BGH, Ur­teil vom 12.05.1976 – VI­II ZR 33/74

Die­se Ent­schei­dung ist zum „al­ten“ Schuld­recht und vor In­kraft­tre­ten der ZPO-Re­form 2002 er­gan­gen. Sie kann nicht oh­ne Wei­te­res auf das seit dem 01.01.2002 gel­ten­de Recht über­tra­gen wer­den (so ist z. B. an die Stel­le der Wan­de­lung der Rück­tritt vom Kauf­ver­trag ge­tre­ten). Die ge­nann­ten Vor­schrif­ten exis­tie­ren heu­te mög­li­cher­wei­se nicht mehr oder ha­ben ei­nen an­de­ren In­halt.

Sach­ver­halt: Am 12.06.1972 kauf­te der Klä­ger von dem Be­klag­ten – ei­nem Ge­braucht­wa­gen­händ­ler – ei­nen erst­mals am 30.08.1968 zu­ge­las­se­nen Pkw Mer­ce­des-Benz 200 D „ge­braucht, wie be­sich­tigt und un­ter Aus­schluss je­der Ge­währ­leis­tung“ zum Preis von 8.790 DM zu­züg­lich 75 DM Zu­las­sungs­kos­ten. Der Klä­ger un­ter­zeich­ne­te da­bei ei­nen ihm von dem Be­klag­ten vor­ge­leg­ten for­mu­lar­mä­ßi­gen „Auf­trag“, an den er vier Wo­chen lang ge­bun­den war und der als an­ge­nom­men galt, wenn der Be­klag­te ihn nicht in­ner­halb die­ser Frist ab­ge­lehnt hat­te. In den auf dem For­mu­lar auf­ge­druck­ten Auf­trags­be­din­gun­gen heißt es un­ter an­de­rem

„Ne­ben­ab­re­den, nach­träg­li­che Än­de­run­gen die­ses Auf­tra­ges und et­wai­ge Zu­si­che­run­gen be­dür­fen zu ih­rer Gül­tig­keit schrift­li­cher Be­stä­ti­gung des Ver­käu­fers …

Käu­fer er­klärt, dass die Art der Be­nut­zung des Pkw durch die Vor­be­sit­zer für ihn oh­ne Be­deu­tung ist …

Die Ver­kaufs­an­ge­stell­ten des Ver­käu­fers sind … nicht be­rech­tigt, münd­li­che Ne­ben­ab­re­den zu tref­fen oder münd­li­che Zu­si­che­run­gen zu ge­ben, die über den schrift­li­chen Kauf­ver­trag hin­aus ge­hen. …“

Ver­ein­ba­rungs­ge­mäß fand am fol­gen­den Ta­ge ei­ne Pro­be­fahrt statt, bei der je­doch nicht der Klä­ger, son­dern ein An­ge­stell­ter des Be­klag­ten den Pkw fuhr. Wäh­rend der Be­klag­te sich an­schlie­ßend ver­pflich­te­te, die bei der Fahrt zu­ta­ge ge­tre­te­nen, im Ein­zel­nen auf­ge­führ­ten Män­gel zu be­sei­ti­gen, un­ter­zeich­ne­te der Klä­ger sei­ner­seits ei­ne ihm vor­ge­leg­te Er­klä­rung, nach der die Pro­be­fahrt zu sei­ner Zu­frie­den­heit aus­ge­fal­len sei. Am 19.06.1972 wur­de das Fahr­zeug dem Klä­ger über­ge­ben, der in ei­ner for­mu­lar­mä­ßi­gen „Ab­nah­me-Er­klä­rung“ die Über­nah­me des Fahr­zeugs in ein­wand­frei­em Zu­stand mit Kraft­fahr­zeug­pa­pie­ren be­stä­tig­te.

Mit der Be­haup­tung, der Be­klag­te ha­be ihm arg­lis­tig ver­schwie­gen, dass der Pkw zu­vor na­he­zu vier Jah­re un­un­ter­bro­chen als Ta­xe ein­ge­setzt ge­we­sen sei und es sich zu­dem um ein Un­fall­fahr­zeug ge­han­delt ha­be, hat der Klä­ger den Kauf­ver­trag an­ge­foch­ten und den Be­klag­ten Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs auf Zah­lung von 8.865 DM nebst Zin­sen in An­spruch ge­nom­men; zu­dem er­ge­be sich – so meint der Klä­ger – ei­ne Rück­zah­lungs­pflicht auch aus dem Um­stand, dass der Pkw nach den Fest­stel­lun­gen des von ihm be­auf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen S an­ge­sichts ei­ner Lauf­leis­tung von min­des­tens 322.000 km nur noch ei­nen Wert von et­wa 1.000 DM ge­habt ha­be und der Kauf­ver­trag mit­hin we­gen Wu­chers nich­tig sei. Der Be­klag­te be­ruft sich dem­ge­gen­über in ers­ter Li­nie auf den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss. Über­dies ha­be er den Klä­ger vor Über­ga­be des Fahr­zeugs da­von un­ter­rich­tet, dass es sich um ei­ne Ta­xe ge­han­delt ha­be. Von ei­nem an­geb­li­chen Un­fall des Pkw, den er selbst für 7.200 DM er­wor­ben ha­be, sei ihm nichts be­kannt ge­we­sen.

Bei­de Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten, der die Ab­wei­sung der Kla­ge er­rei­chen woll­te, wur­de das Be­ru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben und die Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­ver­wie­sen.

Aus den Grün­den: I. Nach An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts wä­re der Be­klag­te ver­pflich­tet ge­we­sen, den Klä­ger vor Ver­trags­ab­schluss auf den frü­he­ren jah­re­lan­gen Ein­satz des Pkw als Ta­xe hin­zu­wei­sen. Die­se ihm als Ver­käu­fer ob­lie­gen­de Auf­klä­rungs­pflicht ha­be er zu­min­dest fahr­läs­sig ver­letzt, weil er die Art der Vor­be­nut­zung un­schwer aus dem in sei­nen Hän­den be­find­li­chen Kraft­fahr­zeug­brief ha­be ent­neh­men kön­nen. Er sei da­her un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­schul­dens bei Ver­trags­schluss zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ein­schließ­lich der Zu­las­sungs­kos­ten ver­pflich­tet, oh­ne dass es auf ei­ne Kennt­nis des Klä­gers von der Art der Vor­be­nut­zung bei Über­ga­be des Wa­gens am 19.06.1972 an­kom­me.

II. Die­se Aus­füh­run­gen des Be­ru­fungs­ge­richts hal­ten ei­ner recht­li­chen Nach­prü­fung nicht stand.

1. Wie der V. Zi­vil­se­nat des BGH in sei­nem Ur­teil vom 16.03.1973 (V ZR 118/71, BGHZ 60, 319) im An­schluss an die Recht­spre­chung des Reichs­ge­richts (RGZ 135, 339 [346]; RGZ 161, 330 [337]) und in weit­ge­hen­der Über­ein­stim­mung mit dem Schrift­tum (BGH, Urt. v. 16.03.1973 – V ZR 118/71, BGHZ 60, 319 [321]; RGRK-BGB/Mez­ger, 12. Aufl., § 462 Anm. 4) aus­ge­führt hat, be­grün­den fahr­läs­si­ge Nicht­an­ga­ben ei­nes Ver­käu­fers über Ei­gen­schaf­ten der Kauf­sa­che grund­sätz­lich kei­nen An­spruch auf Er­satz des Ver­trau­ens­scha­dens un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­schul­dens bei Ver­trags­schluss. Das gilt un­ab­hän­gig da­von, ob sich die Nicht­an­ga­be auf Män­gel oder nur auf sons­ti­ge, für den Kauf­ent­schluß maß­geb­li­che Ei­gen­schaf­ten der Kauf­sa­che be­zieht (BGH, Urt. v. 16.03.1973 – V ZR 118/71, BGHZ 60, 319 [322]). Die Haf­tung des Ver­käu­fers für Ei­gen­schaf­ten der Kauf­sa­che be­stimmt sich viel­mehr – ab­ge­se­hen von dem hier nicht vor­lie­gen­den Fall ei­nes so­ge­nann­ten Man­gel­fol­ge­scha­dens – al­lein nach den Ge­währ­leis­tungs­vor­schrif­ten der §§ 459 ff. BGB. Ih­re Recht­fer­ti­gung fin­det die­se Re­ge­lung in dem Um­stand, dass die Ge­währ­leis­tungs­vor­schrif­ten in­so­weit, als sie den Ver­käu­fer für die Brauch­bar­keit der Sa­che und für zu­ge­si­cher­te Ei­gen­schaf­ten auch oh­ne Ver­schul­den haf­ten las­sen, den Käu­fer im In­ter­es­se des Er­werbs ei­ner sei­nen Vor­stel­lun­gen ent­spre­chen­den Kauf­sa­che be­son­ders güns­tig stel­len und er es da­her im Rah­men ei­nes sach­ge­rech­ten In­ter­es­sen­aus­gleichs hin­neh­men muss, wenn sei­ne Rech­te ge­gen­über dem sei­ner­seits an ei­ner si­che­ren und schnel­len Ab­wick­lung des Kaufs in­ter­es­sier­ten Ver­käu­fers auf be­stimm­te An­sprü­che be­grenzt wer­den (BGH, Urt. v. 16.03.1973 – V ZR 118/71, BGHZ 60, 319 [322]).

2. Ein der­ar­ti­ger Fall der fahr­läs­si­gen Nicht­an­ga­be des Ver­käu­fers über Ei­gen­schaf­ten der Kauf­sa­che liegt hier vor. Wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend aus­führt, han­delt es sich bei der jah­re­lan­gen Vor­be­nut­zung des Pkw als Ta­xe und der da­mit in der Re­gel ver­bun­de­nen, über das Nor­ma­le hin­aus­ge­hen­den Fahr­leis­tung – un­be­scha­det der un­ten (III 2 a) noch zu prü­fen­den Fra­ge, ob in­so­weit auch ein Man­gel vor­lag – um ei­ne Ei­gen­schaft der Kauf­sa­che, die für den Kauf­ent­schluss grund­sätz­lich von er­heb­li­cher Be­deu­tung wer­den kann und zu de­ren Of­fen­le­gung der Be­klag­te da­her so­wohl in sei­ner Ei­gen­schaft als Fach­händ­ler wie auch als In­ha­ber des Kraft­fahr­zeug­briefs dem Klä­ger ge­gen­über ver­pflich­tet war (RGZ 62, 149; RGZ 151, 361 [366]). Auf die fahr­läs­si­ge Nicht­an­ga­be ei­ner sol­chen Ei­gen­schaft kann aber der Käu­fer Scha­dens­er­satz­an­sprü­che je­den­falls un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­schul­dens bei Ver­trags­schluss nicht stüt­zen.

3. Zu Un­recht meint das Be­ru­fungs­ge­richt, sich dem­ge­gen­über auf frü­he­re Ent­schei­dun­gen des er­ken­nen­den Se­nats be­ru­fen zu kön­nen, in de­nen ein Scha­dens­er­satz­an­spruch in ver­gleich­ba­ren Fäl­len be­jaht wor­den sei. Das Be­ru­fungs­ge­richt ver­kennt, dass so­wohl in dem Ur­teil vom 25.03.1958 (VI­II ZR 48/57, LM BGB § 459 I Nr. 5 = NJW 1958, 866 [Ls.]) als auch in dem Ur­teil vom 31.01.1962 (VI­II ZR 120/60, LM BGB § 276 [H] Nr. 5 = NJW 1962, 1196) – die au­ßer­dem zi­tier­teEnt­schei­dung vom 28.04.1971 (VI­II ZR 258/69, WM 1971, 749 = NJW 1971, 1795) ist in­so­weit nicht ein­schlä­gig – der Ver­käu­fer im Rah­men ein­ge­hen­der Ver­trags­ver­hand­lun­gen und teil­wei­se auf Fra­ge des Käu­fers je­weils ei­nen aus­drück­li­chen Rat er­teilt und dar­aus der er­ken­nen­de Se­nat die Ver­let­zung ei­ner im Rah­men des Kauf­ver­trags über­nom­me­nen, ne­ben der Ge­währ­leis­tung ste­hen­den Ne­ben­pflicht her­ge­lei­tet hat­te, de­ren Ver­let­zung Scha­dens­er­satz­an­sprü­che aus­lös­te.

An die­ser be­son­de­ren Sach­la­ge fehlt es hier. Zwar stellt das Be­ru­fungs­ge­richt oh­ne Rechts­feh­ler fest, dass der die Pro­be­fahrt durch­füh­ren­de An­ge­stell­te des Be­klag­ten die aus­drück­li­che Fra­ge der Mut­ter des Klä­gers, ob der Pkw frü­her als Ta­xe ein­ge­setzt ge­we­sen sei, in Ge­gen­wart des Klä­gers ver­neint ha­be. Die­se Er­klä­rung stellt aber noch kei­nen Rat dar. Viel­mehr könn­te in ihr al­len­falls die Zu­si­che­rung ei­ner Ei­gen­schaft der Kauf­sa­che (§ 459 II BGB) ge­se­hen wer­den. Auf ei­ne sol­che zu­min­dest ob­jek­tiv un­rich­ti­ge Zu­si­che­rung könn­te der Klä­ger je doch An­sprü­che des­we­gen nicht stüt­zen, weil der Be­klag­te in den zum Ver­trags­in­halt ge­mach­ten Auf­trags­be­din­gun­gen ein Ein­ste­hen­müs­sen für münd­li­che, über den schrift­li­chen Kauf­an­trag hin­aus­ge­hen­de Zu­si­che­run­gen von Ver­kaufs­an­ge­stell­ten aus­drück­lich ab­be­dun­gen hat­te. Ge­gen die Zu­läs­sig­keit ei­nes sol­chen Haf­tungs­aus­schlus­ses be­ste­hen kei­ne recht­li­chen Be­den­ken. Er trägt viel­mehr den schutz­wür­di­gen Be­lan­gen des Ver­käu­fers Rech­nung, sich ge­gen un­kon­trol­lier­ba­re An­ga­ben sei­ner Ver­kaufs­an­ge­stell­ten und die sich in die­sem Zu­sam­men­hang für ihn un­ter Um­stän­den er­ge­ben­den Be­weis­schwie­rig­kei­ten ab­zu­si­chern, und stellt an­de­rer­seits den Käu­fer schon des­we­gen nicht recht­los, weil die­ser durch ei­ne schrift­li­che Be­stä­ti­gung in dem oh­ne­hin schrift­lich ab­ge­fass­ten Kauf­ver­trag münd­li­che Er­klä­run­gen der Ver­kaufs­an­ge­stell­ten un­schwer ver­bind­lich ma­chen kann (vgl. da­zu Se­nat, Urt. v. 11.10.1967 – VI­II ZR 76/65, WM 1967, 1197 = NJW 1968, 32 ff.). An­halts­punk­te da­für, dass dem Be­klag­ten die Be­ru­fung auf die­se Schrift­form­klau­sel aus be­son­de­ren Grün­den nach Treu und Glau­ben ver­wehrt wä­re (vgl. da­zu Se­nat, Urt. v. 25.06.1975 – VI­II ZR 244/73, WM 1975, 895 [897] = NJW 1975, 1693), sind nicht er­sicht­lich.

Auf die Er­klä­rung des Ver­kaufs­an­ge­stell­ten des Be­klag­ten kann sich der Klä­ger mit­hin nicht be­ru­fen. Der blo­ße Um­stand, dass der Be­klag­te als fach­kun­di­ger Ver­käu­fer es fahr­läs­sig ver­ab­säumt hat, von sich aus auf die Vor­be­nut­zung des Pkw als Ta­xe hin­zu­wei­sen, stellt aber noch kei­ne Ver­let­zung ei­ner be­son­de­ren, sich aus dem Kauf­ver­trag er­ge­ben­den Aus­kunfts- oder Be­ra­tungs­pflicht dar.

III. Die Haupt­be­grün­dung des Be­ru­fungs­ge­richts hält mit­hin ei­ner recht­li­chen Nach­prü­fung nicht stand. Aber auch die Hilfs­er­wä­gun­gen tra­gen die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung nicht.

1. Das Be­ru­fungs­ge­richt sieht in dem zwi­schen den Par­tei­en ab­ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag ei­nen Kauf auf Pro­be (§ 495 BGB), bei dem die Bil­li­gung des Kauf­ge­gen­stan­des nach Durch­füh­rung der Pro­be­fahrt im Be­lie­ben des Klä­gers ge­le­gen ha­be. Die­se Aus­le­gung ist zwar recht­lich mög­lich und im Hin­blick dar­auf, dass die Pro­be­fahrt zeit­lich erst nach der Er­tei­lung des – sei­nem Wort­laut nach für den Klä­ger so­fort bin­den­den – „Auf­trags“ (Kauf­an­ge­bot) statt­fin­den soll­te, so­gar na­he­lie­gend. Die wei­te­re An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts, der Be­klag­te ha­be da­durch, dass er den Klä­ger in Un­kennt­nis über die Vor­be­nut­zung des Pkw als Ta­xe ge­las­sen ha­be, die Bil­li­gung nach Durch­füh­rung der Pro­be­fahrt und da­mit den Ein­tritt der auf­schie­ben­den Be­din­gung für den Kauf­ver­trag (§ 495 I 2 BGB i. V. mit § 162 II BGB) wi­der Treu und Glau­ben her­bei­ge­führt, er­weist sich je­doch als von Rechts­feh­lern be­ein­flusst. Auf die aus­drück­li­che Er­klä­rung des Ver­kaufs­an­ge­stell­ten des Be­klag­ten kann der Klä­ger sich, wie oben dar­ge­legt, nicht be­ru­fen. In der le­dig­lich fahr­läs­si­gen Nicht­an­ga­be des Um­stands, dass der Pkw jah­re­lang als Ta­xe ein­ge­setzt war, liegt aber al­lein noch kei­ne treu­wid­ri­ge Her­bei­füh­rung des Ein­tritts der Be­din­gung (§ 162 II BGB).

2. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat schließ­lich hilfs­wei­se auch er­wo­gen, ob dem Klä­ger un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ge­währ­leis­tung (§§ 459 ff. BGB) ein Rück­zah­lungs­an­spruch zu­steht. Es hat die­se Fra­ge trotz des in den Auf­trags­be­din­gun­gen des Be­klag­ten ent­hal­te­nen um­fas­sen­den Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses be­jaht und den Kla­ge­an­spruch un­ter dem Ge­sichts­punkt der Wand­lung (§ 462 BGB) für be­grün­det er­ach­tet, so­fern – was noch auf­zu­klä­ren sei – der Klä­ger den Pkw nicht am 19.06.1972 in Kennt­nis der Art der Vor­be­nut­zung als Ta­xe vor­be­halts­los über­nom­men ha­be (§ 464 BGB).

Da­zu ist Fol­gen­des zu be­mer­ken:

a) Das Be­ru­fungs­ge­richt geht, oh­ne zu die­sem Punkt al­ler­dings nä­he­re Aus­füh­run­gen zu ma­chen, er­sicht­lich als selbst­ver­ständ­lich da­von aus, dass ei­ne frü­he­re lang­jäh­ri­ge Be­nut­zung ei­nes Ge­braucht­wa­gens als Ta­xe ei­nen Man­gel i. S. des § 459 BGB dar­stellt. Die­se Auf­fas­sung ist in die­ser All­ge­mein­heit nicht un­be­denk­lich. Zwar han­delt es sich, wie oben dar­ge­legt, um ei­ne für den Kauf­ent­schluss be­deut­sa­me Ei­gen­schaft, über de­ren Vor­han­den­sein der Ver­käu­fer den Käu­fer grund­sätz­lich vor Ver­trags­ab­schluss zu un­ter­rich­ten hat. Ob die­se Ei­gen­schaft zu­gleich die Taug­lich­keit zu dem nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Ge­brauch min­dert (§ 459 I 1 BGB), hängt da­ge­gen von der Ver­trags­ge­stal­tung im Ein­zel­fall ab.

Hier hat­ten die Par­tei­en für ei­nen vier Jah­re al­ten Ge­braucht­wa­gen mit ei­nem Kauf­preis von 8.790 DM ei­nen Preis ver­ein­bart, der nach den in­so­weit nicht an­ge­grif­fe­nen Aus­füh­run­gen des Pri­vat­sach­ver­stän­di­gen S vom 22.06.1972 mehr als zwei Drit­tel des da­ma­li­gen Neu­prei­ses (13.000 DM) be­trug. An­ge­sichts ei­ner sol­chen Preis­ge­stal­tung konn­te der Klä­ger und muss­te der Be­klag­te red­li­cher­wei­se da­von aus­ge­hen, dass – trotz der im Ge­braucht­wa­gen­han­del nicht aus­zu­schlie­ßen­den Ri­si­ken – der ver­kauf­te Pkw in et­wa ei­ne Lauf­leis­tung auf­wies, wie sie bei Kraft­wa­gen in ei­nem der­ar­ti­gen Zeit­raum üb­lich ist. Un­ter die­sem be­son­de­ren Blick­win­kel und an­ge­sichts des Um­stands, dass er­fah­rungs­ge­mäß ein Pkw, der vier Jah­re un­un­ter­bro­chen als Ta­xe ein­ge­setzt war, ei­ne we­sent­lich hö­he­re Lauf­leis­tung und da­mit ei­nen stär­ke­ren Ab­nut­zungs­grad als ein nor­mal be­nutz­ter Ge­braucht­wa­gen auf­weist, lässt der Aus­gangs­punkt des Be­ru­fungs­ge­richts, der mehr­jäh­ri­ge un­un­ter­bro­che­ne Ein­satz des Pkw in ei­nem Ta­xen­un­ter­neh­men stel­le im vor­lie­gen­den Fall ei­nen zur Wand­lung recht­fer­ti­gen­den Man­gel dar, auch un­be­scha­det der bis­her nicht ge­prüf­ten tat­säch­li­chen Fahr­leis­tung ei­nen Rechts­feh­ler nicht er­ken­nen.

b) Die Wan­de­lung des Kauf­ver­tra­ges schei­tert auch nicht an dem Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss. Da­bei mag da­hin­ge­stellt blei­ben, ob an­ge­sichts der Recht­fer­ti­gung für ei­nen im Ge­braucht­wa­gen­han­del aus­nahms­wei­se für zu­läs­sig er­ach­te­ten um­fas­sen­den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss (vgl. da­zu Se­nat, Urt. v. 08.10.1969 – VI­II ZR 20/68, WM 1969, 1391 = NJW 1970, 29) der hier ver­ein­bar­te Aus­schluss von Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­chen – wie das Be­ru­fungs­ge­richt im We­ge der Aus­le­gung meint – sol­che Män­gel nicht er­fasst, die für den Ver­käu­fer aus dem Kraft­fahr­zeug­brief er­sicht­lich sind. Je­den­falls wür­de der Be­klag­te, der sich durch ei­nen nur flüch­ti­gen Blick in den ihm zu­min­dest zeit­wei­se vor­lie­gen­den Kraft­fahr­zeug­brief über die frü­he­re Zu­las­sung des Pkw un­ter­rich­ten konn­te, mit ei­ner Be­ru­fung auf den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss schon des­we­gen rechts­miss­bräuch­lich han­deln, weil er sei­ner­seits dem Klä­ger ei­ne Ein­sicht­nah­me in den Brief vor und wäh­rend der Ver­trags­ver­hand­lun­gen nicht ge­währ­te (§ 242 BGB).

c) Schließ­lich könn­te der Be­klag­te sich auch nicht auf die in den Auf­trags­be­din­gun­gen ent­hal­te­ne Klau­sel be­ru­fen, für den Käu­fer sei die Art der Be­nut­zung des Pkw durch die Vor­be­sit­zer oh­ne Be­deu­tung. Es mag da­hin­ste­hen, ob ei­ne der­ar­ti­ge Klau­sel über­haupt bei in­ter­es­sen­ge­mä­ßer Aus­le­gung ei­ne jah­re­lan­ge Vor­be­nut­zung als Ta­xe um­fasst; denn wie der Se­nat wie­der­holt aus­ge­führt hat, blei­ben for­mu­lar­mä­ßi­ge Ver­trags­klau­seln in All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen, auch wenn sie sach­lich nicht zu be­an­stan­den wä­ren, dann un­be­rück­sich­tigt, wenn sie im Ein­zel­fall un­üb­lich und für den ih­nen Un­ter­wor­fe­nen über­ra­schend sind (vgl. Se­nat, Urt. v. 08.10.1975 – VI­II ZR 81/74, WM 1975, 1203 m. w. Nachw.). Das aber ist hier der Fall. Die um­strit­te­ne Klau­sel be­fin­det sich in ei­nem Ab­schnitt, der die Fra­ge der Fahr­zeug­über­prü­fung durch den TÜV (§ 29 StV­ZO) und ins­be­son­de­re die Über­nah­me der in die­sem Zu­sam­men­hang un­ter Um­stän­den an­fal­len­den Kos­ten re­gelt. Sie schließt sich da­bei un­mit­tel­bar an ei­ne Be­stim­mung an, die sich mit der Ge­fahr­tra­gung für et­wai­ge Un­fäl­le auf der vom Ver­käu­fer durch­zu­füh­ren­den Fahrt zum Lan­des­kraft­ver­kehrs­amt B. be­faßt. An die­ser Stel­le aber wür­de auch ein auf­merk­sa­mer Le­ser ei­ne so be­deut­sa­me und für ihn ein­schnei­den­de Klau­sel über die Maß­geb­lich­keit der Vor­be­nut­zung des Kraft­fahr­zeugs für et­wai­ge Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che schlecht­hin nicht ver­mu­ten. Sie wird da­her von dem Un­ter­wer­fungs­wil­len des Käu­fers nicht er­fasst und ist mit­hin auch nicht Ver­trags­in­halt ge­wor­den (vgl. Se­nat, Urt. v. 08.10.1975 – VI­II ZR 81/74, WM 1975, 1203 [1206] m. w. Nachw).

d) Da­ge­gen hängt, wie auch das Be­ru­fungs­ge­richt nicht ver­kennt, ein An­spruch des Klä­gers auf Rück­zah­lung we­gen Wan­de­lung des Kauf­ver­tra­ges da­von ab, ob er die Ab­nah­me­er­klä­rung vom 19.06.1972 in Kennt­nis des Man­gels, auf den er nun­mehr un­ter Vor­la­ge des Kraft­fahr­zeug­briefs hin­ge­wie­sen wor­den sei, vor­be­halt­los un­ter­zeich­net hat (§ 464 BGB). Das war vom Be­klag­ten un­ter Be­weis­an­tritt be­haup­tet, vom Klä­ger da­ge­gen be­strit­ten wor­den. Zu die­sem Punkt be­darf mit­hin der Sach­ver­halt noch ei­ner wei­te­ren Auf­klä­rung.

IV. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil war da­her auf­zu­he­ben und die Sa­che zur an­der­wei­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen. Bei der er­neu­ten Ver­hand­lung wird das Be­ru­fungs­ge­richt auch Ge­le­gen­heit ha­ben, ge­ge­be­nen­falls die bis­her of­fen­ge­blie­be­ne Fra­ge zu prü­fen, ob der Be­klag­te sich hin­sicht­lich der Vor­be­nut­zung des Pkw und hin­sicht­lich ei­nes et­wai­gen Un­fall­scha­dens nicht ei­ner arg­lis­ti­gen Täu­schung (§ 123 BGB) schul­dig ge­macht hat. …