OLG Stutt­gart, Ur­teil vom 17.11.2004 – 19 U 130/04

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags über ei­nen Pkw.

Die Be­klag­te be­treibt ei­nen Han­del mit Ge­braucht- und Neu­fahr­zeu­gen so­wie ei­ne Werk­statt mit La­ckie­re­rei. Am 28.10.2003 kauf­te der Klä­ger, der da­bei nicht in Aus­übung ei­ner ge­werb­li­chen oder selbst­stän­di­gen be­ruf­li­chen Tä­tig­keit han­del­te, von ihr ei­nen als Vor­führ­wa­gen ge­nutz­ten Ford Fi­es­ta Am­bi­en­te (Bau­jahr 2001, Erst­zu­las­sung 2002) zum Preis von 11.500 €. So­wohl ein Ver­tre­ter der Be­klag­ten als auch der Klä­ger un­ter­zeich­ne­ten an die­sem Tag ein mit „Ge­braucht­wa­gen-Über­ga­be­pro­to­koll“ über­schrie­be­nes For­mu­lar, das nach sei­nem Wort­laut „Grund­la­ge für die ein­jäh­ri­ge Sach­män­gel­haf­tung des Ver­käu­fers ge­gen­über dem Käu­fer“ sein soll. In dem Pro­to­koll wur­den – je­weils durch Ab­ha­ken ei­ner von drei vor­ge­ge­be­nen Mög­lich­kei­ten – un­ter an­de­rem die Ka­ros­se­rie und die Sit­ze der Klas­si­fi­zie­rung 1 so­wie die Fel­gen der Klas­si­fi­zie­rung 2 zu­ge­ord­net. Die Hin­wei­se zum Ge­braucht­wa­gen-Über­ga­be­pro­to­koll ent­hal­ten un­ter an­de­rem fol­gen­de Fest­le­gun­gen:

„Klas­si­fi­zie­rung 1: ein­wand­frei­er Zu­stand, nur ge­rin­ge Ge­brauchs­spu­ren und Ver­schleiß, re­gel­mä­ßig ge­war­tet, voll funk­ti­ons­tüch­tig. – Klas­si­fi­zie­rung 2: oh­ne Män­gel und funk­ti­ons­fä­hig, Ge­brauchs­spu­ren und Ver­schleiß sind al­ters­ge­recht und lauf­leis­tungs­be­dingt, kein Re­pa­ra­tur­be­darf“.

Auf den Sit­zen war ein Fleck vor­han­den.

Der Kauf­preis wur­de am Tag des Kauf­ver­trags­schlus­ses ge­gen Über­ga­be des Fahr­zeugs ge­zahlt.

Mit Schrei­ben vom 26.11.2003 for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te un­ter Frist­set­zung bis zum 10.12.2003 auf, sich zur Be­sei­ti­gung fol­gen­der Män­gel be­reit­zu­er­klä­ren:

• Die Fel­ge auf der hin­te­ren rech­ten Sei­te ist schad­haft.
• Der Rand am Kot­flü­gel vor­ne rechts ist un­eben, was auf ei­ne Nach­bes­se­rung nach ei­nem Scha­dens­er­eig­nis zu­rück­zu­füh­ren sein könn­te.
• Der Rand am Kot­flü­gel hin­ten links weist Lack­be­schä­di­gun­gen auf.
• Auf der Sitz­bank be­fin­det sich ein gro­ßer Fleck, der ver­mut­lich dar­aus re­sul­tiert, dass an die­ser Stel­le ei­ne Flüs­sig­keit aus­ge­lau­fen ist. Fle­cken be­fin­den sich des Wei­te­ren am Bei­fah­rer­sitz. 

Die Be­klag­te be­kun­de­te in­ner­halb der ge­setz­ten Frist ih­re Be­reit­schaft, die Fel­ge hin­ten rechts aus­zu­tau­schen so­wie den Rück­sitz zu rei­ni­gen. Be­züg­lich der üb­ri­gen vom Klä­ger vor­ge­brach­ten Män­gel ver­trat sie die Auf­fas­sung, die­se lä­gen nicht vor. Nach­bes­se­rungs­maß­nah­men wur­den nicht durch­ge­führt.

Nach Ab­lauf der ge­setz­ten Frist er­klär­te der Klä­ger mit Schrei­ben vom 10.02.2004 den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag und for­der­te die Be­klag­te auf, das Fahr­zeug ge­gen Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses spä­tes­tens bis zum 25.02.2003 zu­rück­zu­neh­men. Das Fahr­zeug wird vom Klä­ger wei­ter ge­nutzt.

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Zur Be­grün­dung hat es im We­sent­li­chen aus­ge­führt: Das Fahr­zeug sei man­gel­haft. Die Ka­ros­se­rie ent­spre­che nicht der ver­ein­bar­ten Klas­si­fi­zie­rung 1, weil – was der Sach­ver­stän­di­ge fest­ge­stellt ha­be – der vor­de­re rech­te Kot­flü­gel und der Stoß­fän­ger we­gen ei­ner seit­li­chen Kraft­ein­wir­kung leicht nach in­nen ver­formt sei­en. Zu­guns­ten des Käu­fers strei­te die Be­stim­mung des § 476 BGB, nach wel­cher die Man­gel­haf­tig­keit zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs ver­mu­tet wer­de. Die Be­klag­te ha­be den Be­weis des Ge­gen­teils, das Nicht­vor­han­den­sein des Ka­ros­se­rie­scha­dens am vor­de­ren rech­ten Kot­flü­gel zum Zeit­punkt der Über­ga­be, nicht ge­führt. Das Über­ga­be­pro­to­koll sei hier­zu nicht ge­eig­net, da es nicht mit der not­wen­di­gen Sorg­falt er­stellt wor­den sei. Auch die Ver­neh­mung des Zeu­gen K ha­be der Ein­zel­rich­te­rin nicht die Über­zeu­gung ver­schaf­fen kön­nen, dass bei Ge­fahr­über­gang je­der Man­gel tat­säch­lich er­fasst wor­den sei. Die ge­setz­te Nach­frist sei frucht­los ab­ge­lau­fen. Die Pflicht­ver­let­zung sei er­heb­lich, das Fahr­zeug wei­se ne­ben dem Scha­den vor­ne rechts ei­nen Scha­den an der Fel­ge so­wie Fle­cke auf der Sitz­bank auf, die sich na­he­zu auf die Hälf­te des Pols­ters er­streck­ten. Des­halb kön­ne of­fen­blei­ben, ob auch der Lack­scha­den hin­ten links am Rad­lauf den Rück­tritt vom Ver­trag recht­fer­ti­gen kön­ne.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat­te nur zu ei­nem ge­rin­gen Teil Er­folg.

Aus den Grün­den: B. … II. Zu Recht ist das Land­ge­richt … zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass das Fahr­zeug man­gel­haft ist und der Käu­fer des­halb zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag ge­mäß §§ 437 Nr. 2, 323 BGB be­rech­tigt war.

1. Nach § 434 I 1 BGB ist die Sa­che frei von Sach­män­geln, wenn sie bei Ge­fahr­über­gang die ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit auf­weist. Da­bei ist die Auf­fas­sung des Land­ge­richts, durch die Un­ter­zeich­nung des Über­ga­be­pro­to­kolls sei ei­ne Ver­ein­ba­rung über die Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs zu­stan­de ge­kom­men, zu­tref­fend. Die ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung der Be­ru­fung, das Pro­to­koll sol­le kei­ne über die ver­trag­lich ge­schul­de­te Be­schaf­fen­heit hin­aus­ge­hen­den Rech­te und Pflich­ten be­grün­den, ist un­rich­tig. Sie lässt au­ßer Acht, dass das un­ter­zeich­ne­te Pro­to­koll „Grund­la­ge für die ein­jäh­ri­ge Sach­män­gel­haf­tung“ sein soll.

2. Gleich­falls zu­tref­fend sind die Dar­le­gun­gen der ers­ten In­stanz, der Klä­ger ha­be be­wie­sen, dass das Fahr­zeug nicht die ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit auf­wei­se.

a) Die Ka­ros­se­rie ent­spricht we­gen der durch seit­li­che Kraft­ein­wir­kung ver­ur­sach­ten Ver­for­mung des vor­de­ren rech­ten Kot­flü­gels und der Stoß­stan­ge nach in­nen nicht der im Über­ga­be­pro­to­koll ver­ein­bar­ten Klas­si­fi­zie­rung 1, die mit „Ein­wand­frei­er Zu­stand, nur ge­rin­ge Ge­brauchs­spu­ren und Ver­schleiß, re­gel­mä­ßig ge­war­tet, voll funk­ti­ons­tüch­tig“ um­schrie­ben ist. Die an­ders lau­ten­de, erst­mals in der Be­ru­fung ge­äu­ßer­te Auf­fas­sung, es hand­le sich um „ge­rin­ge Ge­brauchs­spu­ren“ im Sin­ne der Klas­si­fi­zie­rung 1, was dem Wert­ur­teil und dem Wil­len der Ver­trags­par­tei­en ent­spro­chen ha­be, ist nicht zu­tref­fend. Sie setzt vor­aus, dass so­wohl die Be­klag­te als auch der Klä­ger von die­ser Er­schei­nung bei Ver­trags­schluss Kennt­nis ge­habt hät­ten. Da­mit, dass es sich bei den Ver­for­mun­gen nicht um ob­jek­tiv ge­rin­ge Ge­brauchs­spu­ren han­delt, hat sich der Sach­ver­stän­di­ge in sei­nem Gut­ach­ten aus­ein­an­der­ge­setzt.

b) Auch die vor­han­de­ne Be­schä­di­gung des Lacks am Rad­lauf hin­ten links ent­spricht nicht der für die Ka­ros­se­rie ge­wähl­ten Klas­si­fi­zie­rung 1, die Ver­for­mung der Fel­ge hin­ten rechts nicht je­ner der ver­ein­bar­ten Klas­si­fi­zie­rung 2. Rück­bank und Bei­fah­rer­sitz wei­sen sicht­ba­re Fle­cken auf, die sich na­he­zu auf die Hälf­te der Pols­ter er­stre­cken. Da­ge­gen wird von der Be­ru­fung nichts er­in­nert.

3. Ver­ge­bens wen­det sich das Rechts­mit­tel ge­gen die An­nah­me der ers­ten In­stanz, die Ver­for­mung des vor­de­ren rech­ten Kot­flü­gels und der Stoß­stan­ge, die ei­nen Sach­man­gel dar­stellt, hät­te zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs, hier der Über­ga­be des Fahr­zeugs am 28.10.2003, vor­ge­le­gen.

Macht der Käu­fer, wie hier der Klä­ger, un­ter Be­ru­fung auf das Vor­lie­gen von Män­geln Rech­te gem. § 437 BGB gel­tend, nach­dem er die Kauf­sa­che ent­ge­gen­ge­nom­men hat, trifft ihn grund­sätz­lich die Dar­le­gungs- und Be­weis­last da­für, dass die den Man­gel be­grün­den­den Um­stän­de zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­ge­le­gen ha­ben. Im Fall des hier vor­lie­gen­den Ver­brauchs­gü­ter­kaufs (§ 474 I 1 BGB) kehrt je­doch die Be­stim­mung des § 476 BGB die Be­weis­last um. Ist ein Sach­man­gel bin­nen sechs Mo­na­ten seit Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­ten, wird in zeit­li­cher Hin­sicht ver­mu­tet, dass der Man­gel be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­lag, es sei denn die­se Ver­mu­tung ist mit der Art der Sa­che oder der Art des Man­gels un­ver­ein­bar.

a) Wenn das Rechts­mit­tel vor­bringt, die Be­stim­mung des § 476 BGB fän­de nur dann An­wen­dung, wenn ein Man­gel bei Ge­fahr­über­gang zwar vor­han­den aber nicht er­kenn­bar ge­we­sen und erst nach­träg­lich in Er­schei­nung ge­tre­ten sei, was aus der For­mu­lie­rung „sich zei­gen“ fol­ge, greift es nicht durch.

aa) Die von der Be­ru­fung vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung des Wort­lauts der Re­ge­lung des § 476 BGB ist nicht zu­tref­fend. Sie ver­kennt, dass der An­wen­dungs­be­reich der Be­stim­mung erst mit Ge­fahr­über­gang er­öff­net ist. Steht fest, dass der Sach­man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den war, be­darf der Ver­brau­cher als Käu­fer der Be­weis­last­um­kehr des § 476 BGB nicht, um sei­ne Rech­te nach § 437 BGB wahr­neh­men zu kön­nen. An­ders ist es da­ge­gen je­den­falls auch dann, wenn nicht fest­ge­stellt wer­den kann, ob die ei­nen Sach­man­gel be­grün­den­de Er­schei­nung be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­lag, weil Käu­fer sie erst nach die­sem Zeit­punkt wahr­nimmt, ihm sich die­se mit­hin erst nach Ge­fahr­über­gang zeigt (vgl. Graf v. West­pha­len, ZGS 2004, 341, Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 476 Rn. 12, 13 a. E.).

bb) Das steht im Ein­klang mit der Be­stim­mung des § 442 BGB und der er­satz­lo­sen Strei­chung der Re­ge­lung des § 464 BGB a. F. durch das Ge­setz zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts. Nach § 442 BGB sind die Rech­te des Käu­fers bei Män­geln aus­ge­schlos­sen, wenn der Käu­fer den Man­gel bei Ver­trags­schluss kennt oder, so­weit kei­ne Arg­list oder Ga­ran­tie­über­nah­me i. S. des § 276 I 1 BGB sei­tens des Ver­käu­fers vor­liegt, ihm der Man­gel in­fol­ge gro­ber Fahr­läs­sig­keit un­be­kannt ge­blie­ben ist. Nach § 464 BGB in sei­ner bis zum 31.12.2001 gel­ten­den Fas­sung wa­ren Ge­währ­leis­tungs­rech­te dar­über hin­aus aus­ge­schlos­sen, wenn der Käu­fer die Sa­che in Kennt­nis des Man­gels oh­ne Vor­be­halt an­ge­nom­men hat­te. We­gen des Weg­falls die­ser Re­ge­lung dürf­te ei­ne grund­sätz­li­che Be­schrän­kung der Rech­te des Käu­fers als Ver­brau­cher bei Män­geln, die die­ser bei der An­nah­me er­kannt hat, nicht mehr in Be­tracht kom­men (vgl. z. B. Wend­landt, ZGS 2004, 88; auch Köh­ler, JZ 2003, 1081). Je­den­falls schei­det ei­ne Ein­schrän­kung der Rech­te aus, wenn der Ver­brau­cher, wie hier, den Man­gel nicht er­kannt hat.

b) Zu­tref­fend stellt die Be­ru­fung da­ge­gen nicht dar­auf ab, dass die Ver­mu­tung we­gen der Art der Sa­che, weil es sich um ein ge­brauch­tes Kraft­fahr­zeug han­delt, nicht zur An­wen­dung kom­me. Da­bei kann of­fen­blei­ben, ob die­ses Merk­mal bei Vor­lie­gen der tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen von Amts we­gen oder nur auf Ein­re­de hin zu prü­fen ist (da­zu Rein­king, ZGS 2003, 105). Ent­ge­gen ei­ner ver­brei­te­ten Auf­fas­sung sind Ge­braucht­wa­gen kei­nes­wegs ge­ne­rell dem Aus­nah­me­tat­be­stand des § 476 Halb­satz 2 Fall 1 BGB zu un­ter­stel­len (vgl. auch BGH, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, BGHZ 159, 215 = NJW 2004, 2299; Graf v. West­pha­len, ZGS 2004, 341; Rein­king, DAR 2004, 550; S. Lo­renz,  … NJW 2004, 3020; Roth, ZIP 2004, 2025; vgl. fer­ner Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, a. a. O., § 476 Rn. 28 ff. m. w. Nachw.). Das wä­re mit der Richt­li­nie 1999/44/EG des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 25.05.1999 zu be­stimm­ten As­pek­ten des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs und der Ga­ran­ti­en für Ver­brauchs­gü­ter (AB­lEG Nr. L 171 v. 07.07.1999, S. 12; im Fol­gen­den: Ver­brauchs­gü­ter­kauf-Richt­li­nie), die von ih­rem sach­li­chen An­wen­dungs­be­reich her auch ge­brauch­te Sa­chen er­fasst (Art. 1 II lit. b; Art. 7 Ver­brauchs­gü­ter­kauf-Richt­li­nie), eben­so we­nig zu ver­ein­ba­ren, wie mit dem Um­kehr­schluss aus §§ 474 I 2, 478 I 1 BGB, die Aus­nah­me­be­stim­mun­gen für ge­brauch­te Sa­chen ent­hal­ten (da­zu Man­kow­ski, EWiR § 476 BGB 1/03, 465 m. um­fangr. Nachw.).

c) Er­folg­los macht das Rechts­mit­tel gel­tend, die in zeit­li­cher Hin­sicht wir­ken­de Ver­mu­tung, dass der Man­gel be­reits zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­lag, sei nicht an­wend­bar, weil sie mit der Art des Man­gels un­ver­ein­bar sei (§ 476 Halb­satz 2 Fall 2 BGB), da ei­ne Ver­mu­tung da­für, dass der Scha­den schon bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den ge­we­sen sei, nicht be­ste­he.

aa) Nä­her­ge­tre­ten wer­den könn­te die­ser Auf­fas­sung dann, wenn die Be­weis­re­ge­lung des § 476 BGB nur auf dem all­ge­mei­nen Er­fah­rungs­satz auf­bau­te, was sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten zeigt, war ver­mut­lich schon bei Über­ga­be vor­han­den (Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 8. Aufl., Rn. 1345; Faust, in Bam­ber­ger/Roth, BGB, § 476 Rn. 4 m. w. Nachw.; vgl. fer­ner Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, a. a. O., § 476 Rn. 35 ff. m. w. Nachw.; S. Lo­renz, NJW 2004, 3020 [3022]; MünchKomm-BGB/S. Lo­renz, 4. Aufl., § 476 Rn. 17). Kann wie hier, weil ei­ne nä­he­re Ein­gren­zung nicht mög­lich ist, der Zeit­punkt der seit­li­chen Kraft­ein­wir­kung auf den vor­de­ren rech­ten Kot­flü­gel und die Stoß­stan­ge eben­so gut in den Zeit­raum nach Ge­fahr­über­gang fal­len, hat der her­an­ge­zo­ge­ne all­ge­mei­ne Er­fah­rungs­satz kei­ne Gül­tig­keit. Es gibt kei­ne Er­fah­rung hin­sicht­lich des Zeit­punkts des Scha­den­s­ein­tritts. Ein hin­rei­chend wahr­schein­li­cher Rück­schluss auf das Vor­lie­gen des Scha­dens be­reits zur Zeit des Ge­fahr­über­gangs ist al­so nicht mög­lich.

bb) Dass aus­schließ­lich die­se Er­wä­gung der ge­setz­li­chen Be­stim­mung des § 476 BGB zu­grun­de liegt, lässt sich je­doch we­der der Vor­schrift selbst, ih­rer sys­te­ma­ti­schen Stel­lung noch den Ge­setz­ge­bungs­ma­te­ria­li­en ent­neh­men.

Die in § 476 BGB ent­hal­te­ne Be­weis­last­um­kehr hat viel­mehr ei­nen spe­zi­fisch ver­brau­cher­schüt­zen­den Cha­rak­ter. Das er­gibt sich aus der Stel­lung der Be­stim­mung in dem mit Ver­brauchs­gü­ter­kauf über­schrie­be­nen Un­ter­ab­schnitt im 8. Ab­schnitt des 2. Bu­ches des BGB (vgl. da­zu statt al­ler Dis­kus­si­ons­ent­wurf [Disk-E] ei­nes Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes vom 04.08.2000, S. 532). Geht es um den Schutz des Ver­brau­chers beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf, al­so dann, wenn ein Ver­brau­cher i. S. des § 13 BGB von ei­nem Un­ter­neh­mer i. S. des § 14 BGB ei­ne be­weg­li­che Sa­che kauft (§ 474 I 1 BGB), be­zweckt die Be­stim­mung des § 476 BGB zum Schutz des Ver­brau­chers ei­nen Aus­gleich der Stel­lung von Ver­brau­cher und Un­ter­neh­mer am Markt. Das aus­zu­glei­chen­de De­fi­zit liegt in der nur ein­ge­schränk­ten tat­säch­li­chen Mög­lich­keit des Ver­brau­chers, den ihm ob­lie­gen­den Be­weis zu füh­ren, dass ein Man­gel, den er nach Ge­fahr­über­gang wahr­nimmt, der sich al­so „zeigt“ i. S. des § 476 BGB, be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den war (§ 363 BGB). Die­ser Auf­fas­sung liegt die be­reits Mit­te der 90er Jah­re des letz­ten Jahr­hun­derts ge­äu­ßer­te Vor­stel­lung zu­grun­de, dass es ei­nem Ge­wer­be­trei­ben­den – je­den­falls im Re­gel­fall – viel leich­ter sei zu be­wei­sen, dass die Ver­trags­wid­rig­keit nicht zum Zeit­punkt der Lie­fe­rung be­stand und sie bei­spiels­wei­se auf un­sach­ge­mä­ßen Ge­brauch durch den Ver­brau­cher zu­rück­zu­füh­ren sei, als um­ge­kehrt für den Ver­brau­cher, dass der Man­gel be­reits bei Lie­fe­rung vor­ge­le­gen ha­be (vgl. Un­ter­rich­tung des Bun­des­rats durch die Bun­des­re­gie­rung über den Vor­schlag für ei­ne Richt­li­nie des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes über den Ver­brauchs­gü­ter­kauf und Ga­ran­ti­en für Ver­brauchs­gü­ter vom 18.09.1996, BR-Drs. 696/96, S. 13; Her­manns, ZfS 2001, 437 [438]). Das steht im Ein­klang mit Art. 5 III der Ver­brauchs­gü­ter­kauf-Richt­li­nie (da­zu Stau­den­may­er, in: Grund­mann/Me­di­cus/Rolland, Eu­ro­päi­sches Kauf­ge­währ­leis­tungs­recht, S. 40; ders., NJW 1999, 2393 [2396]) und ent­spricht den Dar­le­gun­gen im Dis­kus­si­ons­ent­wurf ei­nes Schuld­rechtsmodernisierungsgesetzes vom 04.08.2000. Dort wird zu der, der Be­stim­mung des § 476 BGB ent­spre­chen­den, in­halt­lich un­ver­än­der­ten Vor­schrift des § 474 DisK-E aus­ge­führt, „Grund­la­ge der Vor­schrift sind die schlech­te­ren Be­weis­mög­lich­kei­ten des Ver­brau­chers und die – je­den­falls in en­gem zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit der Über­ga­be – un­gleich bes­se­ren Er­kennt­nis­mög­lich­kei­ten des Un­ter­neh­mers“, wes­we­gen die Be­stim­mung ei­nen „spe­zi­fisch ver­brau­cher­schüt­zen­den Cha­rak­ter“ ha­be. Die For­mu­lie­rung des § 474 DisK-E wur­de für die nun in § 476 BGB ent­hal­te­ne Re­ge­lung in den – gleich­lau­ten­den – Ent­wür­fen ei­nes Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 09.05.2001 (BT-Drs. 14/6040, S. 245; BR-Drs. 338/01, S. 245) bei­be­hal­ten. Die un­ver­än­der­te Be­stim­mung des § 476 BGB ist Ge­setz ge­wor­den.

Kommt es mit­hin – auch – auf die bes­se­ren Er­kennt­nis­mög­lich­kei­ten des Un­ter­neh­mers an, ist die in zeit­li­cher Hin­sicht wir­ken­de Ver­mu­tung des § 476 BGB we­gen der Art des Man­gels nicht schon dann aus­ge­schlos­sen, wenn nicht zu ver­mu­ten ist, dass der Man­gel schon bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den war, weil es hier­für an ei­nem all­ge­mei­nen Er­fah­rungs­satz man­gelt. Hin­zu­kom­men muss viel­mehr, dass der Man­gel, wä­re er bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den ge­we­sen, auf­grund der dem Un­ter­neh­mer zur Ver­fü­gung ste­hen­den Er­kennt­nis­mög­lich­kei­ten nicht hät­te er­kannt wer­den kön­nen (vgl. Wiet­os­ka, ZGS 2004, 8 [10]; Graf v. West­pha­len, ZGS 2004, 341 [342]; vgl. Au­gen­ho­fer, ZGS 2004, 385 [386]). Das ist vor­lie­gend nicht der Fall. Der Zu­stand der vor­de­ren rech­ten Sei­te des Fahr­zeugs hät­te für das ein Au­to­haus be­trei­ben­de Un­ter­neh­men, das zu­dem über ei­ne Werk­statt mit La­ckie­re­rei ver­fügt, bei der ge­bo­te­nen Sorg­falt er­kannt wer­den müs­sen.

d) Wird der An­wen­dungs­be­reich der Be­stim­mung durch die Mög­lich­keit des je­der­zei­ti­gen Ein­tritts des Scha­dens nicht be­rührt, be­darf die Fra­ge, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Be­weis­last­um­kehr we­gen der Art des Man­gels aus­ge­schlos­sen ist, hier kei­ner Ent­schei­dung. Die Be­klag­te hat – wor­auf in der Sit­zung hin­ge­wie­sen wur­de – kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die in­so­weit ernst­li­che Zwei­fel be­grün­den könn­ten, dass der er­kenn­ba­re Man­gel nicht be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den ge­we­sen sein könn­te. Des­halb kommt es nicht dar­auf an, ob hin­sicht­lich der Ver­ur­sa­chung des Scha­dens nach Ge­fahr­über­gang der Be­weis des Ge­gen­teils ge­führt wer­den müss­te, oder ob es aus­rei­chend wä­re, wenn der Un­ter­neh­mer Tat­sa­chen vor­trägt und ggf. be­weist, die die kon­kre­te Mög­lich­keit des Ein­tritts des Man­gels nach Ge­fahr­über­gang na­he­le­gen (vgl. da­zu Rein­king, ZGS 2003, 105 [106]; Wiet­os­ka, ZGS 2004, 8 [10]; Stau­den­may­er, a. a. O.; Roth, ZIP 2004, 2025 [2027]).

e) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­ru­fung hat die Be­klag­te den ihr we­gen der An­wend­bar­keit der Be­stim­mung des § 476 BGB ob­lie­gen­den Be­weis des Ge­gen­teils (§ 292 ZPO), dass der Man­gel zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs nicht vor­han­den ge­we­sen sei, nicht ge­führt.

aa) Das vor­ge­leg­te und im Zu­sam­men­hang mit der Über­ga­be ge­fer­tig­te Pro­to­koll ist un­rich­tig. Die Fle­cke auf den Sit­zen sind nicht auf­ge­führt, ob­wohl sie bei Über­ga­be des Fahr­zeugs un­strei­tig vor­han­den wa­ren. Wenn das Land­ge­richt dar­aus den Schluss zieht, das spre­che ge­gen ei­ne sorg­fäl­ti­ge Er­stel­lung des Pro­to­kolls mit der Fol­ge, dass der Ver­käu­fer die Rück­wir­kungs­ver­mu­tung nicht wi­der­legt ha­be, dann ist die­se Wür­di­gung nicht nur ver­tret­bar, son­dern na­he­lie­gend; ihr folgt der Se­nat. Mit ih­rer ge­gen­tei­li­gen Wer­tung ver­sucht die Be­ru­fung nur, ih­re Auf­fas­sung an die Stel­le des Land­ge­richts zu set­zen. Sie ver­kennt ins­be­son­de­re dass dann, wenn vor der Rei­ni­gung die Fle­cken fest­ge­stellt wer­den, erst der Er­folg der Maß­nah­me ab­zu­war­ten ist, be­vor ein Zu­stand der Sit­ze des Fahr­zeugs oh­ne Fle­cken durch das Pro­to­koll be­schei­nigt wer­den kann.

bb) Gleich­falls ver­mag die Be­ru­fung mit ih­ren Aus­füh­run­gen zum In­halt und Zu­stan­de­kom­men des Pro­to­kolls – wenn auch nur mit­tel­bar – die Auf­fas­sung der ers­ten In­stanz, nicht in­fra­ge zu stel­len. Der Se­nat kann sich, wie schon das Land­ge­richt, kei­ne Über­zeu­gung da­von ver­schaf­fen, dass der Man­gel am Fahr­zeug vor­ne rechts, wä­re er vor­han­den ge­we­sen, vom Zeu­gen K er­kannt wur­de bzw. bei Er­ken­nen im Pro­to­koll sei­nen Nie­der­schlag ge­fun­den hät­te. Ei­ne ge­naue Über­prü­fung der Ka­ros­se­rie im Ein­zel­nen war nicht er­for­der­lich, weil in dem Pro­to­koll ei­ne Be­schrei­bung ei­nes je­den Bau­teils nicht vor­zu­neh­men war. Die pau­scha­le Um­schrei­bung durch ei­ne ent­spre­chen­de Klas­si­fi­zie­rung ge­nüg­te. Folg­lich war ei­ne ziel­ge­rich­te­te Prü­fung in­so­weit nicht ge­bo­ten (vgl. Rein­king, ZGS 2003, 105 [106]; Man­kow­ski, EWiR § 476 BGB 1/03, 465), Hin­zu kommt auch hier der Um­stand, dass die un­strei­tig vor­han­de­nen Fle­cke von dem Zeu­gen in dem Pro­to­koll ge­ra­de nicht auf­ge­führt wur­den. 

4. Im Er­geb­nis zu Recht ist das Land­ge­richt wei­ter zu der Auf­fas­sung ge­langt, der Kauf­ver­trag sei rück­ab­zu­wi­ckeln, weil der Klä­ger durch Er­klä­rung vom 11.02.2004 wirk­sam vom Ver­trag zu­rück­ge­tre­ten sei (§ 349 BGB). Nach §§ 437 Nr. 2, 440, 323 I, II BGB kann der Gläu­bi­ger nach Ge­fahr­über­gang bei ei­nem be­heb­ba­ren Man­gel vom Kauf­ver­trag zu­rück­tre­ten, wenn er dem Schuld­ner er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt hat oder ei­ne Frist­set­zung ent­behr­lich ist.

a) Der vor­lie­gen­de Sach­man­gel ist be­heb­bar. Bei­de Par­tei­en ge­hen über­ein­stim­mend da­von aus, dass die Ver­for­mun­gen be­sei­tigt wer­den kön­nen, um den ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stand des Fahr­zeugs her­zu­stel­len.

b) Den er­folg­lo­sen Ab­lauf der vom Klä­ger ge­setz­ten an­ge­mes­se­nen Frist zur Nach­er­fül­lung stellt das Land­ge­richt zu­tref­fend fest, wo­ge­gen von den Par­tei­en nichts er­in­nert wird. Al­ler­dings war die Frist­set­zung nicht auf die Vor­nah­me der Nach­er­fül­lung, hier in Form der Nach­bes­se­rung, son­dern auf die Er­klä­rung des Ein­ver­ständ­nis­ses hier­mit be­zo­gen. Je­doch kann die Fra­ge, ob für die Frist zur Nach­er­fül­lung nach § 323 I BGB die Auf­for­de­rung des Gläu­bi­gers an den Schuld­ner ge­nügt, sich über sei­ne Leis­tungs­be­reit­schaft zu er­klä­ren (vgl. BGHZ 142, 36 [42]; Ramming, ZGS 2002, 209), da­hin­ste­hen. Ei­ne Frist­set­zung, ver­bun­den mit der Auf­for­de­rung, die Nach­er­fül­lung vor­zu­neh­men, war nach § 323 II Nr. 1 BGB ent­behr­lich. Die Be­klag­te hat die Nach­er­fül­lung be­züg­lich des Man­gels am Fahr­zeug vor­ne rechts ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert. Ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Ver­wei­ge­rung liegt vor al­lem dann vor, wenn der Schuld­ner sei­ne Pflicht zur Be­sei­ti­gung des Man­gels schlecht­hin be­strei­tet (vgl. statt al­ler BGH, Urt. v. 05.12.2002 – VII ZR 360/01, NJW 2003, 580; BGHZ 50, 160 [166]). So ist es hier. Die Be­klag­te hat so­wohl vor­pro­zes­su­al in­ner­halb der von dem Klä­ger ge­setz­ten Er­klä­rungs­frist als auch noch im Pro­zess ei­ne Ver­ant­wort­lich­keit für die Ver­for­mung stets in Ab­re­de ge­stellt. Es ist mit­hin nichts da­für er­sicht­lich, dass ei­ne Auf­for­de­rung zur Vor­nah­me der Nach­er­fül­lung ver­bun­den mit ei­ner Frist­set­zung ei­ne Än­de­rung die­ser Ein­stel­lung hät­te be­wir­ken kön­nen.

c) Der Rück­tritt ist nicht ge­mäß § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen, weil die Be­klag­te je­den­falls in ers­ter In­stanz nicht dar­ge­legt hat, dass die Pflicht­ver­let­zung un­er­heb­lich sei. Da­bei be­steht die Pflicht­ver­let­zung frei­lich nicht, wie das Land­ge­richt zu mei­nen scheint, in der Leis­tung der man­gel­haf­ten Sa­che, son­dern in der Nicht­er­fül­lung der – ver­wei­ger­ten – Nach­er­fül­lungs­ver­pflich­tung hin­sicht­lich der Be­schä­di­gung vor­ne rechts (statt al­ler S. Lo­renz, NJW 2002, 2497; Ball, NZV 2004, 217 [218]). Die Pflicht­ver­let­zung ist nicht un­er­heb­lich. Ei­ne et­wa in den Aus­füh­run­gen in der Be­ru­fungs­be­grün­dungs­schrift, es hand­le sich bei die­ser Er­schei­nung um ei­ne „ge­rin­ge Ge­brauchs­spur“ oder die Ver­for­mung sei „er­kenn­bar, aber kaum wahr­nehm­bar“, ent­hal­te­ne an­ders lau­ten­de Be­haup­tung, kann nicht be­rück­sich­tigt wer­den (§ 531 II ZPO). Ab­ge­se­hen da­von fehlt es wei­ter an ei­nem in­ner­halb der Be­ru­fungs­be­grün­dungs­frist ge­hal­te­nen Vor­trag zu dem für die Män­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­li­chen Auf­wand, was der Be­klag­ten auf­grund ih­rer Tä­tig­keit in der Au­to­mo­bil­bran­che oh­ne Wei­te­res mög­lich ge­we­sen wä­re, und was durch ih­re Aus­füh­run­gen in dem Schrift­satz vom 27.10.2004 … be­legt wird. Dass der Be­klag­te auf das Feh­len ei­nes Vor­trags hier­zu – auf­grund des mög­li­cher­wei­se ver­fehl­ten, aber maß­ge­ben­den recht­li­chen Stand­punkts des Land­ge­richts – hät­te hin­ge­wie­sen wer­den müs­sen (vgl. BGH, Urt. v. 19.02.2004 – III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927; Urt. v. 23.09.2004 – VII ZR 173/03), macht die Be­ru­fung auch nicht mit­tel­bar gel­tend. Aus die­sem Grund kommt es nicht dar­auf an, ob sich … die Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung an­hand ei­nes fest­ste­hen­den Ver­hält­nis­ses des Nach­bes­se­rungs­auf­wands zum Kauf­preis be­stim­men lie­ße (OLG Düs­sel­dorf, Beschl. v. 27.02.2004 – I-3 W 21/04, DAR 2004, 392), wo­von die Be­ru­fung aus­geht.

5. Be­steht das Recht zum Rück­tritt we­gen ei­nes Man­gels, ist un­er­heb­lich, ob … die Be­schä­di­gung hin­ten links und … der jet­zi­ge Zu­stand der Fel­ge be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den wa­ren. Gleich­falls kann es da­hin­ste­hen, ob der Klä­ger trotz der Be­stim­mung des § 266 BGB zu ei­ner Ent­ge­gen­nah­me der von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­nen Teil­nach­er­fül­lung, näm­lich hin­sicht­lich der Sit­ze und der Fel­ge, ver­pflich­tet ge­we­sen wä­re (vgl. BGH, Urt. v. 16.05.2002 – VII ZR 479/00, NJW 2002, 3019; Urt. v. 08.07.2004 – VII ZR 317/02, BauR 2004, 1616).

6. Wei­te­re Fest­stel­lun­gen zum Zu­stand des Fahr­zeugs bei Ge­fahr­über­gang sind nicht ge­bo­ten, auch wenn der Be­klag­ten in­so­weit, soll­ten die an­de­ren Er­schei­nun­gen nicht be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen ha­ben, Wert­er­satz- oder Scha­dens­er­satz­an­sprü­che zu­ste­hen könn­ten (§ 346 II 1 Nr. 3, III 1 Nr. 3, IV BGB, vgl. z. B. die Dar­stel­lung des Mei­nungs­stands bei Rhein­län­der, ZGS 2004, 178). Sol­che hat die Be­klag­te nicht gel­tend ge­macht, son­dern le­dig­lich Wert­er­satz für die vom Klä­ger ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen be­gehrt (§ 346 I, II 1 Nr. 1 BGB). Die Me­tho­de zur Be­rech­nung des Werts der ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen durch das Land­ge­richt nach § 287 II ZPO wird von Par­tei­en des Rechts­streits aus­drück­lich – auch für die Be­ru­fungs­in­stanz – hin­ge­nom­men. Da der Klä­ger das Fahr­zeug im bis­he­ri­gen Um­fang wei­ter nutzt, war der Wert die­ser Nut­zun­gen bis zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat in Hö­he von wei­te­ren 255,19 € zu be­rück­sich­ti­gen.

III. Weil die Be­klag­te zu ei­ner Zug um Zug zu er­brin­gen­den Leis­tung zu ver­ur­tei­len war, hat die ers­te In­stanz dem wei­te­ren An­trag des Klä­gers, den An­nah­me­ver­zug des Schuld­ners hin­sicht­lich der ihm ge­büh­ren­den Leis­tung fest­zu­stel­len, gleich­falls zu Recht ent­spro­chen.

C. 1. Die Re­vi­si­on ist zu­las­sen. Die Fra­ge, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die in zeit­li­cher Hin­sicht wir­ken­de Ver­mu­tung des § 476 BGB zur An­wen­dung kommt, wenn sich ein Sach­man­gel in­ner­halb von sechs Mo­na­ten zeigt, hat grund­sätz­li­che Be­deu­tung (§ 543 II Nr. 1 ZPO) …