LG Ham­burg, Ur­teil vom 01.04.2004 – 322 O 54/04
(nach­fol­gend: OLG Ham­burg, Ur­teil vom 28.12.2005 – 14 U 85/04)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger be­treibt ein Ta­xi- und Miet­wa­gen­un­ter­neh­men. Der Be­klag­te han­delt mit Ge­braucht­wa­gen und ist dar­auf spe­zia­li­siert, bun­des­weit ge­brauch­te Ta­xi­fahr­zeu­ge an­zu­kau­fen und die­se wei­ter­zu­ve­r­äu­ßern.

Er kauf­te von dem Klä­ger, der meh­re­re Ge­braucht­fahr­zeu­ge und ver­un­fall­te Ta­xi­fahr­zeu­ge zum Kauf an­ge­bo­ten hat­te, am 25.09.2003 zwei Fahr­zeu­ge zum Preis von ins­ge­samt 27.000 €, und zwar ei­nen Mer­ce­des-Benz E 200 CDI, des­sen „Bau­jahr“ mit „12/2000“ be­zeich­net wor­den war, so­wie ei­nen Mer­ce­des-Benz E 220 CDI, des­sen des­sen „Bau­jahr“ mit „02/2003“ be­zeich­net wor­den war. Der Klä­ger über­sand­te dem Be­klag­ten noch am 25.09.2003 per Te­le­fax ei­ne „Ver­bind­li­che Kauf­be­stä­ti­gung“, die den In­halt des te­le­fo­nisch ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags be­stä­tig­te, und ei­ne Lis­te der zum Kauf an­ge­bo­te­nen Fahr­zeu­ge. Die­se wies für den Mer­ce­des-Benz E 200 CDI ei­nen An­ge­bots­preis von 13.900 € brut­to und für den Mer­ce­des-Benz E 220 CDI – ei­nen An­ge­bots­preis von 15.000€ brut­to aus. Die Par­tei­en ver­ein­bar­ten, dass die bei­den Pkw dem Be­klag­ten, der die Fahr­zeu­ge ab­ho­len soll­te, bis zum 20.10.2003 ge­gen Bar­zah­lung des Kauf­prei­ses über­ge­ben und über­eig­net wer­den soll­ten.

Der Klä­ger hat­te kei­ne ei­ge­ne Kennt­nis dar­über, ob der Mer­ce­des-Benz E 220 CDI tat­säch­lich erst im Jahr 2003 oder schon im Jahr 2002 her­ge­stellt wor­den war. Die­sen Um­stand hat­te er dem Be­klag­ten in­des bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags nicht mit­ge­teilt.

Der Be­klag­te be­auf­trag­te in der Fol­ge­zeit sei­nen Mit­ar­bei­ter M da­mit, den Mer­ce­des-Benz E 200 CDI bei dem Klä­ger ab­zu­ho­len. M be­sich­tig­te bei der Ab­ho­lung des Pkw auch den Mer­ce­des-Benz E 220 CDI. Er ließ sich den da­zu­ge­hö­ri­gen Fahr­zeug­brief vor­le­gen, stell­te fest, dass die­ser be­reits am 26.11.2002 aus­ge­stellt wor­den war, und nahm schließ­lich – nach Rück­spra­che mit dem Be­klag­ten – kei­nes der Fahr­zeu­ge mit.

Der Klä­ger for­der­te den Be­klag­ten nach­fol­gend wie­der­holt auf, die ge­kauf­ten Fahr­zeu­ge ab­zu­neh­men und den ver­ein­bar­ten Kauf­preis zu zah­len. Dem kam der Be­klag­te nicht nach.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Klä­ger den Be­klag­ten dem­entspre­chend auf Zah­lung von 27.000 € nebst Zin­sen, Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung der bei­den Pkw, in An­spruch ge­nom­men. Au­ßer­dem hat er die Fest­stel­lung be­gehrt, dass der Be­klag­te mit der An­nah­me der Fahr­zeu­ge in Ver­zug sei.

Der Klä­ger hat gel­tend ge­macht, dass sich der Be­klag­te seit dem 21.10.2003 so­wohl im Schuld­ner- als auch im Gläu­bi­ger­ver­zug be­fin­de, da er die streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeu­ge nicht wie ver­ein­bart spä­tes­tens am 20.10.2003 ab­ge­holt und be­zahlt ha­be. Er, der Klä­ger, sei da­von aus­ge­gan­gen, dass der Mer­ce­des-Benz E 220 CDI im Jahr 2003 her­ge­stellt wor­den sei. Über die Bau­rei­he sei bei den Ver­trags­ver­hand­lun­gen nicht ge­spro­chen wor­den; ins­be­son­de­re ha­be der Be­klag­te nicht er­klärt, es kom­me ihm dar­auf an, ein im Jahr 2003 ge­bau­tes Fahr­zeug er­wer­ben zu wol­len. Je­den­falls aber sei ein Mo­dell­wech­sel in der E-Klas­se nicht schon En­de 2002/​An­fang 2003, son­dern erst im März 2003 voll­zo­gen wor­den, und als Ta­xi sei der Mer­ce­des-Benz E 220 CDI dann erst ab Ju­li 2003 aus­ge­lie­fert wor­den.

Dar­aus, dass auf der dem Be­klag­ten über­sand­ten Lis­te für je­des Fahr­zeug in der Ru­brik „Bau­jahr“ nicht le­dig­lich ei­ne Jah­res­zahl, son­dern ei­ne Kom­bi­na­ti­on aus Mo­nats- und Jah­res­be­zeich­nung (z. B. „12/2000“) no­tiert sei, er­ge­be sich im Üb­ri­gen, dass tat­säch­lich nicht An­ga­ben zum Bau­jahr, son­dern zur Erst­zu­las­sung ge­macht wür­den. Denn ei­ne Mo­nats­an­ga­be sei bei der An­ga­be des Bau­jahrs nicht üb­lich; viel­mehr wür­den auf die­se Wei­se üb­li­cher­wei­se An­ga­ben zur Erst­zu­las­sung ge­macht. Ge­ra­de im Be­reich des Ge­braucht­wa­gen­han­dels sei es so­gar üb­lich, die Be­grif­fe „Bau­jahr“ und „Erst­zu­las­sung“ syn­onym zu ver­wen­den.

Der Klä­ger hat dem Be­klag­ten vor­ge­hal­ten, er ha­be als Fach­mann oh­ne Wei­te­res der Fahr­zeug-Iden­ti­fi­zie­rungs­num­mer ent­neh­men kön­nen, dass der Mer­ce­des-Benz E 220 CDI kein im Jahr 2003 her­ge­stell­tes Fahr­zeug sein kön­ne. Je­den­falls aber – so hat der Klä­ger gel­tend ge­macht – ha­be der Be­klag­te die ihn als Kauf­mann tref­fen­den Un­ter­su­chungs- und Rü­ge­ob­lie­gen­hei­ten ver­letzt, in­dem er zu­nächst nichts un­ter­nom­men ha­be, nach­dem bei ihm Zwei­fel hin­sicht­lich des Bau­jahrs auf­ge­kom­men sei­en. Der Be­klag­te ha­be sich viel­mehr grob treu­wid­rig ver­hal­ten, in­dem er erst am 06.01.2004 – al­so lan­ge nach Rechts­hän­gig­keit der Kla­ge – ei­ne Be­stä­ti­gung der Fahr­zeug­her­stel­le­rin be­züg­lich der Erst­aus­lie­fe­rung des Fahr­zeugs ein­ge­holt ha­be.

Der Be­klag­te hat nach Kla­ge­er­he­bung den Rück­tritt von dem mit dem Klä­ger ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag er­klärt und – ge­stützt auf ei­ne Aus­kunft der Fahr­zeug­her­stel­le­rin – gel­tend ge­macht, der Mer­ce­des-Benz E 220 CDI sei ent­ge­gen dem kauf­ver­trag­lich Ver­ein­bar­ten schon im Jahr 2002 her­ge­stellt wor­den. Für ihn, den Be­klag­ten, sei­en die Bau­jah­re der ge­kauf­ten Fahr­zeu­ge von be­son­de­rer Be­deu­tung ge­we­sen, weil sie maß­geb­lich den Wert und ins­be­son­de­re die Wie­der­ver­käuf­lich­keit der Fahr­zeu­ge be­stimm­ten und weil es in der E-Klas­se ei­nen Mo­dell­wech­sel ge­ge­ben ha­be. Zwar sei ihm be­wusst ge­we­sen, dass der Mer­ce­des-Benz E 220 CDI kein Fahr­zeug der Bau­rei­he 211, son­dern ein sol­ches der Bau­rei­he 210 sei. Dem Fahr­zeug feh­le in­des gleich­wohl ei­ne ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit, so­dass es man­gel­haft sei (§ 434 I 1 BGB).

Dies­be­züg­lich hat der Klä­ger ein­ge­wandt, dass der von dem Be­klag­ten er­klär­te Rück­tritt je­den­falls teil­wei­se ins Lee­re ge­he. Denn selbst wenn man be­züg­lich des Mer­ce­des-Benz E 220 CDI ei­nen Man­gel an­neh­me, sei der – ge­son­dert ab­ge­schlos­se­ne – Kauf­ver­trag über das an­de­re Fahr­zeug, den Mer­ce­des-Benz E 200 CDI, nicht rück­ab­zu­wi­ckeln. Neh­me man an, dass die Par­tei­en nicht zwei selbst­stän­di­ge, son­dern ei­nen ein­heit­li­chen Kauf­ver­trag ge­schlos­sen hät­ten, dann ha­be die­ser ei­ne teil­ba­re Leis­tung zum Ge­gen­stand, so­dass er nur nur hin­sicht­lich des mög­li­cher­wei­se man­gel­haf­ten Pkw rück­ab­zu­wi­ckeln sei.

Die Kla­ge hat­te nur hin­sicht­lich des Mer­ce­des-Benz E 220 CDI Er­folg.

Aus den Grün­den: In­dem die Par­tei­en am 25.09.2003 ei­nen wirk­sa­men Kauf­ver­trag hin­sicht­lich der bei­den jetzt streit­be­fan­ge­nen Fahr­zeu­ge vom Typ Mer­ce­des-Benz E 200 CID und Mer­ce­des-Benz E 220 CDI schlos­sen, ist auf Klä­ger­sei­te ein An­spruch ge­gen den Be­klag­ten auf Zah­lung von 27.000 € ent­stan­den. Auf der Sei­te des Be­klag­ten ist ein An­spruch ge­gen den Klä­ger auf Über­ga­be und Über­eig­nung der bei­den Fahr­zeu­ge ent­stan­den.

Hin­sicht­lich des Fahr­zeugs Mer­ce­des-Benz E 220 CDI sind die ge­gen­sei­ti­gen An­sprü­che aus die­sem Kauf­ver­trag je­doch am 23.01.2004 wie­der er­lo­schen. Der Be­klag­te ist hin­sicht­lich des Mer­ce­des-Benz E 220 CDI wirk­sam von dem streit­be­fan­ge­nen Kauf­ver­trag zu­rück­ge­tre­ten.

Dem Be­klag­ten stand ge­mäß § 437 Nr. 2 Fall 1, § 434 I 1, §§ 323, 326 V BGB ein Recht zum Rück­tritt vom Ver­trag hin­sicht­lich des Mer­ce­des-Benz E 220 CDI zu. Der Mer­ce­des-Benz E 220 CDI ist mit ei­nem Man­gel ge­mäß § 434 I 1 BGB be­haf­tet, da er die in dem streit­be­fan­ge­nen Kauf­ver­trag ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit nicht auf­weist.

Zu den in ei­nem Kauf­ver­trag ver­ein­ba­rungs­fä­hi­gen Ei­gen­schaf­ten ei­nes Kraft­fahr­zeugs ge­hört un­ter an­de­rem des­sen Bau­jahr (vgl. BGH, Urt. v. 17.05.1995 – VI­II ZR 70/94, NJW 1995, 2159, 2160). Die Par­tei­en ha­ben ver­trag­lich ver­ein­bart, dass der Mer­ce­des-Benz E 220 CDI das Bau­jahr 2003 auf­wei­sen soll. Tat­säch­lich ist das Fahr­zeug be­reits im Jahr 2002 her­ge­stellt wor­den ist. Das er­gibt sich dar­aus, dass als Aus­stel­lungs­da­tum des Fahr­zeug­briefs des Mer­ce­des-Benz E 220 CDI der 26.11.2002 an­ge­ge­ben ist. Der Fahr­zeug­brief wird erst nach Her­stel­lung ei­nes Fahr­zeugs aus­ge­stellt.

Ge­gen die fest­ge­stell­te Man­gel­haf­tig­keit des Mer­ce­des-Benz E 220 CDI spricht nicht, dass das Da­tum der Erst­zu­las­sung des Mer­ce­des-Benz E 220 CDI im Fahr­zeug­brief mit „18.03.2003“ an­ge­ge­ben wird. Das Ge­richt kommt zu dem Er­geb­nis, dass die Be­grif­fe „Erst­zu­las­sung“ und „Bau­jahr“ nicht – wie vom Klä­ger vor­ge­tra­gen – im Ge­braucht­wa­gen­han­del üb­li­cher­wei­se syn­onym ver­wen­det wer­den. Das Da­tum der Erst­zu­las­sung kann er­heb­lich von dem Her­stel­lungs­da­tum ab­wei­chen. Zwi­schen Pro­duk­ti­on und Erst­zu­las­sung im Sin­ne der Stra­ßen­ver­kehrs-Zu­las­sungs-Ord­nung (StV­ZO) kön­nen Mo­na­te, zu­wei­len Jah­re lie­gen (Rein­king/​Eg­gert, Der Au­to­kauf, 8. Aufl. [2003], Rn. 1662).

Der Be­klag­te hat den Mer­ce­des-Benz E 220 CDI des Wei­te­ren nicht ge­mäß § 377 II, III HGB ge­neh­migt, in­dem er nichts un­ter­nahm, ob­wohl bei ihm Zwei­fel an der Rich­tig­keit der ver­trag­li­chen An­ga­ben zu dem Bau­jahr des Fahr­zeugs Mer­ce­des-Benz E 220 CDI auf­ka­men. Die Rü­ge­ob­lie­gen­heit des § 377 I HGB be­ginnt erst mit Ab­lie­fe­rung des Kauf­ge­gen­stands beim Käu­fer (BGH, Urt. v. 30.01.1995 – VI­II ZR 238/83, BGHZ 93, 338 = NJW 1985, 1333, 1334). Die Rü­ge­frist läuft da­bei selbst dann nicht, wenn der Käu­fer den Man­gel be­reits zu­vor er­kannt hat­te. Er kann, muss den Man­gel aber nicht vor Ab­lie­fe­rung rü­gen (BGH, Urt. v. 04.11.1992 – VI­II ZR 165/91, NJW 1993, 461, 462). Ab­lie­fe­rung ge­mäß § 377 I HGB setzt da­bei vor­aus, dass der Kauf­ge­gen­stand der­ge­stalt in den Macht­be­reich des Käu­fers ge­langt, dass die­ser oh­ne Wei­te­res den Kauf­ge­gen­stand auf des­sen Man­gel­haf­tig­keit un­ter­su­chen kann (BGH, Urt. v. 24.11.1995 – V ZR 234/94, NJW 1996, 586, 587). Die hier frag­li­che Kauf­sa­che selbst – der streit­be­fan­ge­ne Mer­ce­des-Benz E 220 CDI – ist in­des zu kei­nem Zeit­punkt in den Macht­be­reich des Be­klag­ten ge­langt. Der er­for­der­li­chen Ab­lie­fe­rung steht es dies­be­züg­lich auch nicht gleich, dass ei­nem Mit­ar­bei­ter des Be­klag­ten Ge­le­gen­heit ge­ge­ben wor­den war, den Mer­ce­des-Benz E 220 CDI bei dem Klä­ger zu be­sich­ti­gen.

Die Rück­tritts­er­klä­rung er­folg­te mit Schrift­satz vom 15.01.2004, der dem Be­klag­ten am 23.01.2004 zu­ge­stellt wor­den ist.

Die­se Rück­tritts­er­klä­rung, die nach dem Wil­len des Be­klag­ten den ge­sam­ten Ver­trag er­fas­sen soll­te, ent­fal­tet nur Wir­kung, so­weit der Ver­trag den Kauf des Fahr­zeugs vom Typ Mer­ce­des-Benz E 220 CDI be­trifft. Von der Rück­tritts­er­klä­rung des Be­klag­ten un­be­rührt ge­blie­ben sind hin­ge­gen die aus dem streit­be­fan­ge­nen Kauf­ver­trag fol­gen­den Pflich­ten hin­sicht­lich des an­de­ren ver­kauf­ten Fahr­zeugs vom Typ Mer­ce­des-Benz E 200 CDI. Ein Rück­tritts­recht stand dem Be­klag­ten hin­sicht­lich die­ses Fahr­zeugs nicht zu.

In­dem der streit­be­fan­ge­ne Kauf­ver­trag den Ver­kauf von zwei Fahr­zeu­gen vor­sieht, um­fasst er ei­ne teil­ba­re Leis­tung i. S. des § 323 V 1 BGB. Dem steht ins­be­son­de­re nicht ent­ge­gen, dass an­läss­lich des ge­mein­sa­men Ver­kaufs der bei­den Fahr­zeu­ge ein Ge­samt­preis ver­ein­bart wor­den ist, der ge­rin­ger ist als die Sum­me der Ein­zel­prei­se, die in der Ver­kaufs­lis­te des Klä­gers für die je­wei­li­gen Fahr­zeu­ge vor­ge­se­hen wa­ren. Der ver­ein­bar­te Ge­samt­kauf­preis war an­tei­lig in dem­sel­ben Ver­hält­nis auf­zu­tei­len, in dem sei­ner­zeit die ur­sprüng­li­chen Ein­zel­ver­kaufs­prei­se zu­ein­an­der ge­stan­den hat­ten. Denn es kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass das man­gel­frei er­wor­be­ne Fahr­zeug zu ei­nem hö­he­ren (Ein­zel-)Preis er­wor­ben wor­den wä­re. Aus­ge­hend von dem Ver­hält­nis bei­der An­ge­bots­prei­se aus der Ver­kaufs­lis­te des Klä­gers für die streit­be­fan­ge­nen Fahr­zeu­ge er­rech­net sich für das man­gel­freie Fahr­zeug der der Ur­teils­sum­me ent­spre­chen­de Kauf­preis.¹Das sind 13.000 € nebst Zin­sen. Die da­nach noch zu er­brin­gen­de Teil­leis­tung – Über­ga­be und Über­eig­nung des Mer­ce­des-Benz E 200 CDI – hat für den Be­klag­ten auch In­ter­es­se. Das Fahr­zeug kann durch den Be­klag­ten un­ab­hän­gig von dem Fahr­zeug Mer­ce­des-Benz E 220 CDI oh­ne Wei­te­res im Rah­men sei­ner Tä­tig­keit als Ge­braucht­wa­gen­händ­ler wei­ter­ver­äu­ßert wer­den. Nach an­tei­li­ger Kauf­preis­be­mes­sung sind wei­te­re Um­stän­de, die ge­gen das In­ter­es­se des Be­klag­ten spre­chen könn­ten, nicht vor­ge­tra­gen oder er­sicht­lich.

Die Pflicht­ver­let­zung des Klä­gers bei der un­zu­tref­fen­den An­ga­be des Bau­jahrs des Mer­ce­des-Benz E 220 CDI ist auch nicht ge­mäß § 323 V 2 BGB un­er­heb­lich. Das Bau­jahr ge­hört zu den ver­kehrs­we­sent­li­chen Ei­gen­schaf­ten ei­nes Kraft­fahr­zeugs (BGH, Urt. v. 26.10.1978 – VII ZR 202/76, BGHZ 72, 252 = NJW 1979, 160, 161). Der Be­klag­te hat­te da­mit zu rech­nen, dass der Mer­ce­des-Benz E 220 CDI des Bau­jahrs 2002 ei­nen spür­bar nied­ri­ge­ren Wei­ter­ver­kaufs­preis er­brin­gen wür­de als ein Fahr­zeug, das ver­ein­ba­rungs­ge­mäß im Jahr 2003 pro­du­ziert wor­den war. Dass der Mer­ce­des-Benz E 220 CDI nicht aus dem Bau­jahr 2003 stammt, geht auch für je­den po­ten­zi­el­len Käu­fer aus dem Fahr­zeug­brief des Mer­ce­des-Benz E 220 CDI her­vor. Das Ge­richt kommt zu dem Er­geb­nis, dass im heu­ti­gen Ge­braucht­wa­gen­han­del be­reits das for­mel­le Bau­jahr ei­nes Fahr­zeugs des­sen Kauf­preis nicht nur ganz un­er­heb­lich be­ein­flus­sen kann.

In­dem der Be­klag­te den Kauf­preis für den Mer­ce­des-Benz E 200 CDI nicht zu dem ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Zeit­punkt, am 20.10.2003, zahl­te, ge­riet er mit die­ser Zah­lung ge­mäß § 286 I, II Nr. 1 BGB ab dem 21.10.2003 in Ver­zug. Als Geld­schuld ist die Kauf­sum­me von die­sem Da­tum an ge­mäß § 288 I BGB mit ei­nem Zins­satz von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ge­mäß § 247 BGB zu ver­zin­sen.

In­dem der Be­klag­te den Mer­ce­des-Benz E 200 CDI nach dem kauf­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ab­hol­da­tum nicht ab­hol­te, ge­riet er in­so­weit ge­mäß § 296 Satz 1 BGB in An­nah­me­ver­zug. …

Hin­weis: Mit sei­ner ge­gen die­ses Ur­teil ge­rich­te­ten Be­ru­fung hat der Klä­ger er­rei­chen wol­len, dass sei­ner Kla­ge voll­um­fäng­lich statt­ge­ge­ben wird. Er hat gel­tend ge­macht, der Klä­ger ha­be – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts – hin­sicht­lich des Mer­ce­des-Benz E 200 CDI kein Rück­tritts­recht ge­habt, weil der Pkw tat­säch­lich nur drei Mo­na­te frü­her her­ge­stellt wor­den sei als an­ge­ge­ben und dar­in kein zum Rück­tritt be­rech­ti­gen­der Man­gel lie­ge. Au­ßer­dem ha­be das Land­ge­richt ihm, dem Klä­ger, mit Blick dar­auf, dass der Be­klag­te kein Ver­brau­cher sei, zu ge­rin­ge Zin­sen zu­ge­spro­chen.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben über die Be­haup­tung des Be­klag­ten, das aus sei­ner Sicht man­gel­haf­te Fahr­zeug sei mit Blick auf sei­nen Her­stel­lungs­zeit­punkt min­des­tens 6.000 € we­ni­ger wert als ein Pkw, der zum an­ge­ge­be­nen Zeit­punkt her­ge­stellt wor­den sei. An­schlie­ßend hat es der Be­ru­fung statt­ge­ge­ben, und zwar mit fol­gen­der Be­grün­dung:

„Zu Un­recht hat das Land­ge­richt im an­ge­foch­te­nen Ur­teil die Kla­ge hin­sicht­lich des zwei­ten Kraft­fahr­zeugs ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klä­gers ist das Ur­teil des­halb ab­zu­än­dern und der Kla­ge vol­len Um­fangs statt­zu­ge­ben. Das gilt auch hin­sicht­lich der gel­tend ge­mach­ten Ne­ben­for­de­run­gen.

Der Klä­ger hat ei­nen An­spruch aus § 433 II BGB auf Be­zah­lung und Ab­nah­me bei­der mit Ver­trag vom 26.09.2003 ver­kauf­ten Fahr­zeu­ge des Her­stel­lers Mer­ce­des-Benz. Die­ser Ver­trag ist wirk­sam; er ist nicht durch den in der Kla­ger­wi­de­rung vom 15.01.2004 er­klär­ten Rück­tritt des Be­klag­ten be­sei­tigt wor­den.

Zu Un­recht hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass dem Be­klag­ten ein Rück­tritts­recht we­gen der Ab­wei­chung der Be­schaf­fen­heit des zwei­ten Fahr­zeugs von der im Ver­trag ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit hin­sicht­lich des Al­ters zu­ste­he. Die­se Fest­stel­lung ist der Se­nats­ent­schei­dung nicht nach § 529 I Nr. 1 ZPO zu­grun­de zu le­gen.

Nach § 529 I Nr. 1 ZPO hat das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung die vom Ge­richt des ers­ten Rechts­zugs fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen zu­grun­de zu le­gen, so­weit nicht kon­kre­te An­halts­punk­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen be­grün­den und des­halb ei­ne er­neu­te Fest­stel­lung ge­bie­ten. Aus die­ser durch das Ge­setz zur Re­form des Zi­vil­pro­zes­ses vom 27.07.2001 (BGBl. 2001 I 1887) ein­ge­führ­ten Be­stim­mung er­gibt sich nicht, dass die Prü­fungs­kom­pe­tenz des Be­ru­fungs­ge­richts hin­sicht­lich der erst­in­stanz­li­chen Tat­sa­chen­fest­stel­lung nur auf Ver­fah­rens­feh­ler und da­mit auf den Um­fang be­schränkt wä­re, in dem ei­ne zweit­in­stanz­li­che Tat­sa­chen­fest­stel­lung der Kon­trol­le durch das Re­vi­si­ons­ge­richt un­ter­liegt. Den­noch kommt in § 529 I Nr. 1 ZPO ei­ne grund­sätz­li­che Bin­dung des Be­ru­fungs­ge­richts an die erst­in­stanz­li­che Tat­sa­chen­fest­stel­lung zum Aus­druck; ei­ne er­neu­te Tat­sa­chen­fest­stel­lung durch das Be­ru­fungs­ge­richt ist nach der For­mu­lie­rung der Be­stim­mung er­kenn­bar als Aus­nah­me (‚so­weit nicht …‘) vor­ge­se­hen. Dies ent­spricht der Ab­sicht des Ge­setz­ge­bers (Ge­setz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung, BT-Drs. 14/4722, S. 100). Aus den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en er­gibt sich aber, dass die zur Ent­las­tung des Be­ru­fungs­ge­richts vor­ge­se­he­ne – grund­sätz­li­che – Bin­dung an die erst­in­stanz­li­che Tat­sa­chen­fest­stel­lung auf sol­che Tat­sa­chen be­schränkt sein soll, die die ers­te In­stanz be­reits ‚voll­stän­dig und über­zeu­gend‘ ge­trof­fen hat (BT-Drs. 14/4722, S. 61). Denn die Auf­ga­be der Be­ru­fungs­in­stanz als zwei­te – ein­ge­schränk­te – Tat­sa­chen­in­stanz be­steht auch nach der Re­form des Zi­vil­pro­zes­ses in der Ge­win­nung ei­ner ‚feh­ler­frei­en und über­zeu­gen­den‘ und da­mit ‚rich­ti­gen‘, das heißt der ma­te­ri­el­len Ge­rech­tig­keit ent­spre­chen­den Ent­schei­dung des Ein­zel­falls (BT-Drs. 14/4722, S. 59 f.; Be­schluss­emp­feh­lung und Be­richt des Rechts­aus­schus­ses, BT-Drs. 14/6036, S. 118, 124; BGH, Urt. v. 14.07.2004 – VI­II ZR 164/03, BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751 un­ter II 1 b; Urt. v. 18.11.2004 – IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138 = WM 2005, 99 = NJW 2005, 291 un­ter II 2 b cc).

Die­ser Ziel­set­zung ent­spre­chend ist mit dem BGH da­von aus­zu­ge­hen, dass die An­for­de­run­gen an die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner er­neu­ten Tat­sa­chen­über­prü­fung durch das Be­ru­fungs­ge­richt im In­ter­es­se ei­ner zu­tref­fen­den Tat­sa­chen­fest­stel­lung und ei­ner ma­te­ri­ell ge­rech­ten Ent­schei­dung nicht über­spannt wer­den dür­fen (BT-Drs. 14/6036, S. 118, 124; BGH Urt. v. 09.03.2005 – VI­II ZR 266/03, BGHZ 162, 313 = Fam­RZ 2005, 972 = NJW 2005, 1583, 1584 m. w. Nachw.). Dar­aus folgt, dass ver­nünf­ti­ge Zwei­fel ge­nü­gen, um das Be­ru­fungs­ge­richt zu neu­en Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen zu be­rech­ti­gen und zu ver­pflich­ten (BT-Drs. 14/6036, S. 124). Die­se Er­wä­gun­gen ha­ben zu der Re­ge­lung ge­führt, dass das Be­ru­fungs­ge­richt – an­ders als das Re­vi­si­ons­ge­richt (§ 559 II ZPO) – an die vor­in­stanz­li­che Tat­sa­chen­fest­stel­lung be­reits dann nicht mehr ge­bun­den ist, wenn ‚kon­kre­te An­halts­punk­te‘ Zwei­fel an der Rich­tig­keit oder Voll­stän­dig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen be­grün­den (nä­her zum Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren: BGH, Urt. v. 14.07.2004 – VI­II ZR 164/03, BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751 un­ter II 1 b). Für die Bin­dung des Be­ru­fungs­ge­richts an die Tat­sa­chen­fest­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ge­richts ge­nügt es – im Ge­gen­satz zur re­vi­si­ons­recht­li­chen Re­ge­lung (§ 559 II ZPO) – so­mit nicht, dass die vor­in­stanz­li­che Tat­sa­chen­fest­stel­lung kei­ne Ver­fah­rens­feh­ler auf­weist; denn auch ver­fah­rens­feh­ler­frei ge­trof­fe­ne Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen sind für das Be­ru­fungs­ge­richt nach § 529 I Nr. 1 ZPO nicht bin­dend, wenn kon­kre­te An­halts­punk­te da­für be­ste­hen, dass die Fest­stel­lun­gen un­voll­stän­dig oder un­rich­tig sind (BGH, Urt. v. 14.07.2004 – VI­II ZR 164/03, BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751 un­ter II 1 b; vgl. auch BGH, Urt. v. 12.03.2004 – V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 275).

Zwei­fel an der Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen kön­nen sich be­reits auch aus der Mög­lich­keit ei­ner un­ter­schied­li­chen Wer­tung er­ge­ben (BVerfG [2. Kam­mer des Ers­ten Se­nats], Beschl. v. 12.06.2003 – 1 BvR 2285/02, NJW 2003, 2524 un­ter II 1 b; BVerfG [3. Kam­mer des Ers­ten Se­nats], Beschl. v. 22.11.2004 – 1 BvR 1935/03, ju­ris Rn. 11). Wenn sich das Be­ru­fungs­ge­richt von der Rich­tig­keit der erst­in­stanz­li­chen Tat­sa­chen­fest­stel­lung nicht zu über­zeu­gen ver­mag, ist es an die erst­in­stanz­li­che Fest­stel­lung, die es auf­grund kon­kre­ter An­halts­punk­te nicht für rich­tig hält, nicht ge­bun­den, son­dern zu ei­ner er­neu­ten Tat­sa­chen­fest­stel­lung nach der ge­setz­li­chen Neu­re­ge­lung be­rech­tigt, ja ver­pflich­tet (BVerfG [2. Kam­mer des Ers­ten Se­nats], Beschl. v. 12.06.2003 – 1 BvR 2285/02, NJW 2003, 2524 un­ter II 1 b; BVerfG [3. Kam­mer des Ers­ten Se­nats], Beschl. v. 22.11.2004 – 1 BvR 1935/03, ju­ris Rn. 11; BGH Urt. v. 09.03.2005 – VI­II ZR 266/03, BGHZ 162, 313 = Fam­RZ 2005, 972 = NJW 2005, 1583, 1584).

Vor­lie­gend be­ste­hen Zwei­fel an der land­ge­richt­li­chen Fest­stel­lung, dass die Ab­wei­chung des Al­ters von ma­xi­mal drei Mo­na­ten ei­ne Ab­wei­chung der tat­säch­li­chen von der ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit dar­stellt, die den Be­klag­ten zum Rück­tritt vom Ver­trag (§ 437 Nr. 2 Fall 1, § 434 I 1, §§ 323, 326 V BGB] be­rech­tigt.

Ei­ne Sa­che ist man­gel­haft, wenn sie nicht die ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit hat (§ 434 Í 1 BGB).

Vor­lie­gend ha­ben die Par­tei­en ver­ein­bart, dass der Pkw das Bau­jahr ‚02/2003‘ ha­ben soll­te. Dies er­gibt sich aus der Be­schrei­bung des Klä­gers, die der Be­klag­te als An­la­ge B 2 vor­ge­legt hat. Die­se An­ga­be stellt ei­ne Be­schaf­fen­heits­an­ga­be des Ver­käu­fers dar und wur­de Ver­trags­in­halt. Un­strei­tig ist der zwei­te ver­kauf­te Pkw aber schon im De­zem­ber 2002 her­ge­stellt wor­den.

Das Bau­jahr ist ei­ne Ei­gen­schaft der Kauf­sa­che, des­sen Un­rich­tig­keit zu ei­nem Sach­man­gel füh­ren kann. Es han­delt sich um ei­ne Ei­gen­schaft des Fahr­zeugs, auch wenn es im Fahr­zeug­brief nicht mehr an­ge­ge­ben wird. Das Bau­jahr tritt kei­nes­wegs voll­stän­dig hin­ter die An­ga­be der frei­lich vom Ver­kehr als wich­ti­ger ein­ge­stuf­ten Erst­zu­las­sung zu­rück. Gleich­wohl ist vor­lie­gend an­ge­sichts der Ab­wei­chung des tat­säch­li­chen vom ver­ein­bar­ten Bau­jahr um le­dig­lich drei Mo­na­te kein Sach­man­gel des Ge­braucht­wa­gens im Rechts­sin­ne fest­zu­stel­len.

Es hat sich in der Be­weis­auf­nah­me zur Über­zeu­gung des Se­nats her­aus­ge­stellt, dass die Ab­wei­chung des Al­ters des Pkw um ma­xi­mal drei Mo­na­te nach der maß­geb­li­chen Auf­fas­sung der be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se kei­nen Sach­man­gel i. S. des § 434 I 1 BGB BGB dar­stellt und dass in den Au­gen des Ver­kehrs dar­aus kein Min­der­wert des Fahr­zeugs re­sul­tiert. Der Se­nat folgt in­so­weit dem sach­kun­di­gen, sorg­fäl­ti­gen, wi­der­spruchs­frei­en und gut do­ku­men­tier­ten Gut­ach­ten des ge­richt­lich be­stell­ten Sach­ver­stän­di­gen vom 06.11.2005 und macht sich die tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Gut­ach­tens voll­um­fäng­lich zu ei­gen. Der Gut­ach­ter stellt über­zeu­gend fest, dass ein nach Ok­to­ber des Vor­jahrs her­ge­stell­ter Pkw nach der Auf­fas­sung der be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se auf­grund ver­schie­de­ner Um­stän­de, die in den ty­pi­schen Pro­duk­ti­ons­zy­klen und Ver­triebs­we­gen der Kfz-Her­stel­ler und des Han­dels be­grün­det sind, das Bau­jahr des fol­gen­den Jah­res zu­ge­wie­sen be­kommt (so auch Rein­king/​Eg­gert, der Au­to­kauf, 6. Aufl., Rn. 453). Da­mit steht vor­lie­gend fest, dass der Mer­ce­des-Benz E 220 CDI zu Recht die Bau­jahrs­an­ga­be ‚2003‘ er­hal­ten hat, so­dass vor­lie­gend le­dig­lich zu ent­schei­den ist, ob ein Fahr­zeug, dass im sel­ben Jahr wie an­ge­ge­ben pro­du­ziert, aber drei Mo­na­te äl­ter als an­ge­ge­ben ist, man­gel­haft i. S. des § 434 I 1 BGB ist.

Die­se Fra­ge ist mit dem Gut­ach­ter auf­grund der von ihm über­zeu­gend er­mit­tel­ten Auf­fas­sung der be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se zu ver­nei­nen. Da­bei stellt der Se­nat aus­drück­lich klar, dass dies je­den­falls gilt, wenn das Bau­jahr das­sel­be ist und le­dig­lich der Mo­nat ab­weicht; es bleibt aus­drück­lich un­ent­schie­den, ob dies auch zu gel­ten hat, wenn die Ab­wei­chung des Al­ters um drei Mo­na­te zu ei­nem an­de­ren Bau­jahr füh­ren wür­de. Schließ­lich ist mit dem Gut­ach­ter fest­zu­stel­len, dass dies hier auch des­halb und je­den­falls so lan­ge un­er­heb­lich ist, wie noch kein Nach­fol­ge­mo­dell zum an­ge­ge­be­nen Her­stel­lungs­mo­nat auf dem Markt war und des­halb kei­ne wei­te­re Ab­wei­chung der Qua­li­tät als nur die­ses um drei Mo­na­te hö­he­re Al­ter zu kon­sta­tie­ren ist. Da es sich vor­lie­gend um ei­nen Ge­braucht­wa­gen han­delt, spielt die in der Recht­spre­chung im Zu­sam­men­hang mit dem Bau­jahr ver­schie­dent­lich auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge der Be­rech­ti­gung des Epi­t­he­tons ‚Fa­brik­neu­heit‘ ei­nes Neu­wa­gens (BGH, Urt. v. 15.10.2003 – VI­II ZR 227/02, NJW 2004, 160; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.05.1992 – 22 U 226/91, NJW-RR 1993, 57 f.; OLG Zwei­brü­cken, Urt. v. 05.05.1998 – 5 U 28/97, NJW-RR 1998, 1211, 1212; OLG Frank­furt a.  M., Urt. v. 17.12.1997 – 23 U 42/97, NJW-RR 1998, 1213; Urt. v. 09.06.2000 – 24 U 158/98, NJW-RR 2001, 166 f.) vor­lie­gend kei­ne Rol­le.

Misst der maß­geb­li­che Ver­kehr im Ge­braucht­wa­gen­han­del ei­ner sol­chen Ab­wei­chung kei­nen Wert bei, stellt sie kei­ne Ab­wei­chung der tat­säch­li­chen von der ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit und so­mit kei­nen Sach­man­gel i. S. des § 434 I 1 BGB dar. So­mit war der Be­klag­te nicht zum Rück­tritt be­rech­tigt und bleibt der in der Kla­ger­wi­de­rung er­klär­te Rück­tritt oh­ne recht­li­che Wir­kung. Der Be­klag­te ist an den ge­schlos­se­nen Ver­trag ge­bun­den und hat ge­mäß § 433 II BGB auch den zwei­ten Pkw ab­zu­neh­men und zu be­zah­len. …“