LG Ber­lin, Ur­teil vom 12.08.2004 – 18 O 452/03

Sach­ver­halt: Der Klä­ger nimmt die Be­klag­te auf Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags über ein Mo­tor­rad in An­spruch.

Die­ses sei­tens der Ver­käu­fe­rin un­ter an­de­rem als „Neu­fahr­zeug“ be­zeich­ne­te Mo­tor­rad – ei­ne BMW R 1100 S – be­stell­te er am 13.03.2002 bei der V-GmbH, de­ren Rechts­nach­fol­ge­rin die Be­klag­te ist. Den Kauf­preis in Hö­he von 12.476 € fi­nan­zier­te der Klä­ger teil­wei­se, in­dem er sich von der BMW Bank GmbH ein – mitt­ler­wei­le zu­rück­ge­zahl­tes – Dar­le­hen ge­wäh­ren ließ. Das Mo­tor­rad wur­de am 27.03.2002 auf den Klä­ger zu­ge­las­sen und die­sem am 28.03.2002 über­ge­ben. Den Fahr­zeug­brief er­hielt die BMW Bank GmbH, der das Mo­tor­rad zur Si­che­rung der Dar­le­hens­schuld über­eig­net wur­de.

Die BMW R 1100 S war be­reits am 23.11.2000, al­so cir­ca 16 Mo­na­te vor ih­rer Aus­lie­fe­rung an den Klä­ger, her­ge­stellt wor­den. Da­von er­fuhr der Klä­ger am 25.06.2003, als er das Mo­tor­rad sei­ner­seits ver­kau­fen woll­te. Dar­auf­hin er­klär­te er – an­walt­lich ver­tre­ten – mit Schrei­ben vom 14.07.2003 ge­gen­über der V-GmbH die An­fech­tung, hilfs­wei­se sei­nen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag und for­der­te die V-GmbH auf, ihm bis zum 30.07.2003 den um ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von 336,85 € ver­min­der­ten Kauf­preis, al­so 12.139,15 €, zu­rück­zu­zah­len. Die An­fech­tung und den Rück­tritt wie­der­hol­te der Klä­ger vor­sorg­lich nach Rechts­hän­gig­keit der vor­lie­gen­den Kla­ge, näm­lich un­ter dem 22.04. und dem 06.07.2004.

Mit der Kla­ge hat der Klä­ger die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags, das heißt die Rück­zah­lung des ver­blei­ben­den Kauf­prei­ses (12.139,13 € nebst Zin­sen, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des Mo­tor­rads) er­rei­chen wol­len. Au­ßer­dem hat er be­an­tragt, den An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten fest­zu­stel­len.

Der Klä­ger hat gel­tend ge­macht, das streit­ge­gen­ständ­li­che Mo­tor­rad sei bei der Über­ga­be an ihn man­gel­haft ge­we­sen, weil es nicht fa­brik­neu ge­we­sen, son­dern be­reits rund 16 Mo­na­te vor der Über­ga­be her­ge­stellt wor­den sei. In­so­weit sei er auch arg­lis­tig ge­täuscht wor­den. Denn die V-GmbH ha­be ihm nicht mit­ge­teilt, wann das streit­ge­gen­ständ­li­che Mo­tor­rad her­ge­stellt wor­den sei. Ei­ne Wo­che, be­vor er die Ma­schi­ne be­stellt ha­be, ha­be er es ge­gen­über dem Ver­kaufs­mit­ar­bei­ter M der V-GmbH trotz ei­nes Nach­las­ses von et­wa 1.500 € ab­ge­lehnt, ein ihm an­ge­bo­te­nes neu­es Mo­tor­rad glei­cher Ka­te­go­rie zu kau­fen, des­sen Her­stel­lung je­den­falls län­ger als 12 Mo­na­te zu­rück­ge­le­gen ha­be. Er ha­be ge­gen­über M aus­drück­lich er­klärt, dass er ein fa­brik­neu­es Fahr­zeug oh­ne lan­ge Stand­zeit aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on der BMW AG er­wer­ben wol­le. Dar­auf­hin ha­be M ihm zu­ge­sagt, ein sol­ches Fahr­zeug zu be­sor­gen. Dar­über, wo­her die V-GmbH die­ses Mo­tor­rad be­zie­he, sei er nicht in­for­miert wor­den.

Nach­er­fül­lung – so hat der Klä­ger ge­meint – ha­be er nicht ver­lan­gen müs­sen, be­vor er den Rück­tritt von dem mit der V-GmbH ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag er­klärt ha­be. Dies wä­re viel­mehr mit Blick dar­auf, dass sein An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags zu­rück­ge­wie­sen wor­den sei, zweck­los ge­we­sen, zu­mal ei­ne Nach­er­fül­lung hier nur durch Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Mo­tor­rads hät­te er­fol­gen kön­nen.

Die Be­klag­te hat die Ein­re­de der Ver­jäh­rung er­ho­ben und be­strit­ten, dass der Klä­ger Ei­gen­tü­mer des streit­ge­gen­ständ­li­chen Mo­tor­rads sei.

Sie hat be­haup­tet, der Klä­ger ha­be um Lie­fe­rung ei­nes Mo­tor­rads – das in der Be­stel­lung be­schrie­be­ne Son­der­mo­dell – noch im März 2002 ge­be­ten. Er ha­be nicht die Stand­zeit als für ihm maß­geb­li­ches Kri­te­ri­um be­zeich­net, son­dern das Vor­han­den­sein ei­nes Teil­in­te­gral-An­ti­blo­ckier­sys­tems (ABS). M ha­be den Klä­ger schon im Ver­kaufs­ge­spräch dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es der BMW AG tech­nisch nicht mög­lich sei, in­ner­halb der vom Klä­ger vor­ge­ge­be­nen Lie­fer­zeit ein Mo­tor­rad mit der von ihm ge­wünsch­ten Son­der­aus­stat­tung her­zu­stel­len. Mög­lich sei nur die Lie­fe­rung ei­nes be­reits la­gern­den Mo­tor­rads, wo­bei we­der die V-GmbH noch das BMW-Werk in Ber­lin-Span­dau ein ent­spre­chen­des Mo­tor­rad auf La­ger ha­be. Die V-GmbH ha­be so­dann bei ei­nem BMW-Ver­trags­händ­ler in Pots­dam ein Mo­tor­rad des ge­wünsch­ten Typs in der ge­wünsch­ten Far­be und mit der ver­lang­ten Aus­stat­tung ge­fun­den und den Klä­ger ent­spre­chend in­for­miert. Die­ser ha­be sich mit der Lie­fe­rung des Fahr­zeugs ein­ver­stan­den er­klärt. Wann das in Re­de ste­hen­de Mo­tor­rad her­ge­stellt wor­den sei, ha­be M nicht ge­wusst, als er die Be­stel­lung des Klä­gers ent­ge­gen­ge­nom­men ha­be.

Das Mo­tor­rad – so hat die Be­klag­te wei­ter gel­tend ge­macht – sei dem Klä­ger in der ori­gi­na­len Werks­ver­pa­ckung ge­lie­fert wor­den. An­ders als fa­brik­neue Pkw lie­fen Mo­tor­rä­der zwi­schen der Her­stel­lung und der Aus­lie­fe­rung nicht „auf ei­ge­nen Rä­dern“. Viel­mehr ste­he ein fa­brik­neu­es Mo­tor­rad auf ei­ner Pa­let­te, und um das Mo­tor­rad her­um wer­de ei­ne Art Kä­fig aus Holz ge­zim­mert, der oben mit Holz ab­ge­deckt wer­de. Ge­la­gert wer­de das Mo­tor­rad in ge­heiz­ten Hal­len; trans­por­tiert wer­de es in ge­schlos­se­nen Lkw. Zwar wer­de das Mo­tor­rad im Werk an Mo­tor, Hin­ter­ach­se und Ge­trie­be mit Öl be­füllt; da­bei kä­men je­doch Syn­the­tik­ö­le zum Ein­satz, die durch rei­nen Zeit­ab­lauf nicht al­ter­ten. Auch wer­de ein fa­brik­neu­es Mo­tor­rad oh­ne Bat­te­rie ver­frach­tet; die­se wer­de erst un­mit­tel­bar vor der Aus­lie­fe­rung an den End­kun­den ein­ge­baut.

Über­dies ha­be die BMW AG die R 1100 S für das Mo­dell­jahr 2001 fort­ent­wi­ckelt und erst­mals ein Teil­in­te­gral-ABS in­stal­liert. Mit der Her­stel­lung der ent­spre­chen­den Mo­tor­rä­der ha­be die BMW AG im Ok­to­ber 2000 be­gon­nen. Die Ma­schi­nen sei­en dann zwar ab Ja­nu­ar 2001 an die Ver­trags­händ­ler aus­ge­lie­fert wor­den, dies je­doch mit mit der aus­drück­li­chen An­wei­sung, dass ei­ne Au­lie­fe­rung an End­kun­den nicht vor April 2001 er­fol­gen dür­fe. An End­kun­den sei­en die ers­ten Mo­tor­rä­der vom Typ R 1100 S mit In­te­gral-ABS dem­entspre­chend im April 2001 aus­ge­lie­fert wor­den. Das Mo­tor­rad, das der Klä­ger er­hal­ten ha­be, ha­be im Zeit­punkt der Über­ga­be hin­sicht­lich Far­be und Aus­stat­tung dem sei­ner­zeit ak­tu­el­len, von der BMW AG ge­bau­ten Fahr­zeug­mo­dell ent­spro­chen. Die­se ha­be zwi­schen No­vem­ber 2000 und März 2002 (Über­ga­be an den Klä­ger) we­der tech­ni­sche noch op­ti­sche Än­de­run­gen an dem Fahr­zeug­mo­dell vor­ge­nom­men. Zu­dem sei es bei der BMW AG üb­lich (ge­we­sen), Mo­tor­rä­der in den Win­ter­mo­na­ten „auf Hal­de“ zu pro­du­zie­ren.

Vor die­sem Hin­ter­grund hat die Be­klag­te die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass das dem Klä­ger ge­lie­fer­te Mo­tor­rad so­wohl „neu“ als auch „fa­brik­neu“ ge­we­sen sei. Sie – so hat die Be­klag­te be­haup­tet – be­zeich­ne ein Fahr­zeug zwar nur dann als „fa­brik­neu“, wenn es auf den kon­kre­ten Wunsch des je­wei­li­gen Kun­den beim Her­stel­ler ge­or­dert und erst nach Ein­gang der ent­spre­chen­den Be­stel­lung ge­fer­tigt wer­de. Ein Mo­tor­rad – so hat die Be­klag­te ge­meint – sei in­des so­lan­ge fa­brik­neu, wie es tech­nisch und op­tisch un­ver­än­dert her­ge­stellt wer­de. Da die R 1100 S so, wie sie der Klä­ger er­hal­ten ha­be, erst ab April 2001 an End­kun­den aus­ge­lie­fert wor­den sei, ha­be im Üb­ri­gen die Stand­zeit des streit­ge­gen­ständ­li­chen Mo­tor­rads nicht 16, son­dern nur 11 Mo­na­te be­tra­gen.

Schließ­lich hat die Be­klag­te be­an­stan­det, dass ihr der Klä­ger kei­ne Mög­lich­keit zur Nach­er­fül­lung ge­ge­ben ha­be, und be­haup­tet, sie hät­te das Mo­tor­rad des Klä­gers, falls er es ihr an­ge­bo­ten hät­te, in Zah­lung ge­nom­men und da­bei das Bau­jahr 2002 zu­grun­de ge­legt.

Das Land­ge­richt hat die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Klä­ger – Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Mo­tor­rads – 11.476 € nebst Zin­sen zu zah­len, und es hat den An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten fest­ge­stellt. Im Üb­ri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Aus den Grün­den: II. … 1 Dem Klä­ger steht ge­gen­über der Be­klag­ten als Rechts­nach­fol­ge­rin der V-GmbH ein An­spruch auf Zah­lung in aus dem Ur­teils­te­nor er­sicht­li­cher Hö­he Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Mo­tor­rads so­wie Her­aus­ga­be sämt­li­cher Fahr­zeug­pa­pie­re und Fahr­zeug­schlüs­sel aus § 346 I BGB zu, da die Vor­aus­set­zun­gen des Rück­tritts ge­mäß § 437 Nr. 2 Fall 1, § 434 I 2 Nr. 2, § 323 I, II Nr. 1 BGB vor­lie­gen.

1.1 Der Klä­ger er­warb von der Rechts­vor­gän­ge­rin der Be­klag­ten mit Kauf­ver­trag vom 13./​28.03.2002 das streit­ge­gen­ständ­li­che Mo­tor­rad. Der Klä­ger ist auch Ei­gen­tü­mer die­ses Fahr­zeugs, und zwar je­den­falls nach­dem er – wie von ihm durch die Be­klag­te un­wi­der­spro­chen und da­mit nach § 138 II und III ZPO als zu­ge­stan­den gel­tend vor­ge­tra­gen und durch Vor­la­ge des Schrei­bens der BMW-Bank vom 23.06.2004 un­ter Be­weis ge­stellt – das Rest­dar­le­hen voll­stän­dig ab­ge­löst hat und da­mit die Si­che­rungs­über­eig­nung be­en­det ist.

1.2 Das vom Klä­ger er­wor­be­ne Mo­tor­rad ist man­gel­be­haf­tet. Die La­ge­rung des Mo­tor­rads über 16 Mo­na­te vor der Aus­lie­fe­rung an den Klä­ger stellt ei­nen Man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB dar.

Nach dem Wort­laut der Be­stel­lung vom 13.03.2002 („neu­es zwei­räd­ri­ges Kraft­fahr­zeug“) so­wie der Lie­fer­be­stä­ti­gung vom 28.03.2002 („Neu­fahr­zeug“) schul­de­te die Rechts­vor­gän­ge­rin der Be­klag­ten dem Klä­ger die Lie­fe­rung und Über­eig­nung ei­nes Neu­fahr­zeugs.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH zum Ver­kauf von Pkw liegt im Ver­kauf ei­nes Neu­wa­gens durch ei­nen Kraft­fahr­zeug­händ­ler in der Re­gel die kon­klu­den­te Zu­si­che­rung, dass das ver­kauf­te Fahr­zeug „fa­brik­neu“ ist (BGH, Urt. v. 22.03.2000 – VI­II ZR 325/98, NJW 2000, 2018, 2019; Urt. v. 18.06.1980 – VI­II ZR 185/79, NJW 1980, 2127, 2127). Ein un­be­nutz­tes Kraft­fahr­zeug ist re­gel­mä­ßig noch fa­brik­neu, wenn und so­lan­ge das Mo­dell die­ses Fahr­zeugs un­ver­än­dert wei­ter­ge­baut wird, wenn es kei­ne durch ei­ne län­ge­re Stand­zeit be­ding­ten Män­gel auf­weist und wenn zwi­schen Her­stel­lung des Fahr­zeugs und Ab­schluss des Kauf­ver­trags nicht mehr als 12 Mo­na­te lie­gen (BGH, Urt. v. 15.10.2003 – VI­II ZR 227/02, NJW 2004, 160). Zu be­grün­den ist dies mit der Tat­sa­che, dass je­des Kraft­fahr­zeug ei­nem Al­te­rungs­pro­zess un­ter­liegt, der mit dem Ver­las­sen des Her­stel­lungs­be­triebs ein­setzt. Grund­sätz­lich ver­schlech­tert sich der Zu­stand ei­nes Fahr­zeugs durch Zeit­ab­lauf auf­grund von Ma­te­ri­al­er­mü­dung, Oxy­da­ti­on und an­de­ren phy­si­ka­li­schen Ver­än­de­run­gen. Selbst ei­ne Auf­be­wah­rung un­ter op­ti­ma­len Be­din­gun­gen ver­mag dies nur zu ver­lang­sa­men, aber nicht zu ver­hin­dern (BGH, Urt. v. 15.10.2003 – VI­II ZR 227/02, NJW 2004, 160).

Der durch die Be­klag­te gel­tend ge­mach­ten Un­ter­schei­dung zwi­schen Per­so­nen­kraft­wa­gen und Mo­tor­rä­dern ver­mag sich das Ge­richt an­ge­sichts der Über­tra­gung die­ser Grund­sät­ze auf je­des Kraft­fahr­zeug durch den BGH nicht an­zu­schlie­ßen. So­mit sind auch Mo­tor­rä­der er­fasst, zu­mal die von der Be­klag­te gel­tend ge­mach­te La­ge­rungs­me­tho­de die ty­pi­schen Al­te­rungs­pro­zes­se durch Ma­te­ri­al­er­mü­dung nicht auf­zu­hal­ten ver­mag.

Die Be­klag­te trägt mit der Dar­le­gung der üb­li­chen La­ger- und Über­füh­rungs­me­tho­den für zwei­räd­ri­ge Kraft­fahr­zeu­ge vom Typ BMW aber auch sub­stan­zi­iert kei­ne Tat­sa­chen für die An­nah­me ei­ner Aus­nah­me vom Re­gel­fall, dass bei ei­ner La­ger­zeit von mehr als zwölf Mo­na­ten ei­ne „Fa­brik­neu­heit“ ei­nes Kraft­fahr­zeugs nicht mehr ge­ge­ben ist, in dem hier zu ent­schei­den­den Fall vor, da sie nicht im Ein­zel­nen dar­tut, wie bei dem hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug die Über­füh­rung und La­ge­rung ge­sche­hen sein soll.

Auf die Fra­ge, ob der Klä­ger durch den Ver­kaufs­be­ra­ter der Rechts­vor­gän­ge­rin der Be­klag­ten dar­über auf­ge­klärt wor­den ist, wo­her das Mo­tor­rad be­zo­gen wur­de, wie lan­ge es be­reits la­ger­te und dass es sich nicht um ein un­mit­tel­bar durch die BMW AG neu her­ge­stell­tes Fahr­zeug han­delt, kommt es da­bei nicht an. Denn der Klä­ger durf­te an­ge­sichts des Ver­kaufs als Neu­fahr­zeug da­von aus­ge­hen, dass das ihm ge­lie­fer­te Mo­tor­rad nicht län­ger als 12 Mo­na­te zwi­schen­ge­la­gert wor­den war.

Auch der Vor­trag der Be­klag­ten, dass das streit­ge­gen­ständ­li­che Mo­dell des Krads erst ab April 2001 durch die Ver­trags­händ­ler der BMW AG ha­be ver­kauft wer­den dür­fen, ist un­er­heb­lich, da dies kei­nen Ein­fluss auf den Be­ginn der Zwölf­mo­nats­frist hat, nach der ein Kraft­fahr­zeug nicht mehr als fa­brik­neu gilt. Der spä­te­re Ver­kaufs­zeit­punkt ist in­so­weit dem je­wei­li­gen Werk und da­mit der Ver­käu­fer­sei­te zu­zu­rech­nen, die da­durch ein hö­he­res Ri­si­ko auf sich nimmt, in­ner­halb von zwölf Mo­na­ten seit Her­stel­lung nicht al­le pro­du­zier­ten Kraft­fahr­zeu­ge als „neu­wer­tig“ ver­kau­fen zu kön­nen. An­sons­ten könn­te ein Kraft­fahr­zeug­her­stel­ler durch be­lie­bi­ge Ver­schie­bung von Erst­ver­kaufs­da­ten die Ge­währ­leis­tungs­rech­te der Käu­fer auf­grund von mög­li­cher Ma­te­ri­al­er­mü­dung um­ge­hen. Eben die­se setzt je­doch un­ab­hän­gig von dem durch den Her­stel­ler fest­ge­setz­ten Erst­ver­kaufs­zeit­punkt ein.

Auch ist für die An­nah­me ei­nes Man­gels ir­re­le­vant, dass der Klä­ger nicht ver­sucht hat, das Fahr­zeug bei der Be­klag­ten in Zah­lung zu ge­ben und dort den Preis für ein tat­säch­lich fa­brik­neu­es Fahr­zeug zu er­hal­ten. Bei ei­nem Man­gel han­delt es sich in­so­weit um ei­ne ob­jek­ti­ve Ge­ge­ben­heit, die nicht da­von ab­hän­gig ist, ob Drit­te sie als sol­che an­se­hen oder trotz des Man­gels noch be­reit sind, für die Kauf­sa­che ei­ne be­stimm­te Sum­me auf­zu­brin­gen.

1.3 Die ge­mäß § 323 I BGB er­for­der­li­che Frist­set­zung zur Gel­tend­ma­chung des Rück­tritts lag bis zum ge­richt­li­chen Gü­te­ter­min nicht in aus­rei­chen­der Form vor.

Ei­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung durch den Gläu­bi­ger ist ge­mäß § 323 II Nr. 1 BGB ent­behr­lich, wenn der Schuld­ner die Leis­tung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert. An das Vor­lie­gen ei­ner Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung sind in­so­weit stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len (BGH, Urt. v. 16.03.1988 – VI­II ZR 184/87, BGHZ 104, 6, 13). Die Wei­ge­rung des Schuld­ners muss als sein letz­tes Wort auf­zu­fas­sen sein. Der an­fäng­li­che Vor­trag des Klä­gers, er ha­be zu­nächst nicht da­von aus­ge­hen kön­nen, dass die Be­klag­te zur Lie­fe­rung ei­nes neu­en Mo­tor­rads un­ter Tra­gung des Ver­wer­tungs­ri­si­kos be­züg­lich des streit­ge­gen­ständ­li­chen Krads be­reit ge­we­sen sei, ge­nügt die­sen An­for­de­run­gen nicht. Viel­mehr hat­te die Be­klag­te in ih­rem Schrift­satz vom 23.07.2003 an den Klä­ger an­ge­deu­tet, dass sie ei­nen ku­lan­ten In­zah­lung­nah­me­preis für das Krad für mög­lich hal­te. Nur weil die Be­klag­te hier nicht von sich aus die Lie­fe­rung ei­nes neu­en Mo­tor­rads an­ge­bo­ten und den Rück­ab­wick­lungs­an­spruch als sol­chen zu­rück­ge­wie­sen hat, in­dem sie das Vor­lie­gen ei­nes Man­gels be­strit­ten hat, liegt in die­ser Äu­ße­rung noch kei­ne end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung. Viel­mehr hät­te der Klä­ger sei­nen Wunsch auf Nach­lie­fe­rung ei­nes neu­en Mo­tor­rads kon­kre­ti­sie­ren kön­nen und müs­sen.

Ob in der Stel­lung des Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags durch die Be­klag­te be­reits ei­ne end­gül­ti­ge Nach­er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung zu se­hen ist (je nach La­ge mög­lich nach BGH, Urt. v. 08.12.1983 – VII ZR 139/82, NJW 1984, 1460, 1461), kann hier da­hin­ge­stellt blei­ben, da je­den­falls nach dem Fehl­schla­gen ei­ner güt­li­chen Streit­bei­le­gung im Gü­te­ter­min von ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Leis­tungs­ver­wei­ge­rung des Schuld­ners aus­ge­gan­gen wer­den muss. Da der Klä­ger im An­schluss dar­an noch­mals schrift­sätz­lich den Rück­tritt er­klärt hat, lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Rück­tritts­an­spruchs so­wie des­sen wirk­sa­me Gel­tend­ma­chung hier vor.

Der An­spruch auf Rück­tritt vom Kauf­ver­trag ist nicht ge­mäß § 438 I Nr. 3, II BGB ver­jährt,¹Da der Rück­tritt ein Ge­stal­tung­recht ist, gibt es kei­nen „An­spruch auf Rück­tritt“, der ver­jäh­ren könn­te. Ein Rück­tritt vom Kauf­ver­trag ist aber – eben­so wie ei­ne Min­de­rung des Kauf­prei­ses – un­wirk­sam, wenn der (hy­po­the­ti­sche) Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Käu­fers ver­jährt ist und der Ver­käu­fer sich dar­auf be­ruft, § 438 IV 1 BGB i. V. mit § 218 I 1, 2 BGB. da die Ver­jäh­rungs­frist zwei Jah­re be­trägt und erst mit Über­ga­be des Mo­tor­rads (28.03.2002) zu lau­fen be­gann und die Ver­jäh­rungs­frist mit­hin ge­mäß § 204 I Nr. 1 BGB recht­zei­tig ge­hemmt wor­den ist.

1.4 Im Rah­men der Rück­ab­wick­lung muss sich der Klä­ger sei­ne Ge­brauchs­vor­tei­le aus dem Mo­tor­rad an­rech­nen las­sen. Der Wert der ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen ist ge­mäß § 287 ZPO zu schät­zen. Nach­dem die Par­tei­en in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22.07.2004 über­ein­stim­mend er­klärt ha­ben, dass sie von ei­ner an­zu­rech­nen­den Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von 1.000 € aus­ge­hen, wenn der Klä­ger das Fahr­zeug bis zu ei­ner Rück­ga­be an die Be­klag­ten nicht mehr als 2.000 km ge­fah­ren ist, und der Klä­ger die­ses zu­ge­si­chert hat, schätzt das Ge­richt die vom Klä­ger ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen auf Grund­la­ge die­ser Er­klä­run­gen der Par­tei­en auf 1.000 €.

2 Der Klä­ger hat ei­nen An­spruch auf Zah­lung von Ver­zugs­zin­sen in Hö­he von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 16.10.2003 aus §§ 291, 288 I 2 BGB, da zu die­sem Da­tum die Kla­ge rechts­hän­gig wur­de.

3 Die Par­tei­en ha­ben die sich aus dem Rück­tritt er­ge­ben­den Ver­pflich­tun­gen ge­mäß § 348 BGB Zug um Zug zu er­fül­len.

4 Die Be­klag­te be­fin­det sich seit dem 26.40.2004 … im An­nah­me­ver­zug …