1. Ein Ge­braucht­wa­gen­händ­ler, der ei­nen von ihm selbst in­stand ge­setz­ten Un­fall­wa­gen ver­kauft, muss dem Käu­fer zwar nicht sämt­li­che Schä­den, die das Fahr­zeug bei dem Un­fall er­lit­ten hat, so auf­lis­ten, wie sie im Gut­ach­ten ei­nes Kfz-Sach­ver­stän­di­gen auf­ge­lis­tet wür­den. Viel­mehr ge­nügt es in der Re­gel, wenn der Käu­fer über die we­sent­li­chen Be­schä­di­gun­gen wahr­heits­ge­mäß und voll­stän­dig un­ter­rich­tet wird. Da­für kann im Ein­zel­fall ei­ne schlag­wort­ar­ti­ge Um­schrei­bung der Be­schä­di­gun­gen aus­rei­chen. Die In­for­ma­tio­nen, die der Käu­fer er­hält, müs­sen aber stets so subs­z­anz­reich sein, dass er über das wah­re Aus­maß der Be­schä­di­gun­gen voll­stän­dig ins Bild ge­setzt ist. Ei­ne Ver­harm­lo­sung des Un­fall­scha­dens, et­wa durch pau­scha­le Er­klä­run­gen, die das wirk­li­che Aus­maß der Be­schä­di­gun­gen ganz oder teil­wei­se im Dun­keln las­sen, ist mit­hin in je­dem Fall un­zu­läs­sig.
  2. Ei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung in Ge­stalt der Ver­harm­lo­sung ei­nes Un­fall­scha­dens liegt nicht schon dann vor, wenn der Ver­käu­fer ei­nes Ge­braucht­wa­gens dem Käu­fer nicht mit­teilt, dass der Scha­den haf­tungs- und ver­si­che­rungs­recht­lich als „wirt­schaft­li­cher To­tal­scha­den“ klas­si­fi­ziert wur­de.
  3. Der Zweiter­wer­ber ei­nes Pkw hat ge­gen den Erst­ver­käu­fer nicht schon dann ei­nen (ei­ge­nen) An­spruch auf Scha­dens­er­satz we­gen sit­ten­wid­ri­ger vor­sätz­li­cher Schä­di­gung (§ 826 BGB), wenn der Erst­ver­käu­fer dem Erst­erwer­ber des Fahr­zeugs durch Ver­harm­lo­sung ei­nes Un­fall­scha­dens in ei­ner ge­gen die gu­ten Sit­ten ver­sto­ßen­den Wei­se vor­sätz­lich Scha­den zu­fügt hat. Viel­mehr kommt es dar­auf an, ob der Erst­ver­käu­fer bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags mit dem Erst­erwer­ber Schä­di­gungs­vor­satz auch hin­sicht­lich des Zweiter­wer­bers hat­te. Das setzt vor­aus, dass der Erst­ver­käu­fer da­mit rech­ne­te, dass der Erst­erwer­ber das Fahr­zeug als­bald wei­ter­ver­äu­ßern wer­de.
  4. Der Käu­fer ei­nes Ge­braucht­wa­gens, dem ein er­heb­li­cher Un­fall­scha­den oder des­sen wah­res Aus­maß arg­lis­tig ver­schwie­gen wird, er­lei­det (je­den­falls) ei­nen Scha­den in Hö­he der Dif­fe­renz zwi­schen dem Wert des man­gel­haf­ten und dem Wert ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs. Die­ser Scha­den, den der Ver­käu­fer dem Käu­fer ge­mäß § 463 BGB a.F. zu er­set­zen hat, ent­fällt nicht da­durch, dass der Käu­fer das Fahr­zeug oh­ne Ver­lust oder so­gar mit Ge­winn wei­ter­ver­kauft (im An­schluss an OLG Hamm, Urt. v. 27.03.1974 – 20 U 281/73, NJW 1974, 2091, 2092). Des­halb schei­det in ei­nem sol­chen Fall die An­wen­dung der Grund­sät­ze der Dritt­scha­dens­li­qui­da­ti­on aus.

OLG Düs­sel­dorf, Be­schluss vom 12.01.2004 – I-1 W 72/03

Sach­ver­halt: Der An­trag­stel­ler be­gehrt Pro­zess­kos­ten­hil­fe für ei­ne Kla­ge ge­gen den An­trags­geg­ner.

Die­ser han­delt ge­werb­lich mit ge­brauch­ten Kraft­fahr­zeu­gen und er­warb im Fe­bru­ar 2001 von der Au­to­haus S-GmbH & Co. KG un­ter Aus­schluss jeg­li­cher Ge­währ­leis­tung ei­nen un­fall­be­schä­dig­ten VW Golf IV zum Preis von 12.500 DM. In dem Be­stell­schein heißt es un­ter „Zahl, Um­fang und Art von Un­fall­schä­den“: „To­tal­scha­den“.

Der VW Golf IV war am 19.01.2001 bei ei­nem Ver­kehrs­un­fall er­heb­lich be­schä­digt wor­den. Ein Sach­ver­stän­di­ger hat­te die Re­pa­ra­tur­kos­ten auf 32.295,85 DM ge­schätzt und ei­nen Wie­der­be­schaf­fungs­wert von 30.000 DM so­wie ei­nen Rest­wert von 12.000 DM er­mit­telt. Art und Um­fang der Un­fall­schä­den, die der Pkw da­von­ge­tra­gen hat, er­ge­ben sich aus der Re­pa­ra­tur­kos­ten­kal­ku­la­ti­on des Sach­ver­stän­di­gen vom 29.01.2001 und wer­den durch Fo­tos il­lus­triert. Da­nach war bei dem Un­fall vor al­lem die ge­sam­te Bei­fah­rer­sei­te des Fahr­zeugs in Mit­lei­den­schaft ge­zo­gen wor­den. Um den Scha­den zu be­he­ben, ist aus­weis­lich des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens den Ein­satz ei­ner Richt­bank er­for­der­lich.

Die Au­to­haus S-GmbH & Co. KG, die den Un­fall­wa­gen un­re­pa­riert über­nom­men hat­te, gab ihn oh­ne jeg­li­che In­stand­set­zung an den An­trags­geg­ner wei­ter. In des­sen Be­trieb wur­de der Wa­gen mit ei­nem Kos­ten­auf­wand von an­geb­lich 4.000 DM in­stand ge­setzt. So­dann ver­kauf­te der Be­klag­te den Pkw für 23.000 DM an K aus Es­sen. Im Kauf­ver­trag vom 14.05.2001 heißt es un­ter „Zahl, Art und Um­fang von Un­fall­schä­den lt. Vor­be­sit­zer“: „Un­fall­scha­den Sei­te, Gut­ach­ten DE­KRA, Ver­mes­sen“.

K bot den VW Golf IV ei­ni­ge Zeit spä­ter im In­ter­net („Au­to­Scou­t24“) zum Kauf an, wo­bei er un­ter „Be­mer­kung“ un­ter an­de­rem an­gab: „Bei­fah­rer­tür war leicht ein­ge­dellt, wur­de aber durch Neu­teil fach­män­nisch er­setzt.“ Auf der Grund­la­ge die­ses An­ga­bots er­warb der An­trags­stel­ler den Pkw von K un­ter Aus­schluss je­der Ge­währ­leis­tung zum Preis von 25.400 DM. Im schrift­li­chen Kauf­ver­trag heißt es un­ter an­de­rem: „Sei­ten­scha­den Bei­fah­rer­sei­te“.

Nach Über­nah­me des Pkw will dem An­trag­stel­ler ein auf­fäl­li­ges Fahr­ver­hal­ten An­lass ge­ge­ben ha­ben, die „His­to­rie“ des Fahr­zeugs zu re­cher­chie­ren. Da­bei stell­te sich her­aus, dass der Wa­gen am 19.01.2001 den oben be­schrie­be­nen Un­fall­scha­den er­lit­ten hat­te. Der An­trags­stel­ler nahm des­halb zu­nächst K, dem er ins­be­son­de­re ei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung vor­warf, kla­ge­wei­se in An­spruch. Die Kla­ge wur­de nach Be­weis­auf­nah­me – un­ter an­de­rem durch Ver­neh­mung des hie­si­gen An­trags­geg­ners – ab­ge­wie­sen, weil das Land­ge­richt kei­nen Tat­be­stand fest­stel­len konn­te, der ge­eig­net war, den zwi­schen dem An­trag­stel­ler und K ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss au­ßer Kraft zu set­zen. Die ge­gen die­ses Ur­teil ein­ge­leg­te Be­ru­fung nahm der An­trag­stel­ler zu­rück, nach­dem K ihm sämt­li­che An­sprü­che, ins­be­son­de­re Scha­dens­er­satz­an­sprü­che, ge­gen den hie­si­gen An­trags­geg­ner un­ter dem 27.03.2003 ab­ge­tre­ten hat­te.

Ge­stützt auf die­se Ab­tre­tung, aber auch aus ei­ge­nem Recht, ver­langt der An­trag­stel­ler von dem An­trags­geg­ner Scha­dens­er­satz.

Das Land­ge­richt hat den An­trag auf Be­wil­li­gung von Pro­zess­kos­ten­hil­fe mit Be­schluss vom 23.09.2003 man­gels Er­folgs­aus­sicht zu­rück­ge­wie­sen. Es feh­le so­wohl für ei­nen An­spruch aus § 463 BGB a.F. als auch für ei­nen An­spruch aus § 826 BGB an ei­ner arg­lis­ti­gen Täu­schung des An­trag­stel­lers durch den An­trags­geg­ner; die­ser ha­be wahr­heits­ge­mäß an­ge­ge­ben, dass der VW Golf IV ein Un­fall­fahr­zeug mit Sei­ten­scha­den sei. In sei­ner Nicht­ab­hil­fe­ent­schei­dung vom 25.11.2003 hat das Land­ge­richt hin­zu­ge­fügt, dass die be­ab­sich­tig­te Kla­ge auch un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner un­zu­läs­si­gen Ba­ga­tel­li­sie­rung des Un­fall­scha­dens kei­nen Er­folg ver­spre­che.

Die da­ge­gen ge­rich­te­te so­for­ti­ge Be­schwer­de des An­trag­stel­lers hat­te teil­wei­se Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … 1. An­sprü­che aus ei­ge­nem Recht

Aus ei­ge­nem Recht kön­nen dem An­trag­stel­ler le­dig­lich au­ßer­ver­trag­li­che An­sprü­che auf Scha­dens­er­satz zu­ste­hen. Denn un­strei­tig be­steht zwi­schen den Par­tei­en kein Ver­trag. Auch un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­trags mit Schutz­wir­kung zu­guns­ten Drit­ter kann der An­trag­stel­ler ei­nen ver­trag­li­chen An­spruch nicht her­lei­ten. Das be­darf kei­ner nä­he­ren Be­grün­dung. Was die Fra­ge ei­ner Dritt­scha­dens­li­qui­da­ti­on an­geht, so ist sie in an­de­rem Zu­sam­men­hang zu er­ör­tern (vgl. un­ten 2).

An au­ßer­ver­trag­li­chen Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen kom­men le­dig­lich sol­che aus De­likt in­fra­ge. In­so­weit hat­te der Se­nat zwei An­spruchs­grund­la­gen zu prü­fen, näm­lich zum ei­nen § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB und zum an­de­ren § 826 BGB. We­der un­ter dem ei­nen noch un­ter dem an­de­ren As­pekt ist die be­ab­sich­tig­te Rechts­ver­fol­gung des An­trag­stel­lers Er­folg ver­spre­chend.

a) Ei­ne Haf­tung des An­trags­geg­ners ge­mäß § 823 BGB i. V. mit § 263 StGB ent­fällt schon des­halb, weil der An­trags­geg­ner kei­nen Be­trug ge­gen­über dem An­trag­stel­ler ver­übt hat. Wenn über­haupt, hat der An­trags­geg­ner sei­nen Ver­trags­part­ner K i. S. des § 263 StGB be­tro­gen. Nur er kann es sein, der von dem An­trags­geg­ner ge­täuscht wor­den ist und auf­grund der Täu­schung ei­ne Ver­mö­gens­ver­fü­gung ge­trof­fen hat. § 823 II BGB gibt ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch aber nur für den, des­sen Schutz das ver­letz­te Schutz­ge­setz, hier § 263 StGB, dient. Un­ter den Schutz­zweck des § 263 StGB fällt der An­trag­stel­ler nicht (vgl. für ei­nen ver­gleich­ba­ren Fall OLG Hamm, Urt. v. 27.03.1974 – 20 U 281/73, NJW 1974, 2091, 2092).

b) Ei­nen ei­ge­nen de­lik­ti­schen Scha­dens­er­satz­an­spruch kann der An­trag­stel­ler auch nicht aus § 826 BGB ge­gen den An­trags­geg­ner ab­lei­ten. Selbst wenn die­ser sei­nen Ab­neh­mer K sit­ten­wid­rig vor­sätz­lich ge­schä­digt ha­ben soll­te, wo­für ei­ni­ges spricht, schei­det ein Scha­dens­er­satz­an­spruch in der Per­son des An­trag­stel­lers ge­mäß § 826 BGB aus. Je­den­falls ver­mag der Se­nat die er­for­der­li­che Er­folgs­aus­sicht der Rechts­ver­fol­gung un­ter die­sem Blick­win­kel nicht zu be­ja­hen. Denn dem An­trag­stel­ler wird vor­aus­sicht­lich nicht der Nach­weis ge­lin­gen, dass der An­trags­geg­ner sei­ne Schä­di­gung zu­min­dest bil­li­gend in Kauf ge­nom­men hat. Ent­schei­dend ist in­so­weit, dass der Zeu­ge K, der den Un­fall­wa­gen von dem An­trags­geg­ner er­wor­ben hat, kein Wie­der­ver­käu­fer, son­dern al­lem An­schein nach ei­ne Pri­vat­per­son war und ist. In der ver­bind­li­chen Be­stel­lung vom 14.05.2001 ist die Zei­le „Be­ruf/Ge­wer­be“ un­aus­ge­füllt ge­blie­ben. Auch in dem Ver­trag zwi­schen K und dem An­trag­stel­ler vom 10.12.2001 fin­det der Se­nat kei­ne An­halts­punk­te da­für, dass es sich bei K um ei­nen ge­werb­li­chen Wie­der­ver­käu­fer von ge­brauch­ten Kraft­fahr­zeu­gen han­delt. Glei­ches gilt für das In­ter­net­an­ge­bot in „Au­to­Scou­t24“. Um dem An­trags­geg­ner den not­wen­di­gen Schä­di­gungs­vor­satz mit Blick auf den An­trag­stel­ler nach­zu­wei­sen, müss­te er bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags vom 14.05.2001 die Vor­stel­lung ge­habt ha­ben, K wer­de den Un­fall­wa­gen als­bald wei­ter­ver­kau­fen. Tat­sa­chen, die die­se An­nah­me be­grün­den könn­ten, hat der An­trag­stel­ler nicht vor­ge­tra­gen. Sie sind auch sonst nicht er­sicht­lich. Viel­mehr deu­tet ei­ni­ges dar­auf hin, dass K das Fahr­zeug zur Ei­gen­nut­zung er­wor­ben hat. In die­sem Zu­sam­men­hang ist auf die Aus­sa­ge des An­trags­geg­ners in sei­ner da­ma­li­gen Ei­gen­schaft als Zeu­ge vor dem LG Es­sen hin­zu­wei­sen. Dort hat er be­kun­det, der Be­klag­te, al­so K, ha­be ein gu­tes, si­che­res und güns­ti­ges Au­to ha­ben wol­len. Das deu­tet auf ei­nen Ei­gen­be­darf hin.

Al­ler­dings fällt auf, dass K den Un­fall­wa­gen nur we­ni­ge Mo­na­te in Be­sitz ge­habt hat. Das könn­te ein In­diz da­für sein, dass er von An­fang an die Ab­sicht ge­habt hat, das Fahr­zeug als­bald wei­ter­zu­ve­r­äu­ßern. Doch selbst wenn dies der Fall ge­we­sen sein soll­te, bleibt un­ge­wiss, ob der An­trags­geg­ner, auf des­sen Schä­di­gungs­vor­satz es im Rah­men des § 826 BGB an­kommt, von der Wei­ter­ver­äu­ße­rungs­ab­sicht Kennt­nis ge­habt hat. Das kann der Se­nat nach Ak­ten­la­ge nicht fest­stel­len.

Nach al­le­dem schei­den An­sprü­che des An­trag­stel­lers aus ei­ge­nem Recht aus. Un­ter die­sem Ge­sichts­punkt hat die be­ab­sich­tig­te Kla­ge al­so kei­ne Aus­sicht auf Er­folg.

2. An­sprü­che aus ab­ge­tre­te­nem Recht

a) Zum Nach­weis sei­ner Ak­tiv­le­gi­ti­ma­ti­on be­ruft sich der An­trag­stel­ler auf die Ab­tre­tungs­ver­ein­ba­rung vom 27.03.2003. Ge­gen die Wirk­sam­keit der Ab­tre­tung be­ste­hen kei­ne Be­den­ken. Auch von­sei­ten des An­trags­geg­ners wer­den sol­che nicht auf­ge­zeigt.

Ge­gen­stand der Ab­tre­tung sind „sämt­li­che An­sprü­che“, ins­be­son­de­re Scha­dens­er­satz­an­sprü­che, aus dem Kauf­ver­trag zwi­schen dem Ze­den­ten K und dem An­trags­geg­ner vom 14.05.2001. Da­mit er­streck­te sich die Prü­fung des Se­nats so­wohl auf ver­trag­li­che als auch auf au­ßer­ver­trag­li­che An­sprü­che des K ge­gen den An­trags­geg­ner.

b) Der An­trag­stel­ler hat schlüs­sig da­für vor­ge­tra­gen, dass K ein Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 463 BGB a.F. ge­gen den An­trags­geg­ner zu­steht. Denn er hat sub­stan­zi­iert Tat­sa­chen da­für vor­ge­tra­gen, die ein arg­lis­ti­ges Ver­hal­ten be­le­gen. Der ge­gen­tei­li­gen An­nah­me des Land­ge­richts im an­ge­foch­te­nen Be­schluss kann der Se­nat nicht fol­gen.

In sei­ner Aus­gangs­ent­schei­dung hat das Land­ge­richt den Streit­fall al­lein, je­den­falls aber schwer­punkt­mä­ßig un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­nes Auf­klä­rungs­ver­schul­dens er­ör­tert. Es hat die Auf­klä­rungs­pflicht des Ver­käu­fers ei­nes ge­brauch­ten Kraft­fahr­zeugs un­ter Hin­weis auf ein­schlä­gi­ge Li­te­ra­tur nä­her be­schrie­ben und ist so­dann zu der Wer­tung ge­langt, schon das Vor­brin­gen des An­trag­stel­lers sei nicht aus­rei­chend, um Arg­list an­neh­men zu kön­nen. Viel­mehr ha­be der An­trags­geg­ner wahr­heits­ge­mäß an­ge­ge­ben, dass es sich um ein Un­fall­fahr­zeug han­de­le, das ei­nen Sei­ten­scha­den er­lit­ten hat­te. Das ist schon vom An­satz her un­zu­tref­fend.

Im Streit­fall geht es nicht um ein arg­lis­ti­ges Ver­schwei­gen ei­nes Sach­man­gels. Nicht der in § 463 BGB a.F. ge­nann­te Grund­fall be­darf der Er­ör­te­rung. Zu prü­fen ist viel­mehr der Ana­lo­gie­fall des Täu­schens durch po­si­ti­ves Tun. Denn der An­trags­geg­ner hat aus­drück­lich Er­klä­run­gen zum Un­fall­scha­den ab­ge­ge­ben. Denn in dem Kauf­ver­trags­for­mu­lar mit Da­tum 14.05.2001 heißt es: „Un­fall­scha­den Sei­te, Gut­ach­ten DE­KRA, Ver­mes­sen“. All das sind In­for­ma­tio­nen, die sich auf den Un­fall­scha­den be­zie­hen. Da­mit stellt sich al­lein die Fra­ge, ob der An­trags­geg­ner sei­nen Ver­trags­part­ner K mit die­sen In­for­ma­tio­nen rich­tig und voll­stän­dig in­for­miert hat. Das ist nach dem Sach­vor­trag des An­trag­stel­lers nicht der Fall.

Der An­trag­stel­ler hat Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen und un­ter Be­weis ge­stellt (Ur­kun­den und Zeu­gen), die die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass der An­trags­geg­ner den Un­fall­vor­scha­den in un­zu­läs­si­ger Wei­se ver­harm­lost hat.

Die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung ge­hört zu der Fall­grup­pe „Ver­äu­ße­rung wie­der auf­ge­bau­ter Un­fall­wa­gen nach wirt­schaft­li­chem To­tal­scha­den“. Nach dem Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen R hat der streit­ge­gen­ständ­li­che VW Golf IV in der Tat ei­nen wirt­schaft­li­chen To­tal­scha­den er­lit­ten. Denn die Brut­to-Re­pa­ra­tur­kos­ten lie­gen mit 32.295,85 DM ein­deu­tig über dem Wie­der­be­schaf­fungs­wert von 30.000 DM, wenn auch in­ner­halb der 130-%-Gren­ze. Fol­ge­rich­tig hat das Au­to­haus S den Wa­gen un­ter der aus­drück­li­chen Be­zeich­nung „To­tal­scha­den“ an den An­trags­geg­ner ver­kauft. Die­se Ein­schät­zung wird durch die vor­ge­leg­ten Fo­tos von dem Un­fall­wa­gen ein­drucks­voll un­ter­stri­chen.

Die Be­son­der­heit des Streit­falls be­steht nun dar­in, dass der An­trags­geg­ner, ein Kfz-Fach­mann, den Un­fall­wa­gen völ­lig un­re­pa­riert er­wor­ben und so­dann in Ei­gen­re­gie wie­der auf­ge­baut hat. In ei­nem sol­chen Fall wer­den an die In­for­ma­ti­ons­pflicht des Ver­käu­fers beim Wei­ter­ver­kauf des in­stand ge­setz­ten Fahr­zeugs sehr stren­ge An­for­de­run­gen ge­stellt. Bei­spiel­haft ist in­so­weit auf die Ent­schei­dung des OLG Köln vom 11.06.1986 (2 U 199/85, NJW-RR 1986, 1380) hin­zu­wei­sen. Das OLG Köln ver­langt ei­ne „Ein­zel­be­schrei­bung“ des Un­fall­scha­dens. Das be­deu­tet zwar kei­ne Auf­lis­tung sämt­li­cher Schä­den nach Art ei­nes Scha­dens­gut­ach­tens ei­nes Kfz-Sach­ver­stän­di­gen. Es ge­nügt in der Re­gel, wenn der Käu­fer über die we­sent­li­chen Be­schä­di­gun­gen wahr­heits­ge­mäß und voll­stän­dig un­ter­rich­tet wird. Der Un­fall­scha­den darf kei­nes­falls ver­harm­lost wer­den, et­wa durch pau­scha­le Er­klä­run­gen, die das wirk­li­che Aus­maß der Un­fall­vor­schä­di­gung ganz oder teil­wei­se im Dun­keln las­sen. Im Ein­zel­fall kann ei­ne schlag­wort­ar­ti­ge Um­schrei­bung der Be­schä­di­gung ge­nü­gen. Stets muss die In­for­ma­ti­on aber so sub­stanz­reich sein, dass der Käu­fer über das wah­re Aus­maß der Be­schä­di­gun­gen voll­stän­dig ins Bild ge­setzt ist. Da­zu ist es nach stän­di­ger Recht­spre­chung nicht er­for­der­lich, dass dem Käu­fer die haf­tungs- bzw. ver­si­che­rungs­recht­li­che Ein­stu­fung als „wirt­schaft­li­cher To­tal­scha­den“ mit­ge­teilt wird. Dies dem Käu­fer K ver­heim­licht zu ha­ben, be­grün­det den Arg­list­vor­wurf nicht.

Was da­ge­gen den Vor­wurf der arg­lis­ti­gen Täu­schung ent­ge­gen der An­sicht des Land­ge­richts recht­fer­tigt, ist die Be­schrei­bung des Scha­dens als „Un­fall­scha­den Sei­te“. Das stellt zwei­fels­oh­ne ei­ne Ba­ga­tel­li­sie­rung des wirk­li­chen Scha­dens dar, zu­mal auch das Dach des Fahr­zeugs be­trof­fen war und laut Scha­dens­gut­ach­ten hät­te er­setzt wer­den müs­sen. Hin­zu­wei­sen ist fer­ner dar­auf, dass laut Gut­ach­ten Stoß­fän­ger und Küh­ler­grill aus- bzw. ein­ge­baut wer­den muss­ten. Auch Tei­le im In­nen­raum (In­nen­spie­gel, Son­nen­blen­den etc.) wa­ren be­trof­fen. Dass sich das Scha­dens­bild nicht nur auf die Fahr­zeug­sei­te be­schränkt hat, geht auch dar­aus her­vor, dass in dem Gut­ach­ten das Bo­den­blech und der Un­ter­holm er­wähnt wer­den. Auch die Hin­ter­ach­se soll­te er­setzt wer­den. Die­se und wei­te­re Po­si­tio­nen in dem Scha­dens­gut­ach­ten be­le­gen ein­deu­tig, dass die Be­schrei­bung „Un­fall­scha­den Sei­te“ nur ei­nen Aus­schnitt des Ge­samt­scha­dens be­zeich­ne­te und da­mit die­sen nur un­voll­stän­dig zum Aus­druck brach­te.

Das stellt ob­jek­tiv ei­ne Täu­schung des Käu­fers K dar.

Dass er tat­säch­lich nicht voll in­for­miert wor­den ist, zeigt im Üb­ri­gen sei­ne ei­ge­ne Dar­stel­lung des Un­fall­scha­dens in dem In­ter­net­an­ge­bot und ins­be­son­de­re auch im Kauf­ver­trag mit dem An­trag­stel­ler. So heißt es in der In­ter­net­an­zei­ge: „Bei­fah­rer­tür war leicht ein­ge­dellt, wur­de aber durch Neu­teil fach­män­nisch er­setzt“. Im Kauf­ver­trag vom 10.12.2001 ist von „Sei­ten­scha­den Bei­fah­rer­sei­te“ die Re­de. Auch das sind oh­ne Zwei­fel Ver­harm­lo­sun­gen. Sie be­ru­hen al­ler Wahr­schein­lich­keit nach auf der man­gel­haf­ten Un­ter­rich­tung durch den An­trags­geg­ner.

Al­ler­dings war zu prü­fen, ob der An­trags­geg­ner den K au­ßer­halb der Kauf­ver­trags­ur­kun­de über das wah­re Aus­maß des Un­fall­vor­scha­dens hin­rei­chend un­ter­rich­tet hat. Das ist nach Ak­ten­la­ge nicht der Fall. In der Be­schwer­de­er­wi­de­rungs­schrift heißt es zwar, der An­trags­geg­ner ha­be dem Zeu­gen K sämt­li­che ihm be­kann­ten Vor­be­schä­di­gun­gen des Fahr­zeugs of­fen­bart (vgl. S. 7). Es wird aber nicht sub­stan­zi­iert vor­ge­tra­gen, dass K au­ßer­halb des schrift­li­chen Ver­trags (münd­li­che) Zu­satz­in­for­ma­tio­nen er­teilt wor­den sind, die ihn über das wah­re Aus­maß der Be­schä­di­gun­gen in Kennt­nis ge­setzt ha­ben. Viel­mehr heißt es auf Sei­te 3 der Stel­lung­nah­me zu dem Pro­zess­kos­ten­hil­fe­ge­such im An­schluss an die Er­läu­te­rung der schrift­li­chen Aus­künf­te über den Un­fall­scha­den, „[w]ei­te­re An­ga­ben zur Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs oder zu des­sen Vor­ge­schich­te“ ha­be K nicht ver­langt. Ihm sei es ein­zig dar­auf an­ge­kom­men, ein ta­del­los in­stand ge­setz­tes Fahr­zeug vom Be­klag­ten zu er­wer­ben. Er ha­be der Fach­kom­pe­tenz des An­trags­geg­ners ver­traut. In die­se Rich­tung geht auch die Aus­sa­ge, die der An­trags­geg­ner vor dem Land­ge­richt als Zeu­ge ge­macht hat. So hat er im Ter­min vom 17.06.2002 be­kun­det, man ha­be dem Be­klag­ten, al­so K, er­klärt, dass der Wa­gen ei­nen Sei­ten­scha­den ge­habt ha­be, der Wa­gen aber in Ord­nung sei und ein bil­li­ges, zu­ver­läs­si­ges und ge­frag­tes Au­to sei. Über Ein­zel­hei­ten des Scha­dens ha­be man nicht ge­spro­chen. Den Um­fang des Sei­ten­scha­dens ha­be er, der Zeu­ge/An­trags­geg­ner, K nicht ge­schil­dert. Das sei gar nicht im Ge­spräch ge­we­sen.

Schei­den dem­nach münd­li­che Zu­satz­in­for­ma­tio­nen aus, wo­für der An­trag­stel­ler auch nicht dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig wä­re, so blei­ben al­lein die schrift­li­chen Er­klä­run­gen in der Kauf­ver­trags­ur­kun­de Ge­gen­stand der Be­ur­tei­lung. Sie er­fül­len und be­wei­sen zu­gleich den ob­jek­ti­ven Tat­be­stand ei­ner Täu­schung durch un­zu­läs­si­ge Ba­ga­tel­li­sie­rung des Un­fall­vor­scha­dens.

Zu ei­ner er­folg­ver­spre­chen­den Rechts­ver­fol­gung un­ter dem Ge­sichts­punkt des § 463 BGB a.F. ana­log ge­hört al­ler­dings auch, dass der An­trag­stel­ler für den sub­jek­ti­ven Tat­be­stand der Arg­list schlüs­sig vor­ge­tra­gen und Be­weis­mit­tel an­ge­bo­ten hat, die ei­ne ihm güns­ti­ge Pro­gno­se er­lau­ben. Die er­for­der­li­che Er­folgs­aus­sicht i. S. des § 114 ZPO darf nur ver­neint wer­den, wenn ei­ne er­for­der­li­che Be­weis­auf­nah­me mit gro­ßer Wahr­schein­lich­keit zum Nach­teil des An­trag­stel­lers aus­ge­hen wird (st. Rspr. des BVerfG, z B. BVerfG [2. Kam­mer des Ers­ten Se­nats], Beschl. v. 20.02.2002 – 1 BvR 1450/00, NJW-RR 2002, 1069). Ge­mes­sen an die­sen Grund­sät­zen ist die Er­folgs­aus­sicht hier auch in­so­weit zu be­ja­hen, als es um den sub­jek­ti­ven Tat­be­stand der arg­lis­ti­gen Täu­schung geht.

Der Be­griff der Arg­list i. S. des § 463 BGB a.F. setzt nicht vor­aus, dass der Ver­käu­fer mit Schä­di­gungs­ab­sicht oder be­wusst zu sei­nem ei­ge­nen Vor­teil ge­han­delt hat. Auch wer den Tat­be­stand des Be­tru­ges (§ 263 StGB) nicht er­füllt, kann arg­lis­tig im Sin­ne der frü­he­ren Kauf­rechts­vor­schrift des § 463 BGB a.F. ge­han­delt ha­ben. Auf der an­de­ren Sei­te steht auch au­ßer Streit, dass selbst ei­ne gro­be Ver­let­zung von Sorg­falts­pflich­ten, al­so gro­be Fahr­läs­sig­keit, nicht ge­nügt. Es ist min­des­tens be­ding­ter Vor­satz er­for­der­lich.

Auf der Grund­la­ge die­ser an­er­kann­ten Be­stim­mung des Arg­list­be­griffs be­ste­hen kei­ne Zwei­fel dar­an, dass der An­trag­stel­ler auch für die sub­jek­ti­ve Sei­te der arg­lis­ti­gen Täu­schung schlüs­sig vor­ge­tra­gen hat. Das be­darf kei­ner nä­he­ren Be­grün­dung. Was er­ör­te­rungs­be­dürf­tig ist, ist die Be­weis­pro­gno­se.

Nach La­ge der Din­ge spricht mehr für ein Ge­lin­gen des Be­wei­ses als für das Ge­gen­teil. Durch ei­ne Rei­he von Um­stän­den wird der An­trags­geg­ner er­heb­lich be­las­tet. Er ist Kfz-Händ­ler von Be­ruf und kennt sich mit Un­fall­fahr­zeu­gen aus. Den hier strei­ti­gen VW Golf IV hat er als „To­tal­scha­den“ in un­re­pa­rier­tem Zu­stand von der Fir­ma Au­to­haus S ge­kauft. Dass er per­sön­lich den Be­stell­schein un­ter­zeich­net hat, kann der Se­nat zwar auf­grund der schlech­ten Les­bar­keit der Ko­pie nicht si­cher fest­stel­len. Auch aus dem Schrei­ben des Au­to­hau­ses S vom 18.11.2002, ge­rich­tet an die Rechts­an­wäl­te R und Part­ner, geht nicht her­vor, mit wem das Au­to­haus S das Ge­schäft ab­ge­wi­ckelt hat, ob es der An­trags­geg­ner per­sön­lich oder ein An­ge­stell­ter oder ei­ne sons­ti­ge Per­son war. Zu be­rück­sich­ti­gen ist auch, dass der An­trags­geg­ner in dem vor­ge­richt­li­chen An­walts­schrei­ben vom 09.05.2003 hat mit­tei­len las­sen, er ha­be das Fahr­zeug sei­ner­zeit nicht bei dem Au­to­haus S er­wor­ben (S. 2). In dem vor­lie­gen­dem Ver­fah­ren ist der An­trags­geg­ner in­des auf die­se Ein­las­sung nicht mehr zu­rück­ge­kom­men. Viel­mehr heißt es aus­drück­lich, so et­wa im Schrift­satz vom 21.07.2003, er, der An­trags­geg­ner, ha­be das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug für 12.500 DM an­ge­kauft. Das ist ge­nau der Be­trag, der in dem Kauf­ver­trag mit der Fir­ma S als ge­zahl­ter Be­trag an­ge­ge­ben wird. In die­sem Ver­trag ist der An­trags­geg­ner per­sön­lich als Be­stel­ler/Käu­fer no­tiert wor­den.

Auf­schluss­reich ist in die­sem Zu­sam­men­hang auch die Aus­sa­ge des An­trags­geg­ners vor dem LG Es­sen in dem Ver­fah­ren E (= An­trag­stel­ler) ge­gen K. Dem da­ma­li­gen Zeu­gen W (= An­trags­geg­ner) wur­de vor­ge­hal­ten, dass die Air­bags „drau­ßen“ ge­we­sen sei­en, nach­dem W als Zeu­ge be­kun­det hat­te, die Air­bags sei­en nicht „drau­ßen“ ge­we­sen. Als man den Wa­gen an­ge­kauft ha­be, sei­en die Air­bags nicht „drau­ßen“ ge­we­sen; es sei ein Sport­lenk­rad „drin“ ge­we­sen. Auch die Kon­troll­leuch­ten für die Air­bags hät­ten funk­tio­niert. Zur Er­läu­te­rung hat der An­trags­geg­ner dar­auf hin­ge­wie­sen, man ha­be das Fahr­zeug nicht von dem Pri­vat­mann, al­so dem un­fall­ge­schä­dig­ten Ei­gen­tü­mer, son­dern von ei­ner Fir­ma ge­kauft. Mög­li­cher­wei­se sei­en die Air­bags schon von die­ser Fir­ma „ge­macht wor­den“. Hier han­delt es sich ver­mut­lich um ei­ne Falsch­aus­sa­ge. Aus den Licht­bil­dern zu dem Scha­dens­gut­ach­ten geht her­vor, dass bei­de Air­bags aus­ge­löst wa­ren. Da­für, dass die Fir­ma Au­to­haus S an den Air­bags ge­ar­bei­tet hat, ist nichts er­sicht­lich. In dem be­reits er­wähn­ten Schrei­ben des Au­to­hau­ses S vom 18.11.2002 heißt es viel­mehr, man ha­be kei­ne Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten an dem Fahr­zeug vor­ge­nom­men. Denk­bar ist frei­lich, dass das Fahr­zeug zu­nächst in ei­ner an­de­ren Werk­statt war, be­vor es zu dem Au­to­haus S ge­langt ist, et­wa bei der Re­pa­ra­tur­fir­ma X in V. Theo­re­tisch be­steht die Mög­lich­keit, dass in die­sem Be­trieb an dem Un­fall­wa­gen ge­ar­bei­tet wor­den ist. Das be­darf ge­ge­be­nen­falls der Auf­klä­rung.

Einst­wei­len spricht bei sum­ma­ri­scher Prü­fung im Pro­zess­kos­ten­hil­fe­ver­fah­ren ei­ni­ges da­für, dass der An­trags­geg­ner das Fahr­zeug von dem Au­to­haus S in völ­lig un­re­pa­rier­tem Zu­stand über­nom­men hat. Dann war er aber über das wah­re Aus­maß der Un­fall­be­schä­di­gun­gen im Bil­de.

Vie­les spricht fer­ner da­für, dass dem An­trags­geg­ner be­kannt war, dass die In­stand­set­zungs­ar­bei­ten in sei­nem Be­trieb nicht zu ei­ner ein­wand­frei­en Be­sei­ti­gung sämt­li­cher Un­fall­be­schä­di­gun­gen ge­führt ha­ben. Der Scha­dens­gut­ach­ter R hat die Re­pa­ra­tur­kos­ten auf 32.295,85 DM brut­to ge­schätzt. Der An­trags­geg­ner will le­dig­lich et­wa 4.000 DM in­ves­tiert ha­ben. Auch nach Ab­zug des Un­ter­neh­mer­ge­winns und un­ter Be­rück­sich­ti­gung wei­te­rer Kos­ten­er­spar­nis­se bleibt ei­ne be­trächt­li­che Dis­kre­panz, die ver­mu­ten lässt, dass es sich bei den Ar­bei­ten im Be­trieb des An­trags­geg­ners um ei­ne Re­pa­ra­tur mit ganz er­heb­li­chen De­fi­zi­ten han­delt. Das zei­gen auch die Fo­tos mit Be­schrif­tun­gen durch den Sach­ver­stän­di­gen N, die der An­trag­stel­ler zu den Ak­ten ge­reicht hat.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist es un­ver­ständ­lich, dass der DE­KRA-Sach­ver­stän­di­ge D bei sei­ner Prü­fung, die der Er­tei­lung des DE­KRA-Sie­gels vor­aus­ge­gan­gen ist, ei­ne fach­ge­rech­te Be­sei­ti­gung des Un­fall­scha­dens be­schei­nigt hat.

„Die Ka­ros­se­rie ist ein­wand­frei, es wur­den kei­ne Del­len, kei­ne Beu­len, kei­ne Kor­ro­si­on fest­ge­stellt. Ge­pfleg­ter Lack, mit sehr gu­tem Ge­samt­ein­druck, fach­ge­rech­ter Un­fall­scha­den auf der rech­ten Sei­te vor­han­den.“,

so lau­ten sei­ne An­ga­ben un­ter dem Stich­wort „Ka­ros­se­rie“. Die­se in­halt­lich fal­sche Ex­per­ti­se kann den An­trags­geg­ner nicht ent­schei­dend ent­las­ten. Er war der Auf­trag­ge­ber des Sach­ver­stän­di­gen D. Als Fach­mann, der den Un­fall­wa­gen selbst wie­der auf­ge­baut hat, kann ihm nicht ver­bor­gen ge­blie­ben sein, dass es sich bei der DE­KRA-Ex­per­ti­se – vor­sich­tig for­mu­liert – um ein Ge­fäl­lig­keits­gut­ach­ten han­delt. Dem Fahr­zeug hät­te das DE­KRA-Sie­gel nicht er­teilt wer­den dür­fen. Ob der Ver­kauf mit dem DE­KRA-Sie­gel Be­stand­teil der Täu­schung des Käu­fers K ge­we­sen ist, be­darf kei­ner nä­he­ren Prü­fung. Auch oh­ne die­sen As­pekt be­steht der drin­gen­de Ver­dacht, dass der An­trags­geg­ner sei­nen Kun­den K vor­sätz­lich ge­täuscht hat. Da­mit ist die Be­weis­pro­gno­se auch in sub­jek­ti­ver Hin­sicht für den An­trag­stel­ler po­si­tiv.

c) Hat der Ver­käu­fer ei­nen Feh­ler arg­lis­tig ver­schwie­gen oder – wie hier – arg­lis­tig ei­ne Ei­gen­schaft vor­ge­spie­gelt, so kann der Käu­fer statt der Wan­de­lung oder der Min­de­rung Scha­dens­er­satz we­gen Nicht­er­fül­lung ver­lan­gen (§ 463 BGB a.F.). Un­ter Be­ru­fung auf die Ab­tre­tungs­er­klä­rung des K be­gehrt der An­trag­stel­ler Scha­dens­er­satz.

Da­mit kommt es zu­nächst dar­auf an, ob in der Per­son des K der so­ge­nann­te Nicht­er­fül­lungs­scha­den (po­si­ti­ves In­ter­es­se) ent­stan­den ist, und wenn ja, in wel­chem Um­fang. Nun macht der An­trag­stel­ler je­doch laut Kla­ge­schrift nicht den Scha­den des K, son­dern sei­nen ei­ge­nen Scha­den gel­tend. Zur Be­grün­dung ver­weist er auf die Grund­sät­ze der Dritt­scha­dens­li­qui­da­ti­on. Ge­gen­stand der be­ab­sich­tig­ten Kla­ge ist zum ei­nen ei­ne Scha­dens­sum­me von 10.968,08 € (An­trag zu 1) und zum an­de­ren ein Be­trag in Hö­he von 6.768,51 € (An­trag zu 3). Den zu­erst ge­nann­ten Scha­dens­be­trag hat der An­trag­stel­ler auf der Grund­la­ge des von ihm ge­zahl­ten Kauf­prei­ses von 25.400 DM (= 12.986,81 €) er­rech­net. Ab­ge­zo­gen hat er 4.143,88 DM (= 2.118,73 €) für die Be­nut­zung des Fahr­zeugs (Ge­brauchs­vor­tei­le). Hin­zu­ge­rech­net hat er ei­nen Be­trag von 50 € für An­mel­de­kos­ten. Bei dem Ge­samt­be­trag von 10.968,08 € han­delt es sich so­mit um den ei­ge­nen Scha­den des An­trag­stel­lers, nicht et­wa um den Scha­den des K. Noch deut­li­cher wird der Ei­gen­scha­den bei dem zwei­ten Be­trag von 6.768,51 €. Hier geht es aus­schließ­lich, wie der An­trag­stel­ler auch nicht ver­kennt, um sei­nen ei­ge­nen Scha­den, näm­lich um Kos­ten der Rechts­ver­fol­gung.

Ei­nen ei­ge­nen Scha­den kann der An­trag­stel­ler aus ab­ge­tre­te­nem Recht, und nur dar­um geht es in die­sem Zu­sam­men­hang, nicht gel­tend ma­chen. In­so­weit ist die be­ab­sich­tig­te Rechts­ver­fol­gung aus­sichts­los. Aus ab­ge­tre­te­nem Recht kann der An­trag­stel­ler le­dig­lich den Scha­den des K gel­tend ma­chen.

aa) Der ei­ge­ne Scha­den kann auch nicht nach den Grund­sät­zen der Dritt­scha­dens­li­qui­da­ti­on li­qui­diert wer­den. Bei der Dritt­scha­dens­li­qui­da­ti­on wird dem po­ten­zi­ell Er­satz­be­rech­tig­ten im Ver­hält­nis zum Schä­di­ger der frem­de Scha­den wie ein ei­ge­ner zu­ge­rech­net. Ei­ne sol­che Dritt­scha­dens­li­qui­da­ti­on hat die Recht­spre­chung aber nur in en­gen be­grenz­ten Aus­nah­me­fäl­len zu­ge­las­sen. Ein sol­cher Aus­nah­me­fall liegt hier nicht vor. Zweck der Dritt­scha­dens­li­qui­da­ti­on ist der Aus­gleich ei­ner vom Schä­di­ger her ge­se­hen zu­fäl­li­gen Ver­la­ge­rung des Scha­dens. Ei­ne der­ar­ti­ge Scha­dens­ver­la­ge­rung fin­det beim Wei­ter­ver­kauf durch den ge­schä­dig­ten Erst­käu­fer nicht statt (OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 15.03.2002 – 22 U 175/01, OLGR 2002, 229; OLG Hamm, Urt. v. 23.05.2000 – 28 U 213/99, MDR 2001, 87; Urt. v. 27.03.1974 – 20 U 281/73, NJW 1974, 2091, 2092 f.). Zwar gibt es Stim­men, die sich auch in ei­nem Fall wie dem vor­lie­gen­den für ei­ne An­wen­dung der Grund­sät­ze über die Dritt­scha­dens­li­qui­da­ti­on aus­spre­chen (vgl. die Nach­wei­se bei Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 8. Aufl., Rn. 1587 Fn. 116). Der Se­nat kann sich die­ser Min­der­mei­nung nicht an­schlie­ßen. Er folgt den oben zi­tier­ten Ent­schei­dun­gen und ver­weist zur nä­he­ren Be­grün­dung auf Bü­den­be­n­der, JuS 1976, 153, 155.

bb) Schei­det da­mit der ei­ge­ne Scha­den des An­trag­stel­lers als Ge­gen­stand der Rechts­ver­fol­gung aus ab­ge­tre­te­nem Recht aus, so be­deu­tet das nicht die Er­folg­lo­sig­keit des Pkh-Ge­suchs. Denn zu prü­fen bleibt, ob dem Ze­den­ten K ein Scha­den ent­stan­den ist, den der An­trag­stel­ler gel­tend ma­chen kann und gel­tend ge­macht hat. Die­se Prü­fung führt zu fol­gen­dem Er­geb­nis:

Der Ze­dent/Käu­fer K ist, wie oben aus­ge­führt, In­ha­ber ei­nes An­spruchs auf Scha­dens­er­satz we­gen Nicht­er­fül­lung ge­mäß § 463 BGB a.F. Wer In­ha­ber ei­nes sol­chen Scha­dens­er­satz­an­spru­ches ist, kann sei­nen Scha­den in zwei­fa­cher Wei­se be­rech­nen, ent­we­der im We­ge des gro­ßen oder im We­ge des klei­nen Scha­dens­er­sat­zes. Der An­trag­stel­ler als Zes­sio­nar hat sich für die gro­ße Lö­sung ent­schie­den. Denn er will das Fahr­zeug zu­rück­ge­ben und den Kauf­preis als Scha­den li­qui­die­ren, wenn auch den selbst ge­zahl­ten Kauf­preis und nicht – was zu­tref­fend ge­we­sen wä­re – den Kauf­preis, den K an den An­trags­geg­ner ge­zahlt hat.

Der Se­nat hat da­von ab­ge­se­hen, dem An­trag­stel­ler Ge­le­gen­heit zu ge­ben, den Scha­dens­be­trag neu zu be­rech­nen. Er sieht kei­ne durch­grei­fen­den Be­den­ken, die Scha­dens­be­rech­nung selbst zu mo­di­fi­zie­ren und die Be­wil­li­gung von Pro­zess­kos­ten­hil­fe auf den von ihm er­mit­tel­ten – ge­rin­ge­ren – Be­trag zu be­schrän­ken.

Der Käu­fer K hat an den An­trags­geg­ner ei­nen Kauf­preis von un­strei­tig 23.000 DM ge­zahlt. Als (ver­mut­lich) ge­täusch­ter Käu­fer kann er ei­nen Geld­be­trag in Hö­he des Kauf­prei­ses als Min­dest­scha­den gel­tend ma­chen. Die­se For­de­rung hat er durch Ab­tre­tung auf den An­trag­stel­ler über­tra­gen. Al­ler­dings kann der Scha­den des Käu­fers K da­durch ganz oder teil­wei­se weg­ge­fal­len sein, dass er das Un­fall­fahr­zeug für 25.400 DM an den An­trag­stel­ler ver­kauft hat. Die­ser Kauf­ver­trag ist be­stands­kräf­tig ge­wor­den. Er kann, so das Er­geb­nis des Vor­pro­zes­ses, nicht mehr au­ßer Kraft ge­setzt wer­den. Das be­deu­tet, dass K den Be­trag von 25.400 DM auf Dau­er be­hal­ten kann. Das kann in­des zur Kon­se­quenz ha­ben, dass in sei­ner Per­son als Käu­fer ein Scha­den nicht mehr vor­han­den ist und da­mit die Zes­si­on ins Lee­re geht.

Die sich hier stel­len­de Fra­ge wird in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur un­ter­schied­lich be­ant­wor­tet. Zum Teil wird ein Weg­fall des Scha­dens be­für­wor­tet, wo­bei der Ge­sichts­punkt der Vor­teils­aus­glei­chung ins Spiel ge­bracht wird. Über­wie­gend wird je­doch die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass der Scha­den des Erst­käu­fers (hier: K) nicht da­durch ent­fällt, dass er die Sa­che zum glei­chen Preis oder so­gar mit Ge­winn für ihn wei­ter­ver­kauft. Der Se­nat folgt der letz­te­ren An­sicht (eben­so OLG Hamm, Urt. v. 27.03.1974 – 20 U 281/73, NJW 1974, 2091, 2092; Bü­den­be­n­der, JuS 1976, 153, 155; s. auch BGH, Urt. v. 24.03.1977 – VII ZR 319/75, NJW 1977, 1819).

Hat dem­nach der Wei­ter­ver­kauf K/An­trag­stel­ler kei­nen Ein­fluss auf den in der Per­son des K ent­stan­de­nen Nicht­er­fül­lungs­scha­den, so steht al­lein noch des­sen Be­mes­sung aus. Der Min­dest­scha­den be­steht in dem ge­zahl­ten Kauf­preis von 23.000 DM. Ab­zu­zie­hen wä­ren an sich im We­ge der Vor­teils­aus­glei­chung die von K ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen. Da­von ist dem Se­nat nichts be­kannt. Ab­schät­zen kann er le­dig­lich die Nut­zun­gen, die der An­trag­stel­ler ge­zo­gen hat. Er will mit dem Fahr­zeug 24.350 km seit der Über­ga­be durch K ge­fah­ren sein. Da­für lässt er sich ei­nen Be­trag von 2.118,73 € an­rech­nen. Es be­ste­hen kei­ne Be­den­ken, die­sen Ab­zug in die Scha­dens­be­mes­sung ein­zu­be­zie­hen, auch wenn es sich nicht um die Nut­zun­gen des K als dem maß­geb­li­chen (Alt-)Gläu­bi­ger han­delt.

Da­mit er­gibt sich fol­gen­de vor­läu­fi­ge Scha­dens­be­rech­nung: 11.759,90 € (= 23.000 DM) − 2.118,73 € = 9.641,17 €. Die­ser Be­trag kann nicht um 50 € we­gen der pau­scha­len An­mel­de­kos­ten er­höht wer­den. Hier­bei han­delt es sich näm­lich um ei­nen Ei­gen­scha­den des An­trag­stel­lers. Glei­ches gilt, wie be­reits er­wähnt, für die Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten, die Ge­gen­stand des An­trags zu 3 sind.

Hin­rei­chen­de Er­folgs­aus­sicht be­steht nach al­le­dem in Hö­he ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs von 9.641,17 €.

Ana­log §§ 467, 347 Satz 3 BGB a.F. ist der Geld­be­trag, den K als Kauf­preis ge­zahlt hat (23.000 DM), mit vier Pro­zent zu ver­zin­sen, und zwar – wie der An­trag­stel­ler for­dert – ab 10.12.2001.

d) Auch der An­trag, den An­nah­me­ver­zug des An­trags­geg­ners fest­zu­stel­len, ist Er­folg ver­spre­chend i. S. des § 114 ZPO.

III. Von sei­nem Stand­punkt aus fol­ge­rich­tig hat das Land­ge­richt un­ge­prüft ge­las­sen, ob der An­trag­stel­ler nach sei­nen per­sön­li­chen und wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­sen au­ßer­stan­de ist, die Kos­ten der Pro­zess­füh­rung ganz oder teil­wei­se zu tra­gen. Es wird die­se Prü­fung nun nach­zu­ho­len ha­ben. Da­mit ist es sei­ne Sa­che, ei­ne ak­tu­el­le Er­klä­rung über die per­sön­li­chen und wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se des An­trag­stel­lers ein­zu­ho­len. Nach der bis­her vor­lie­gen­den Er­klä­rung ver­fügt er über Brut­to­ein­nah­men von mo­nat­lich cir­ca 1.924 €. Auf der an­de­ren Sei­te hat er ei­ne Lohn­ab­rech­nung für März 2003 vor­ge­legt, die ei­nen Brut­to­be­trag von nur 582,32 € aus­weist. Das be­darf ge­ge­be­nen­falls der Er­läu­te­rung. …

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