom 11.07.2007 – 6 U 2/07

Sach­ver­halt: Der Klä­ger macht ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses für ei­nen – dritt­fi­nan­zier­ten – Ge­braucht­wa­gen Zug um Zug ge­gen Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs gel­tend.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Es hat aus­ge­führt, dem Klä­ger ste­he kein An­spruch auf Rück­tritt vom Kauf­ver­trag zu (§§ 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 346 I BGB), weil die Be­klag­te kei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung (§ 434 I 1 BGB) ver­letzt ha­be.

Als Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung kom­me vor­lie­gend nicht die Zu­sa­ge in Be­tracht, das Fahr­zeug sei ab­ge­se­hen von ei­nem un­strei­ti­gen Heck­scha­den un­fall­frei. Denn die An­ga­be ei­nes be­stimm­ten Scha­dens füh­re nicht zu der Ver­ein­ba­rung, an­de­re Schä­den sei­en nicht vor­han­den. Zwar ha­be der in den Kauf­ver­trag auf­ge­nom­me­ne Un­fall­scha­den nicht dem tat­säch­li­chen Scha­den­sum­fang ent­spro­chen, denn der Zeu­ge B, ein Vor­be­sit­zer des Fahr­zeugs, ha­be ge­schil­dert, dass er selbst mit dem Pkw ei­nen To­tal­scha­den er­lit­ten ha­be. Gleich­wohl müs­se die Be­klag­te für die­sen Scha­den nicht auf­grund ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung oder -ga­ran­tie ein­ste­hen. Sie ha­be das Fahr­zeug – un­wi­der­spro­chen – nicht von dem Zeu­gen B, son­dern ei­nem Au­to­händ­ler er­wor­ben. In des­sen In­se­rat sei der Pkw mit ei­nem Heck­scha­den und ei­ner Ge­samt­lauf­leis­tung von 77.600 km be­schrie­ben wor­den. Die Be­klag­te ha­be das Fahr­zeug mit die­sem Heck­scha­den ge­kauft, re­pa­riert und an­schlie­ßend dem TÜV vor­ge­stellt, durch den kei­ne Män­gel fest­ge­stellt wor­den sei­en.

Auf­grund des ihr be­kann­ten Heck­scha­dens sei die Be­klag­te als Ge­braucht­wa­gen­händ­le­rin zwar ver­pflich­tet ge­we­sen, wei­te­re Nach­for­schun­gen zu dem Scha­dens­bild am Fahr­zeug an­zu­stel­len. Mit der Re­pa­ra­tur des Fahr­zeugs sei sie die­ser Un­ter­su­chungs­pflicht in­des nach­ge­kom­men, oh­ne da­bei wei­ter­ge­hen­de Be­schä­di­gun­gen ge­fun­den zu ha­ben. Sie ha­be sich mit­hin durch die Re­pa­ra­tur Ge­wiss­heit über das Aus­maß des Scha­dens ver­schafft. Dar­über ha­be sie im Kauf­ver­trag auf­ge­klärt. Die Be­klag­te ha­be so­mit kei­nen Wis­sens­vor­sprung ge­gen­über dem Klä­ger ge­habt, wes­halb nicht an­ge­nom­men wer­den kön­ne, sie ha­be über den Heck­scha­den hin­aus für ei­ne Un­fall­frei­heit des Fahr­zeugs ein­ste­hen wol­len. Der in­so­fern be­weis­pflich­ti­ge Klä­ger ha­be auch nicht nach­zu­wei­sen ver­mocht, dass die Be­klag­te den Scha­den ba­ga­tel­li­siert oder Kennt­nis vom tat­säch­li­chen Scha­den­sum­fang ge­habt ha­be. Die Be­klag­te tref­fe da­her nicht der Vor­wurf fahr­läs­si­ger Un­kennt­nis.

Auch we­gen des im Kauf­ver­trag an­ge­ge­be­nen Ki­lo­me­ter­stands kön­ne der Klä­ger kei­ne Rück­ab­wick­lung des Ver­tra­ges ver­lan­gen. Nach herr­schen­der Recht­spre­chung sei die ein­fa­che Ki­lo­me­ter­an­ga­be als Zu­si­che­rung ei­ner an­nä­hernd gro­ßen, in ge­wis­sen To­le­ranz­gren­zen va­ria­blen Fahr­leis­tung zu be­han­deln. Die Zu­si­che­rung be­zie­he sich al­so nicht auf den ex­ak­ten Ki­lo­me­ter­stand. Der Käu­fer müs­se red­lich da­von aus­ge­hen, dass selbst ei­nem Ge­braucht­wa­gen­händ­ler bei sorg­fäl­ti­ger Prü­fung ge­wis­se Ab­wei­chun­gen zwi­schen der Ta­cho­me­ter­an­ga­be und der tat­säch­li­chen Ge­samt­fahr­leis­tung un­be­kannt blie­ben und er da­für kei­ne Ge­währ über­neh­men wol­le. Bei der hier fest­ge­stell­ten Dif­fe­renz von gut 7.000 km sei­en die Gren­zen für ei­ne to­le­ra­ble Ab­wei­chung noch ge­wahrt. Hin­zu kom­me, dass der Ki­lo­me­ter­stand und die da­mit ver­bun­de­ne Ge­samt­fahr­leis­tung für den Ent­schluss des Klä­gers zum Kauf nicht maß­geb­lich ge­we­sen sei­en. Denn der Klä­ger ha­be nicht vor­ge­tra­gen, dass bei den Kauf­ver­hand­lun­gen zwi­schen den Par­tei­en über den Ta­cho­me­ter­stand bzw. die Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs ge­spro­chen wor­den sei. Im Üb­ri­gen lä­gen auch kei­ne An­halts­punk­te da­für vor, dass die Be­klag­te die be­zeich­ne­te Ab­wei­chung ha­be er­ken­nen kön­nen.

Schließ­lich ha­be die Be­klag­te – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers – den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag nicht durch das An­ge­bot zur ein­ver­nehm­li­chen Auf­he­bung des Kauf­ver­trags an­er­kannt. Das An­ge­bot selbst ha­be der Klä­ger nie an­ge­nom­men.

Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te zum Teil Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … 1. Auf den ei­ge­nen Be­ru­fungs­vor­trag ver­mag der Klä­ger den Teil­er­folg sei­nes Rechts­mit­tels in­des nicht zu stüt­zen. An­sprü­che aus ei­ner ver­trag­li­chen Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung will der Klä­ger nach sei­ner ei­ge­nen Dar­stel­lung nicht gel­tend ma­chen, weil die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen nicht ge­ge­ben sind. Ent­spre­chend hat das Land­ge­richt ge­ur­teilt, Rechts­feh­ler wer­den in­so­weit mit der Be­ru­fungs­be­grün­dung nicht the­ma­ti­siert.

2. Der Klä­ger gibt an, sein Be­geh­ren auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags be­grün­de sich statt­des­sen aus dem Auf­fang­tat­be­stand des § 434 I 2 Nr. 2 BGB, und zwar so­wohl be­züg­lich ei­nes von ihm ge­rüg­ten Un­fall­scha­dens (über den Heck­scha­den hin­aus) so­wie in Be­zug auf die Ab­wei­chung von tat­säch­li­cher Mo­tor­lauf­leis­tung und dem Ta­cho­me­ter­stand im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses. Ob die­ser An­sicht zu fol­gen ist, wor­an nach Auf­fas­sung des Se­nats nicht un­er­heb­li­che Zwei­fel an­zu­brin­gen sind, be­darf im Er­geb­nis kei­ner nä­he­ren Un­ter­su­chung.

3. Denn dem Klä­ger steht aus ei­ner von der Be­klag­ten ab­ge­ge­be­nen Be­schaf­fen­heits­ga­ran­tie (§ 443 I BGB) zur Über­ein­stim­mung von Ta­cho­me­ter­stand und tat­säch­li­cher Mo­tor­lauf­leis­tung, die sich als tat­säch­lich feh­ler­haft her­aus­ge­stellt hat, ein Recht zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag (§§ 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB) zu.

a) Im Rah­men ei­nes Kauf­ver­trags ist die Ga­ran­tie ei­ne Ver­ein­ba­rung, in der der Ver­käu­fer oder ein Drit­ter die Ge­währ da­für über­nimmt, dass die ver­kauf­te Sa­che zur Zeit des Ge­fahr­über­gangs ei­ne be­stimm­te Be­schaf­fen­heit auf­weist (Be­schaf­fen­heits­ga­ran­tie; vgl. Pa­landt/Putzo, BGB, 66. Aufl, § 443 Rn. 3). Die Ga­rantie­haf­tung be­steht ne­ben und un­ab­hän­gig von der Sach­män­gel­haf­tung aus § 437 BGB (Pa­landt/Putzo, a. a. O., § 443 Rn. 7). Da­bei kann sich die Ga­ran­tie auf die völ­li­ge Män­gel­frei­heit oder auf ein­zel­ne Be­schaf­fen­heits­merk­ma­le be­zie­hen (Pa­landt/Putzo, a. a. O., § 443 Rn. 11).

aa) Mit der Über­nah­me der Ga­ran­tie für die Be­schaf­fen­heit ei­ner Sa­che durch den Ver­käu­fer ist – eben­so wie mit der Über­nah­me ei­ner Ga­ran­tie i. S. des § 276 I 1 BGB – zu­min­dest auch die Zu­si­che­rung ei­ner Ei­gen­schaft der Sa­che nach frü­he­rem Recht (§ 459 II BGB a.F.) ge­meint. Die Über­nah­me ei­ner Ga­ran­tie setzt da­her – wie frü­her die Zu­si­che­rung ei­ner Ei­gen­schaft – vor­aus, dass der Ver­käu­fer in ver­trags­mä­ßig bin­den­der Wei­se die Ge­währ für das Vor­han­den­sein der ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit der Kauf­sa­che über­nimmt und da­mit sei­ne Be­reit­schaft zu er­ken­nen gibt, für al­le Fol­gen des Feh­lens die­ser Be­schaf­fen­heit ein­zu­ste­hen. Die­se Ein­stands­pflicht er­streckt sich bei der Ga­ran­tie­über­nah­me – eben­so wie ehe­mals bei der Ei­gen­schafts­zu­si­che­rung – auf die Ver­pflich­tung zum Scha­dens­er­satz, wo­bei Scha­dens­er­satz selbst dann zu leis­ten ist, wenn den Ver­käu­fer hin­sicht­lich des Feh­lens der ga­ran­tier­ten Be­schaf­fen­heit kein Ver­schul­den trifft (§ 276 I 1 BGB) oder dem Käu­fer der Man­gel in­fol­ge gro­ber Fahr­läs­sig­keit un­be­kannt ge­blie­ben ist (§ 442 I 2 BGB). Mit Rück­sicht auf die­se weit­rei­chen­den Fol­gen ist ins­be­son­de­re bei der An­nah­me ei­ner – grund­sätz­lich mög­li­chen – still­schwei­gen­den Über­nah­me ei­ner sol­chen Ein­stands­pflicht Zu­rück­hal­tung ge­bo­ten (vgl. zu al­lem BGH, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, NJW 2007, 1346 m. zahl­rei­chen w. Nachw.). Ob die­se Er­wä­gun­gen in glei­cher Wei­se auf den pri­va­ten Kfz-Ver­kauf An­wen­dung fin­den kön­nen (da­zu BGH, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, NJW 2007, 1346), be­darf hier kei­ner Ent­schei­dung, da es sich bei der Be­klag­ten un­strei­tig um ei­ne ge­werb­li­che Au­to­ver­käu­fe­rin han­delt.

bb) Vor­lie­gend ist der Ki­lo­me­ter­stand des ver­kauf­ten Fahr­zeugs von der Be­klag­ten im Kauf­ver­trags­for­mu­lar mit 77.602 an­ge­ge­ben wor­den. Ir­gend­wel­che Zu­sät­ze oder Ein­schrän­kun­gen – wie et­wa „lt. ab­ge­le­se­nem Ta­cho­me­ter“ oder „ge­mäß den An­ga­ben des Vor­be­sit­zers“ oder „oh­ne Ge­währ“ – wur­den hier­bei nicht an­ge­bracht. Er­teilt ein Kraft­fahr­zeug­händ­ler in die­ser Wei­se ei­ne An­ga­be über die Ge­samt­fahr­leis­tung ei­nes von ihm an­ge­bo­te­nen Ge­braucht­wa­gens, er­streckt sich die­se Er­klä­rung nicht aus­schließ­lich auf die zu­rück­ge­leg­te Fahr­stre­cke. Zu­ge­sagt wird auch ein be­stimm­ter Er­hal­tungs­zu­stand des Fahr­zeugs und ins­be­son­de­re des Mo­tors. Es wird näm­lich zu­gleich er­klärt, dass der Ver­schleiß­grad der mit­ge­teil­ten Ge­samt­fahr­leis­tung ent­spre­che, der Mo­tor al­so nicht we­sent­lich stär­ker ver­schlis­sen sei, als es die an­ge­ge­be­ne Lauf­leis­tung er­war­ten las­se (vgl. BGH, Urt. v. 18.02.1981 – VI­II ZR 72/80, NJW 1981, 1268, und in Ab­gren­zung da­zu BGH, Urt. v. 15.02.1984 – VI­II ZR 327/82, NJW 1984, 1454). Der Käu­fer kann bei ei­ner sol­chen oh­ne Ein­schrän­kung oder ei­nen deut­lich ge­gen­tei­li­gen Hin­weis er­teil­ten An­ga­be da­von aus­ge­hen, dass die Ki­lo­me­ter­an­ga­be sich auf die ent­schei­den­de Ge­samt­fahr­leis­tung be­zieht (vgl. BGH, Urt. v. 25.06.1975 – VI­II ZR 244/73, NJW 1975, 1693 [1694]; OLG Bre­men, Urt. v. 08.10.2003 – 1 U 40/03, NJW 2003, 3713; Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 66. Aufl., § 434 Rn. 72). Denn die tat­säch­li­che Lauf­leis­tung ei­nes Fahr­zeugs prägt re­gel­mä­ßig die be­rech­tig­ten Er­war­tun­gen des Käu­fers über den Wert des Fahr­zeugs und den zu zah­len­den Kauf­preis.

Nach der zi­tier­ten äl­te­ren höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ist in ei­ner der­ar­ti­gen Er­klä­rung ei­nes ge­werb­li­chen Ge­braucht­wa­gen­händ­lers nicht nur ei­ne blo­ße Be­schaf­fen­heits­an­ga­be, son­dern so­gar ei­ne Ei­gen­schafts­zu­si­che­rung i. S. des § 459 II BGB a.F. zu ver­ste­hen ge­we­sen (so auch OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.05.2006 – 1 U 132/05, SP 2007, 32). Dem­entspre­chend wer­tet der Se­nat mit der neu­es­ten Recht­spre­chung des BGH (Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, NJW 2007, 1346) ei­ne ent­spre­chen­de An­ga­be nach neu­em Kauf­recht nicht als rei­ne An­ga­be der Be­schaf­fen­heit; viel­mehr liegt dar­in zu­gleich ei­ne Be­schaf­fen­heits­ga­ran­tie. Will der Ver­käu­fer sol­che Rechts­fol­gen nicht ge­gen sich gel­ten las­sen, ist zu ver­lan­gen, dass er hin­rei­chend deut­lich ei­ne da­hin ge­hen­de Ein­schrän­kung der Be­kun­dung sei­nes Wil­lens zum Aus­druck bringt, da an­de­ren­falls der Käu­fer sich auf die be­son­de­re Er­fah­rung und Sach­kun­de des Händ­lers ver­lässt und in des­sen Er­klä­run­gen die Über­nah­me ei­ner Ga­ran­tie sieht (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, NJW 2007, 1346).

Ei­ne Be­schrän­kung des Wil­lens in die­ser Art hat die Be­klag­te im hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Fal­le we­der be­kun­det noch sonst zu er­ken­nen ge­ge­ben. Viel­mehr hat sie noch im Kauf­ver­trags­for­mu­lar ei­ne zwölf­mo­na­ti­ge Ge­währ­leis­tung auf den Zu­stand des Fahr­zeugs er­teilt.

b) Die von der Be­klag­ten im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses (25.03.2004) er­teil­te Ga­ran­tie­er­klä­rung zu ei­ner Ge­samt­fahr­leis­tung des Pkw von 77.602 km war falsch. Der Klä­ger hat die von ihm auf­ge­stell­te Be­haup­tung, das Fahr­zeug ha­be be­reits im Zeit­punkt ei­ner letz­ten Haupt­un­ter­su­chung am 16.07.2003 ei­nen Ki­lo­me­ter­stand von 84.110 km auf­ge­wie­sen, be­wie­sen. Denn ent­spre­chend hat der Un­ter­su­chungs­füh­rer bei der DE­KRA, der Zeu­ge W, aus­ge­sagt. Es ist al­so von ei­ner Ab­wei­chung der ga­ran­tier­ten Ki­lo­me­ter­lauf­leis­tung und dem tat­säch­li­chen Mo­tor­ver­schleiß in Hö­he von mind. 6.508 km (= 8,37 %) aus­zu­ge­hen. An­ge­sichts des Um­stands ei­ner ab­ge­ge­be­nen Be­schaf­fen­heits­ga­ran­tie kommt es auf die Fra­ge ei­nes Ver­schul­dens der Be­klag­ten und ei­ne fahr­läs­si­ge Un­kennt­nis ih­rer Sei­te von der Ab­wei­chung von Ta­cho­me­ter­stand und tat­säch­li­cher Ki­lo­me­ter­lauf­leis­tung nicht an.

c) Wird in Rech­nung ge­stellt, dass nicht nur ei­ne Be­schaf­fen­heits­an­ga­be, son­dern ei­ne Ga­ran­tie­er­klä­rung vor­liegt, so ver­mag der Se­nat die Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten – ent­ge­gen dem Land­ge­richt – wei­ter nicht als un­er­heb­lich i. S. von § 323 V 2 BGB zu wer­ten.

Die Er­heb­lich­keits­prü­fung er­for­dert ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­ab­wä­gung. Zu be­rück­sich­ti­gen sind vor al­lem der für ei­ne Män­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­li­che Auf­wand und bei ei­nem nicht be­heb­ba­ren Man­gel die von ihm aus­ge­hen­de funk­tio­nel­le oder äste­thi­sche Be­ein­träch­ti­gung, aber auch die Schwe­re des Ver­schul­dens des Schuld­ners. In der Re­gel in­di­ziert der Ver­stoß ge­gen ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung die Er­heb­lich­keit. An­ders wird es vor al­lem dann zu be­ur­tei­len sein, wenn die Be­sei­ti­gung von Män­geln der Kauf­sa­che im Ver­hält­nis zum Kauf­preis le­dig­lich ge­rin­ge Auf­wen­dun­gen er­for­dert bzw. bei un­be­heb­ba­ren Män­geln ei­ne nur ge­rin­ge Wert­min­de­rung zum Er­geb­nis hat – wo­bei Pro­zent­wer­te von 1 % (BGH, Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490 [3493]) oder 2–3 % (OLG Düs­sel­dorf, Beschl. v. 27.02.2004 – 3 W 21/04, NJW-RR 2004, 1060) noch to­le­ra­bel sein dürf­ten –, wenn der Man­gel in­ner­halb kur­zer Zeit von selbst ver­schwin­det oder oh­ne be­son­de­ren Auf­wand vom Gläu­bi­ger selbst be­ho­ben wer­den kann (zu al­lem auch Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 66. Aufl., § 323 Rn. 32 m. w. Nachw.).

Die (in­zwi­schen) un­strei­ti­ge Ab­wei­chung von Ki­lo­me­ter­stand laut Ta­cho und tat­säch­li­cher Mo­tor­lauf­leis­tung um min­des­tens 6.508 km lässt im hier zu ent­schei­den­den Fall ei­ne un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung aus­schlie­ßen. Denn schon die­se Dif­fe­renz – in Pro­zent­punk­ten 8,37 % – liegt au­ßer­halb ei­nes noch zu ak­zep­tie­ren­den To­le­ranz­be­reichs. Von da­her be­darf kei­ner nä­he­ren Un­ter­su­chung, ob zu­guns­ten des Klä­gers von ei­ner noch hö­he­ren Ki­lo­me­ter­lauf­leis­tung aus­zu­ge­hen ist. Es wirkt an­ge­sichts der Be­deu­tung der ge­lau­fe­nen Ki­lo­me­ter für ei­nen ge­brauch­ten Pkw auch un­mit­tel­bar ein­sich­tig, dass in ei­nem sol­chen hö­he­ren Ver­schleiß­grad des Mo­tors (als nach der Ga­ran­tie­an­ga­be an­zu­neh­men) kei­ne nur un­er­heb­li­che Wert­min­de­rung des Fahr­zeugs liegt. Bei den dem ge­werb­li­chen Kfz-Händ­ler ge­ge­be­nen tech­ni­schen Mög­lich­kei­ten, die tat­säch­li­che Ki­lo­me­ter­lauf­leis­tung selbst zu über­prü­fen bzw. über­prü­fen zu las­sen, muss in der Un­ter­las­sung ent­spre­chen­der Un­ter­su­chun­gen zu­gleich auch ein nicht un­er­heb­li­ches Ver­schul­den er­kannt wer­den. Nach al­le­dem ist für die An­wen­dung von § 323 V 2 BGB kein Raum.

d) Auf­grund der hier zu tref­fen­den An­nah­me ei­ner von der Be­klag­ten ab­ge­ge­be­nen, aber nicht ein­ge­hal­te­nen Ga­ran­tie­er­klä­rung zur tat­säch­li­chen Ki­lo­me­ter­lauf­leis­tung des ver­kauf­ten Fahr­zeugs ste­hen dem Klä­ger so­wohl die Rech­te aus der Ga­ran­tie wie die nach § 437 BGB zu; da­zwi­schen hat er die Wahl (vgl. Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 443 Rn. 21). Bei der Ver­käu­fer­ga­ran­tie kom­men al­le Rech­te aus § 437 BGB in Be­tracht (Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 443 Rn. 22). Vor­lie­gend kann der Klä­ger so­mit von dem von ihm be­an­spruch­ten Rück­tritts­recht nach §§ 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB Ge­brauch ma­chen.

e) Da ein An­spruch auf Rück­tritt vom Kauf­ver­trag schon aus den vor­ste­hen­den Er­wä­gun­gen ge­ge­ben ist, be­darf kei­ner Ent­schei­dung (mehr), ob auch die Tat­sa­che, dass das Fahr­zeug ei­nen (re­pa­rier­ten) To­tal­scha­den er­lit­ten hat­te, die Kla­ge zu be­grün­den ver­moch­te.

4. Mit sei­ner Kla­ge (hier dem Kla­ge­an­trag zu 1) be­gehrt der Klä­ger die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses (un­ter Ab­zug ei­ner an­zu­rech­nen­den Nut­zungs­ent­schä­di­gung) Zug um Zug ge­gen Ver­schaf­fung des Ei­gen­tums an dem Fahr­zeug (vgl. § 348 BGB). Un­strei­tig ist hier­bei zwi­schen den Par­tei­en, dass der Kauf­preis für den er­wor­be­nen Pkw nicht durch den Klä­ger selbst auf­ge­bracht, son­dern durch die B-Bank im We­ge ei­nes ge­währ­ten Dar­le­hens dritt­fi­nan­ziert wor­den ist. Ob der Klä­ger des­halb Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses an sich ver­lan­gen kann (da­zu kri­tisch Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 8. Aufl., Rn. 796 ff., s. auch Hin­weis­be­schluss des Land­ge­richts vom 23.06.2006) be­darf kei­ner nä­he­ren Be­fas­sung. Je­den­falls ist all­ge­mein an­er­kannt, dass zur Über­tra­gung des Ei­gen­tums an ei­nem Fahr­zeug ne­ben die­sem selbst die Aus­hän­di­gung von Fahr­zeug­brief und Fahr­zeug­schein rech­net; in der Über­ga­be des Fahr­zeug­briefs liegt so­gar ei­ne ver­trag­li­che Haupt­pflicht (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 919 ff. m. w. Nachw.). Nicht strit­tig ist da­ne­ben auch, dass der Klä­ger nicht im Be­sitz des Fahr­zeug­briefs ist, die­ser ist viel­mehr der kre­dit­fi­nan­zie­ren­den Bank zu Si­che­rungs­zwe­cken über­las­sen wor­den; bei dem Klä­ger ist je­doch das Be­wusst­sein vor­han­den – wie der Se­nat selbst in der münd­li­chen Ver­hand­lung hat fest­stel­len kön­nen –, dass zur Ver­schaf­fung des Ei­gen­tums die Über­ga­be des Fahr­zeug­briefs rech­net.

Da Kla­ge­an­trä­ge grund­sätz­lich der Aus­le­gung fä­hig sind (vgl. Reichold, in: Tho­mas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., Einl. II Rn. 16a; § 253 Rn. 11), sieht sich der Se­nat nicht nur nicht ge­hin­dert, son­dern – un­ter den vor­be­zeich­ne­ten Um­stän­den – viel­mehr ge­hal­ten, den Kla­ge­an­trag zu 1 da­hin ge­hend aus­zu­le­gen, dass zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses an ihn zu­gleich mit der Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung zur Ver­schaf­fung des Ei­gen­tums auch die Über­ga­be des Fahr­zeug­brie­fes rech­net. Dar­in liegt ei­ner­seits kein (kos­ten­mä­ßig oh­ne­hin neu­tra­les) un­zu­läs­si­ges „Mehr“, son­dern ein „We­ni­ger“ (§ 308 ZPO) ge­gen­über dem ge­stell­ten An­trag (vgl. auch Reichold, in: Tho­mas/Putzo, a. a. O., § 308 Rn. 3), an­de­rer­seits kann der Klä­ger von Rechts we­gen nur auf die­sem We­ge sei­ne Rück­über­tra­gungs­ver­pflich­tung wirk­sam er­fül­len. In wel­cher Wei­se er sich da­bei selbst Be­sitz von dem Fahr­zeug­brief ver­schafft, ist kein Ge­gen­stand der vor­lie­gen­den Ent­schei­dung (son­dern ihm sel­ber über­las­sen).

5. Auf das aus­ge­üb­te Rück­tritts­recht fin­den die §§ 346 ff. BGB An­wen­dung (vgl. Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 323 Rn. 33). Dem­entspre­chend hat der Klä­ger nach § 346 II Nr. 2 BGB auf die von ihm mit dem Fahr­zeug – wäh­rend des Be­sit­zes – ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen Wert­er­satz zu leis­ten bzw. sich sol­chen auf den rück­zu­zah­len­den Kauf­preis an­rech­nen zu las­sen. Die Hö­he kann nach § 287 ZPO ge­schätzt wer­den. Sie kann für die Nut­zung be­weg­li­cher Sa­chen im We­ge der zeit­an­tei­li­gen li­nea­ren Wert­min­de­rung er­mit­telt wer­den, wo­bei bei Kfz grund­sätz­lich auf ei­ne Be­rech­nung der ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter ab­zu­stel­len ist (vgl. da­zu so­wie zu den ge­bräuch­li­chen Be­rech­nungs­me­tho­den Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 346 Rn. 10 m. w. Nachw.).

Der Klä­ger geht bei sei­ner Be­rech­nung der Nut­zungs­ent­schä­di­gung, der grund­sätz­lich ei­ne zu­läs­si­ge Me­tho­dik zu­grun­de liegt, von ei­ner vor­aus­sicht­li­chen Ge­samt­nut­zungs­dau­er des Fahr­zeugs aus, die er mit 250.000 km an­ge­setzt hat. Ei­ne sol­che Lauf­leis­tung er­scheint dem Se­nat an­ge­sichts des Al­ters des Fahr­zeugs und der Tat­sa­che, dass es über ei­nen län­ge­ren Zeit­raum still­ge­legt wor­den war, über­setzt. Bei ei­ner Schät­zung nach § 287 ZPO geht der Se­nat le­dig­lich von ei­ner Leis­tung von 200.000 km aus. Auch über­sieht der Klä­ger, dass er von der Ge­samt­lauf­leis­tung nicht den vom Ta­cho­me­ter ab­ge­le­se­nen (fal­schen) Ki­lo­me­ter­stand (77.602 km) in Ab­zug zu brin­gen hat, son­dern die tat­säch­li­che Mo­tor­lauf­leis­tung von 84.110 km. Wird die Be­rech­nung mit dem ent­spre­chend kor­ri­gier­ten Zah­len­werk vor­ge­nom­men, so hat sich der Klä­ger (für die von ihm – un­strei­tig – ge­fah­re­nen 31.500 km) ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung von 4.107,60 € an­rech­nen zu las­sen. Aus­ge­hend vom Kauf­preis von 14.995 € er­gibt sich mit­hin ein Rück­zah­lungs­an­spruch von 10.887,40 €.

6. Der An­trag des Klä­gers fest­zu­stel­len, dass sich die Be­klag­te in An­nah­me­ver­zug be­fin­det, ist un­be­grün­det. Der An­nah­me­ver­zug des Gläu­bi­gers (§ 293 BGB) setzt vor­aus, dass der Schuld­ner zur Leis­tung be­reit und im­stan­de ist (vgl. Pa­landt/Hein­richs, BGB, 66. Aufl., § 293 Rn. 8, § 297 Rn. 1). Der Klä­ger war zur Zeit des An­ge­bots zur Rück­nah­me des Fahr­zeugs – nach sei­ner Dar­stel­lung mit Schrift­satz vom 15.09.2004 – je­doch au­ßer­stan­de, die ge­schul­de­te Leis­tung zu be­wir­ken. Denn zur Rück­ga­be des Fahr­zeugs und zur Ver­schaf­fung des Ei­gen­tums dar­an war der Klä­ger nicht in der La­ge. Denn das Fahr­zeug war an die kre­dit­ge­ben­de B-Bank si­che­rungs­über­eig­net, die­se be­fand sich im Be­sitz des Fahr­zeug­briefs. Wirk­sam in An­nah­me­ver­zug konn­te er die Be­klag­te so­mit nicht set­zen. Auf die­sen Um­stand hat die Be­klag­te wie­der­holt auf­merk­sam ge­macht und dar­auf ih­ren Ein­wand feh­len­der Ak­tiv­le­gi­ti­ma­ti­on ge­stützt. …