Der Ver­brau­cher, der im Fern­ab­satz ei­nen Ka­ta­ly­sa­tor ge­kauft, die­sen an­schlie­ßend in sein Kraft­fahr­zeug ein­ge­baut und mit die­sem ei­ne (kur­ze) Pro­be­fahrt durch­ge­führt hat, schul­det im Fal­le des Wi­der­rufs dem Ver­käu­fer Er­satz für die Ver­schlech­te­rung, die da­durch an dem Ka­ta­ly­sa­tor ein­ge­tre­ten ist. Sol­che Maß­nah­men ge­hen über die in § 357 III BGB in der bis zum 12.06.2014 gel­ten­den Fas­sung vor­ge­se­he­ne Prü­fung der Ei­gen­schaf­ten und Funk­ti­ons­wei­se der Sa­che hin­aus, denn die­se Vor­schrift soll den Ver­brau­cher nicht ge­gen­über ei­nem Käu­fer im sta­tio­nä­ren Han­del be­güns­ti­gen, son­dern nur ei­nen Aus­gleich da­für schaf­fen, dass ihm die im sta­tio­nä­ren Han­del zur Ver­fü­gung ste­hen­den Er­kennt­nis­mög­lich­kei­ten ent­gan­gen sind (Fort­füh­rung von Se­nat, Urt. v. 03.11.2010 – VI­II ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn. 23).

BGH, Ur­teil vom 12.10.2016 – VI­II ZR 55/15

Sach­ver­halt: Die Be­klag­te be­treibt ei­nen On­line­han­del für Au­to­tei­le. Im Fe­bru­ar 2012 be­stell­te der Klä­ger über ih­re In­ter­net­sei­te ei­nen Ka­ta­ly­sa­tor nebst Mon­ta­ge­satz zu ei­nem Ge­samt­kauf­preis von 386,58 €. Hier­von ent­fie­len auf den Ka­ta­ly­sa­tor 351,99 €, auf den Mon­ta­ge­satz 17,59 € und wei­te­re 17 € auf Ver­sand­kos­ten. Am 07.02.2012 er­hielt der Klä­ger von der Be­klag­ten per E-Mail ei­ne Be­stä­ti­gung über den Ver­sand der Wa­re, die mit ei­ner Wi­der­rufs­be­leh­rung und Hin­wei­sen zu den Wi­der­rufs­fol­gen ver­se­hen war.

Den am 09.02.2012 ge­lie­fer­ten Ka­ta­ly­sa­tor ließ der Klä­ger von ei­ner Fach­werk­statt in sei­nen Mer­ce­des-Benz S 420 ein­bau­en. Als er nach ei­ner kur­zen Pro­be­fahrt fest­stell­te, dass das Fahr­zeug nicht mehr die vor­he­ri­ge Leis­tung er­brach­te, wi­der­rief er mit E-Mail vom 21.02.2012 so­wie mit Schrei­ben vom 22.02.2012 sei­ne auf Ab­schluss des Kauf­ver­trags ge­rich­te­te Wil­lens­er­klä­rung und sand­te die Kauf­sa­che am 22.02.2012 an die Be­klag­te zu­rück.

Der Ka­ta­ly­sa­tor wies deut­li­che Ge­brauchs- und Ein­bau­spu­ren auf. Die Be­klag­te ver­wei­ger­te die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses mit der Be­grün­dung, der Ka­ta­ly­sa­tor sei durch die In­ge­brauch­nah­me wert­los ge­wor­den. Sie rech­ne da­her mit ei­nem hier­aus re­sul­tie­ren­den Wert­er­satz­an­spruch auf.

Die auf Rück­zah­lung des Ge­samt­kauf­prei­ses von 386,58 € nebst Zin­sen ge­rich­te­te Kla­ge hat vor dem Amts­ge­richt Er­folg ge­habt. Auf die vom Amts­ge­richt zu­ge­las­se­ne Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Land­ge­richt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil ab­ge­än­dert und der Kla­ge un­ter Be­rück­sich­ti­gung ei­nes Wert­er­satz­an­spruchs der Be­klag­ten von 172,41 € nur in Hö­he von 214,17 € nebst Zin­sen statt­ge­ge­ben. Die Re­vi­si­on des Klä­gers, der die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils be­gehr­te, hat­te Er­folg; die An­schluss­re­vi­si­on der Be­klag­ten, die ih­ren Wert­er­satz­an­spruch auf 255,63 € be­zif­fer­te, war zum Teil er­folg­reich.

Aus den Grün­den: [6]    Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung, so­weit im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se, im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[7]    Dem Klä­ger ste­he auf­grund des wirk­sam aus­ge­üb­ten Wi­der­rufs sei­ner auf den Ab­schluss ei­nes Fern­ab­satz­ver­trags ge­rich­te­ten Wil­lens­er­klä­rung ein An­spruch aus §§ 346 I, 357 I, 355 I, II, 312d I, II, § 312b I BGB – je­weils in der im Fe­bru­ar 2012 gel­ten­den Fas­sung – auf Rück­zah­lung des ge­leis­te­ten Kauf­prei­ses für den Ka­ta­ly­sa­tor mit Mon­ta­ge­satz nebst Ver­sand­kos­ten in Hö­he von 386,58 € zu. Al­ler­dings sei die­ser An­spruch in­fol­ge der von der Be­klag­ten er­klär­ten Auf­rech­nung mit ei­nem aus § 357 III 1 BGB – in der im Fe­bru­ar 2012 gel­ten­den Fas­sung (im Fol­gen­den: a.F.) – re­sul­tie­ren­den Ge­gen­an­spruch auf Wert­er­satz für die ein­ge­tre­te­ne Ver­schlech­te­rung des Ka­ta­ly­sa­tors in Hö­he von 172,41 € er­lo­schen (§ 389 BGB), so­dass der Klä­ger nur Rück­zah­lung von 214,17 € ver­lan­gen kön­ne.

[8]    Nach § 357 III 1 BGB a.F. ha­be der Ver­brau­cher Wert­er­satz für ei­ne Ver­schlech­te­rung zu leis­ten, die auf ei­nen Um­gang mit der Sa­che zu­rück­zu­füh­ren sei, der über die Prü­fung der Ei­gen­schaf­ten und der Funk­ti­ons­wei­se hin­aus­ge­he, wenn er spä­tes­tens bei Ver­trags­schluss in Text­form auf die­se Rechts­fol­ge hin­ge­wie­sen wor­den sei. Der da­nach er­for­der­li­che Hin­weis sei nach den – in­so­weit nicht an­ge­grif­fe­nen – Fest­stel­lun­gen des Amts­ge­richts er­teilt wor­den. Der Ein­bau des Ka­ta­ly­sa­tors in das Fahr­zeug des Klä­gers und die an­schlie­ßen­de Pro­be­fahrt stell­ten ei­nen Um­gang mit der Sa­che dar, der über die Prü­fung der Ei­gen­schaf­ten und der Funk­ti­ons­wei­se i. S. von § 357 III 1 Nr. 1 BGB a.F. hin­aus­ge­he.

[9]    Zwar sol­le der Ver­brau­cher grund­sätz­lich Ge­le­gen­heit ha­ben, ei­ne durch Ver­trags­ab­schluss im Fern­ab­satz er­wor­be­ne Wa­re ei­ner Prü­fung in dem Um­fang zu un­ter­zie­hen, wie dies auch bei ei­nem Kauf im tra­di­tio­nel­len Han­del (La­den­ge­schäft) mög­lich sei. In ei­nem La­den­ge­schäft kön­ne der Ver­brau­cher zwar die Kauf­sa­che nicht un­be­dingt aus­pa­cken, auf­bau­en oder aus­pro­bie­ren, sich aber in der Re­gel zu­min­dest durch aus­ge­stell­te Mus­ter­stü­cke ei­nen un­mit­tel­ba­ren Ein­druck von der Wa­re ver­schaf­fen. Ei­ne Prü­fung der Sa­che durch ih­ren Ein­bau und ei­ne an­schlie­ßen­de Pro­be­fahrt wä­re bei ei­nem Kauf des Ka­ta­ly­sa­tors in ei­nem La­den­ge­schäft aber nicht mög­lich ge­we­sen. Viel­mehr sei ein Käu­fer in die­sem Fal­le auf ein An­fas­sen der Wa­re und auf op­ti­sche Prü­fun­gen – ins­be­son­de­re mit­tels ei­nes Ver­gleichs ver­schie­de­ner Mo­del­le oder ei­nes Ab­gleichs mit dem al­ten Ka­ta­ly­sa­tor – be­schränkt. Da der Klä­ger durch die vor­ge­nom­me­nen Maß­nah­men den nach § 357 III 1 Nr. 1 BGB a.F. er­laub­ten Prü­fungs­um­fang über­schrit­ten ha­be, müs­se er der Be­klag­ten den hier­durch ent­stan­de­nen Wert­ver­lust er­set­zen. Für den nun­mehr als ge­braucht ein­zu­stu­fen­den Ka­ta­ly­sa­tor ver­blei­be nach dem Gut­ach­ten des ge­richt­li­chen Sach­ver­stän­di­gen noch ein Markt­wert von 150 €.

[10]   Bei dem Wert­er­satz­an­spruch der Be­klag­ten sei al­ler­dings der von ihr mit dem Kauf­ver­trag er­streb­te Ge­winn­an­teil nicht zu be­rück­sich­ti­gen, der nach § 287 II ZPO auf 10 % des Net­to­ver­kaufs­prei­ses des Ka­ta­ly­sa­tors, mit­hin auf 29,58 € zu schät­zen sei. Die in § 357 I 1 BGB a.F. an­ge­ord­ne­te all­ge­mei­ne Ver­wei­sung auf die ent­spre­chen­de An­wen­dung der „Vor­schrif­ten über den ge­setz­li­chen Rück­tritt“ müs­se in An­leh­nung an die Recht­spre­chung des BGH zum Wi­der­ruf bei Haus­tür- und Teil­zah­lungs­ge­schäf­ten zum Schutz des Ver­brau­chers ein­schrän­kend da­hin aus­ge­legt wer­den, dass ei­nem ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­gen Wert­er­satz­an­spruch des Un­ter­neh­mers für bis zum Wi­der­ruf er­brach­te Leis­tun­gen nicht ge­mäß § 346 II 2 Halb­satz 1 BGB das ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ent­gelt, son­dern der ob­jek­ti­ve Wert der Un­ter­neh­mer­leis­tun­gen zu­grun­de zu le­gen sei, so­weit die­ser das ver­trag­li­che Ent­gelt nicht über­stei­ge.

[11]   Die von der Be­klag­ten für die Ab­wick­lung des Wi­der­rufs und den Wei­ter­ver­kauf des Ka­ta­ly­sa­tors gel­tend ge­mach­ten Kos­ten sei­en nicht durch den Klä­ger zu er­stat­ten. Die Be­klag­te kön­ne nach al­le­dem mit ei­nem Wert­er­satz­an­spruch in Hö­he von 172,41 € auf­rech­nen, so­dass dem Klä­ger noch ein Rück­zah­lungs­an­spruch in Hö­he von 214,17 € zu­ste­he. Ein wei­ter­ge­hen­der Rück­zah­lungs­an­spruch des Klä­gers un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­nes zum Rück­tritt be­rech­ti­gen­den Sach­man­gels schei­de aus, nach­dem der Sach­ver­stän­di­ge ent­ge­gen der Be­haup­tung des Klä­gers die Eig­nung des Ka­ta­ly­sa­tors für ei­nen Ein­bau in das Fahr­zeug des Klä­gers be­stä­tigt ha­be.

[12]   II. Die­se Be­ur­tei­lung hält recht­li­cher Nach­prü­fung nicht in al­len Punk­ten stand.

[13]   Zwar hat das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend und im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren nicht an­ge­grif­fen dem Klä­ger auf­grund des wirk­sam er­klär­ten Wi­der­rufs sei­ner auf den Ab­schluss ei­nes Fern­ab­satz­ver­trags ge­rich­te­ten Wil­lens­er­klä­rung ei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses in Hö­he von ins­ge­samt 386,58 € zu­ge­spro­chen, der sich aus der nach der Über­gangs­re­ge­lung des Art. 229 § 32 I EGBGB maß­geb­li­chen, bis ein­schließ­lich 12.06.2014 gel­ten­den Fas­sung der Be­stim­mun­gen in §§ 312d I 1, 312b I 1 und II, 355 I 1, 357 I 1 BGB (nach­fol­gend je­weils: a.F.) i. V. mit § 346 I BGB er­gibt.

[14]   Da­ge­gen hat es auf der Grund­la­ge un­zu­rei­chen­der tat­säch­li­cher Fest­stel­lun­gen und da­mit rechts­feh­ler­haft an­ge­nom­men, der Be­klag­ten ste­he ei­ne auf­re­chen­ba­re Ge­gen­for­de­rung auf Wert­er­satz nach der ge­mäß Art. 229 § 32 I EGBGB an­zu­wen­den­den, bis ein­schließ­lich 12.06.2014 gel­ten­den Fas­sung der Vor­schrift des § 357 III 1 BGB (nach­fol­gend: a.F.) zu. Da­bei hat es zwar ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on des Klä­gers rechts­feh­ler­frei das Vor­lie­gen der nach § 357 III 1 Nr. 1 BGB a.F. für das Ent­ste­hen ei­nes Wert­er­satz­an­spruchs not­wen­di­gen Vor­aus­set­zun­gen, al­so ei­ne Ver­schlech­te­rung des Ka­ta­ly­sa­tors be­jaht, die auf ei­nen über ei­ne Prü­fung der Kauf­sa­che hin­aus­ge­hen­den Ge­brauch zu­rück­zu­füh­ren ist. Je­doch feh­len – was die Re­vi­si­on al­ler­dings nicht rügt, aber von Amts we­gen zu be­ach­ten ist – tat­säch­li­che Fest­stel­lun­gen zu ei­ner wei­ter er­for­der­li­chen An­spruchs­vor­aus­set­zung, näm­lich da­zu, ob der Ver­brau­cher spä­tes­tens bei Ver­trags­schluss in Text­form auf die Rechts­fol­ge ei­nes mög­li­chen Wert­er­satz­an­spru­ches hin­ge­wie­sen wor­den ist (§ 357 III 1 Nr. 2 BGB a.F.) bzw. ein sol­cher Hin­weis nach­träg­lich er­folgt ist (§ 357 III 2 BGB a.F.).

[15]   Wei­ter hat das Be­ru­fungs­ge­richt – was die An­schluss­re­vi­si­on der Be­klag­ten zu Recht rügt – bei der Be­mes­sung ei­nes (mög­li­chen) Wert­er­satz­an­spruchs rechts­feh­ler­haft den Ge­winn­an­teil der Be­klag­ten in Hö­he von 29,58 € ab­ge­setzt.

[16]   1. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat das Vor­lie­gen der in § 357 III 1 Nr. 1 BGB a.F. für ei­nen An­spruch der Be­klag­ten auf Wert­er­satz er­for­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen rechts­feh­ler­frei be­jaht.

[17]   a) Der Ein­bau des Ka­ta­ly­sa­tors in das Fahr­zeug des Klä­gers und sein an­schlie­ßen­der Ge­brauch im Rah­men ei­ner kur­zen Pro­be­fahrt gin­gen – an­ders als die Re­vi­si­on des Klä­gers meint – über ei­ne nach § 357 III 1 Nr. 1 BGB a.F. ge­stat­te­te blo­ße Prü­fung sei­ner Ei­gen­schaf­ten und sei­ner Funk­ti­ons­wei­se hin­aus und führ­ten un­strei­tig zu ei­ner Ver­schlech­te­rung der Kauf­sa­che in Form von deut­li­chen Ge­brauchs- und Ein­bau­spu­ren.

[18]   aa) Der Ver­brau­cher soll nach dem Wort­laut die­ser Vor­schrift die Kauf­sa­che zwar nicht nur in Au­gen­schein neh­men, son­dern dar­über hin­aus ei­ner Prü­fung auf ih­re Ei­gen­schaf­ten und ih­re Funk­ti­ons­wei­se un­ter­zie­hen kön­nen, oh­ne ei­ne In­an­spruch­nah­me für ei­nen hier­aus re­sul­tie­ren­den Wert­ver­lust be­fürch­ten zu müs­sen. Dies ent­spricht aus­weis­lich der Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en auch der er­klär­ten Ziel­set­zung des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers (vgl. BT-Drs. 17/5097, S. 15 [zum Nut­zungs­wert­er­satz nach § 312e BGB a.F.], S. 17 [zu § 357 III 1 Nr. 1 BGB a.F.]). Der Ge­setz­ge­ber hat aus­weis­lich der Be­grün­dung zum Ent­wurf ei­nes Ge­set­zes zur An­pas­sung der Vor­schrif­ten über den Wert­er­satz bei Wi­der­ruf von Fern­ab­satz­ver­trä­gen und über ver­bun­de­ne Ver­trä­ge an­er­kannt, dass ei­ne Prü­fung der Wa­re auf ih­re Ei­gen­schaf­ten und ih­re Funk­ti­ons­wei­se in be­stimm­ten Fäl­len über ei­ne In­au­gen­schein­nah­me hin­aus auch ei­ne In­ge­brauch­nah­me er­for­dern kann (BT-Drs. 17/5097, S. 17 [zu § 357 III 1 Nr. 1 BGB a.F.] so­wie S. 15 [zu § 312e BGB a.F.]; vgl. hier­zu auch Se­nat, Urt. v. 03.11.2010 – VI­II ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn. 22 [zur Vor­gän­ger­fas­sung]).

[19]   bb) Mit der Neu­fas­sung des § 357 III 1 Nr. 1 BGB a.F., bei der un­ter an­de­rem die in der – be­reits mit der Schuld­rechts­re­form ein­ge­führ­ten und bis zum 10.06.2010 gel­ten­den – frü­he­ren Fas­sung des § 357 III BGB ver­wen­de­te For­mu­lie­rung „Prü­fung der Sa­che“ durch die Wen­dung „Prü­fung der Ei­gen­schaf­ten und Funk­ti­ons­wei­se“ der Sa­che er­setzt wur­de, woll­te der Ge­setz­ge­ber die dem Ver­brau­cher bis­her ein­ge­räum­ten Prü­fungs­mög­lich­kei­ten nicht er­wei­tern, son­dern le­dig­lich in Um­set­zung der Vor­ga­ben des Ge­richts­hofs der Eu­ro­päi­schen Uni­on er­rei­chen, dass die Be­weis­last für die Fra­ge, ob die Ver­schlech­te­rung ei­ner Sa­che auf ei­nen für die Prü­fung der Sa­che nicht er­for­der­li­chen Um­stand zu­rück­zu­füh­ren ist, auf den Un­ter­neh­mer ver­la­gert wird (BT-Drs. 17/5097, S. 17).

[20]   (1) Da­her kommt den in der Ge­set­zes­be­grün­dung zu der mit der Schuld­rechts­re­form ein­ge­führ­ten Fas­sung des § 357 III BGB zur Ver­an­schau­li­chung an­ge­führ­ten Bei­spie­len nach wie vor Be­deu­tung für die Ab­gren­zung ei­ner ge­stat­te­ten Prü­fungs­maß­nah­me von ei­ner über­mä­ßi­gen Nut­zung zu. Da­nach soll der Ver­brau­cher bei­spiels­wei­se nicht für den Wert­ver­lust auf­kom­men müs­sen, den et­wa ein Klei­dungs­stück al­lein da­durch er­lei­det, dass es aus der Ver­pa­ckung ge­nom­men und an­pro­biert wird, den ein Buch durch das blo­ße Auf­schla­gen und Durch­blät­tern er­fährt, oder der bei ei­nem Kraft­fahr­zeug durch das Aus­pro­bie­ren sei­ner In­stru­men­te oder durch ei­ne kur­ze Test­fahrt auf ei­nem nicht-öf­fent­li­chen Ge­län­de ein­tritt (BT-Drs. 14/6040, S. 200; vgl. auch BT-Drs. 17/5097, S. 15; Se­nat, Urt. v. 03.11.2010 – VI­II ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn. 20 f.).

[21]   (2) Die Vor­schrif­ten über den Wi­der­ruf von Wil­lens­er­klä­run­gen, die auf den Ab­schluss von Fern­ab­satz­ver­trä­gen ge­rich­tet sind, die­nen der Kom­pen­sa­ti­on von Ge­fah­ren auf­grund der feh­len­den phy­si­schen Be­geg­nung von An­bie­ter und Ver­brau­cher und der in der Re­gel feh­len­den Mög­lich­keit, die Wa­re oder Dienst­leis­tung vor Ver­trags­schluss in Au­gen­schein zu neh­men (BGH, Urt. v. 19.03.2003 – VI­II ZR 295/01, BGHZ 154, 239 [243; zu § 3 Fern­AbsG]; Urt. v. 21.10.2004 – III ZR 380/03, BGHZ 160, 393 [399]; Urt. v. 03.11.2010 – VI­II ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn. 23; je­weils m. w. Nachw.). Dem­entspre­chend soll nach der In­ten­ti­on des Ge­setz­ge­bers ein Gleich­lauf mit den Prü­fungs- und Un­ter­rich­tungs­mög­lich­kei­ten im La­den­ge­schäft er­reicht wer­den.

[22]   (a) Aus­ge­hend von die­sem Re­ge­lungs­zweck hat sich die Be­ur­tei­lung, was im Ein­zel­fall vom Tat­be­stands­merk­mal der Prü­fung der Ei­gen­schaf­ten und der Funk­ti­ons­wei­se um­fasst ist, zu­nächst dar­an zu ori­en­tie­ren, wie ein Ver­brau­cher beim Tes­ten und Aus­pro­bie­ren der glei­chen Wa­re in ei­nem La­den­ge­schäft im sta­tio­nä­ren Han­del ty­pi­scher­wei­se hät­te ver­fah­ren kön­nen (BT-Drs. 17/5097, S. 15 [zu § 312e BGB a.F.]; BT-Drs. 17/12637 S. 63 [zu § 357 VII BGB n.F.]; Se­nat, Urt. v. 03.11.2010 – VI­II ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn. 23 [zu § 357 III BGB in der bis zum 10.06.2010 gel­ten­den Fas­sung]; Stau­din­ger/Kai­ser, BGB, Neu­be­arb. 2012, § 357 Rn. 45; MünchKomm-BGB/Ma­such, 6. Aufl., § 357 Rn. 47; je­weils m. w. Nachw.). Der Ver­brau­cher soll mit der Wa­re grund­sätz­lich so um­ge­hen und sie so aus­pro­bie­ren dür­fen, wie er dies auch in ei­nem La­den­ge­schäft hät­te tun dür­fen (BT-Drs. 17/5097, S. 15). Ihm muss es zu­min­dest ge­stat­tet sein, die­sel­ben Er­geb­nis­se wie bei ei­ner Prü­fung im La­den­ge­schäft zu er­zie­len (BT-Drs. 17/5097, S. 15).

[23]   (b) Wei­ter ist al­ler­dings zu be­rück­sich­ti­gen, dass dem Ver­brau­cher beim Kauf von Wa­ren im Fern­ab­satz ge­gen­über dem Kauf im La­den­ge­schäft selbst dann ein Nach­teil ver­bleibt, wenn der Kun­de die ge­kauf­te Wa­re im La­den­ge­schäft nicht aus­pa­cken, auf­bau­en und aus­pro­bie­ren kann (Se­nat, Urt. v. 03.11.2010 – VI­II ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn. 23). Denn für den Kauf im La­den­ge­schäft ist ty­pisch, dass dort zu­min­dest Mus­ter­stü­cke aus­ge­stellt sind, die es dem Kun­den er­mög­li­chen, sich ei­nen un­mit­tel­ba­ren Ein­druck von der Wa­re zu ver­schaf­fen und die­se aus­zu­pro­bie­ren. Das ist bei ei­nem Ver­trags­ab­schluss im Fern­ab­satz, bei dem der Ver­brau­cher sich al­len­falls Fo­tos der Wa­re an­schau­en kann, nicht der Fall (Se­nat, Urt. v. 03.11.2010 – VI­II ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn. 23 m. w. Nachw.). Der Um­stand, dass beim Fern­ab­satz im Rah­men ei­ner Prü­fung der Wa­re zu Hau­se sol­che im sta­tio­nä­ren Han­del viel­fach üb­li­chen Ver­gleichs-, Vor­führ- und Be­ra­tungs­mög­lich­kei­ten feh­len, ist da­her durch die Ein­räu­mung an­ge­mes­se­ner Prü­fungs­mög­lich­kei­ten zu Hau­se aus­zu­glei­chen (BT-Drs. 17/5097, S. 15).

[24]   cc) Ge­mes­sen an die­sen Maß­stä­ben hat das Be­ru­fungs­ge­richt rechts­feh­ler­frei an­ge­nom­men, dass der vom Klä­ger ver­an­lass­te Ein­bau des Ka­ta­ly­sa­tors in sein Fahr­zeug und die an­schlie­ßen­de kur­ze Pro­be­fahrt über die blo­ße Prü­fung der Ei­gen­schaf­ten und der Funk­ti­ons­wei­se der Kauf­sa­che hin­aus­gin­gen.

[25]   (1) Ei­ne Wa­re, die be­stim­mungs­ge­mäß in ei­nen an­de­ren Ge­gen­stand ein­ge­baut wer­den soll, ist für den Käu­fer im La­den­ge­schäft re­gel­mä­ßig nicht auf ih­re Funk­ti­on im Rah­men der Ge­samt­sa­che prüf­fä­hig. Da­her ist ei­ne sol­che Prü­fung auch beim Kauf im Fern­ab­satz nicht wert­er­satz­frei zu ge­wäh­ren (so auch ju­risPK-BGB/Wil­de­mann, 6. Aufl., § 357 Rn. 49; Ka­es­t­ner/Tews, WRP 2005, 1335 [1346]; a. A. KG, Beschl. v. 09.11.2007 – 5 W 304/07, KGR 2008, 244 [247; Ein­bau ei­nes Au­to­ra­di­os]; Stau­din­ger/Kai­ser, a. a. O., § 357 Rn. 47).

[26]   So lie­gen die Din­ge hier. Den streit­ge­gen­ständ­li­chen Ka­ta­ly­sa­tor hät­te der Klä­ger im sta­tio­nä­ren Han­del nicht – auch nicht in Ge­stalt ei­nes da­mit aus­ge­stat­te­ten Mus­ter­fahr­zeugs oder durch Nut­zung ei­ner mit ei­nem Fahr­zeug­mo­tor ver­se­he­nen Test­ein­rich­tung, an die wie­der­um Ka­ta­ly­sa­to­ren pro­be­wei­se an­ge­schlos­sen wer­den könn­ten – der­ge­stalt aus­pro­bie­ren kön­nen, dass er des­sen Wir­kungs­wei­se auf sein oder ein ver­gleich­ba­res Kraft­fahr­zeug nach Ein­bau hät­te tes­ten kön­nen. Dies stellt auch die Re­vi­si­on nicht in­fra­ge. Wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend aus­ge­führt hat, wä­re der Klä­ger bei ei­nem Kauf im sta­tio­nä­ren Han­del viel­mehr dar­auf be­schränkt ge­we­sen, das aus­ge­wähl­te Ka­ta­ly­sa­tor­mo­dell oder ein ent­spre­chen­des Mus­ter­stück ein­ge­hend in Au­gen­schein zu neh­men und den Ka­ta­ly­sa­tor mit Al­ter­na­tiv­mo­del­len oder dem bis­her ver­wen­de­ten Teil zu ver­glei­chen. Dar­über hin­aus hät­te er sich beim Ver­kaufs­per­so­nal ge­ge­be­nen­falls über die tech­ni­schen Da­ten des aus­ge­wähl­ten Mo­dells er­kun­di­gen und sich über des­sen Vor­zü­ge oder Nach­tei­le ge­gen­über an­de­ren Mo­del­len fach­kun­dig be­ra­ten las­sen kön­nen. Die vom Klä­ger er­grif­fe­nen Maß­nah­men ge­hen über die Kom­pen­sa­ti­on sol­cher ihm ent­gan­ge­ner Er­kennt­nis­mög­lich­kei­ten im La­den­ge­schäft hin­aus. Sie stel­len sich viel­mehr als ei­ne – wenn auch nur vor­über­ge­hen­de – In­ge­brauch­nah­me des Ka­ta­ly­sa­tors dar, die ihm ei­ne im sta­tio­nä­ren Han­del un­ter kei­nen Um­stän­den er­öff­ne­te Über­prü­fung der kon­kre­ten Aus­wir­kun­gen des er­wor­be­nen Au­to­teils auf die Fahr­wei­se sei­nes Fahr­zeugs in der Pra­xis ver­schaf­fen soll­te.

[27]   (2) Dem lässt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht ent­ge­gen­hal­ten, ei­ne (voll­stän­di­ge) Funk­ti­ons­prü­fung ei­nes Ka­ta­ly­sa­tors sei oh­ne Ein­bau nicht mög­lich, da die­ser auch Aus­wir­kun­gen auf die Mo­tor­leis­tung des Fahr­zeugs ha­be kön­ne. Nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers soll zwar der Aus­fall im sta­tio­nä­ren Han­del viel­fach ge­ge­be­ner Be­ra­tungs-, Ver­gleichs- und Vor­führ­mög­lich­kei­ten durch die Ge­wäh­rung an­ge­mes­se­ner Prü­fungs­mög­lich­kei­ten bei Fern­ab­satz­ver­trä­gen aus­ge­gli­chen wer­den (BT-Drs. 17/5097, S. 15). Die vom Klä­ger durch die er­grif­fe­nen Maß­nah­men er­lang­ten Er­kennt­nis­se wä­ren aber bei le­bens­na­her Be­trach­tung im Fal­le ei­ner Be­ra­tung im La­den­ge­schäft nicht er­reich­bar ge­we­sen. So­weit die Re­vi­si­on in die­sem Zu­sam­men­hang gel­tend macht, ei­ne fach­kun­di­ge Be­ra­tung hät­te den Klä­ger über die – vom ge­richt­lich be­stell­ten Sach­ver­stän­di­gen be­schrie­be­nen – kon­struk­ti­ven Un­ter­schie­de von Ori­gi­nal­teil und Nach­bau so­wie über de­ren mög­li­chen Aus­wir­kun­gen auf die Mo­tor­leis­tung des klä­ge­ri­schen Fahr­zeugs auf­klä­ren kön­nen, ver­kennt sie, dass auch ein ge­schul­ter Ver­käu­fer le­dig­lich ei­ne Be­ra­tung an­hand der tech­ni­schen Da­ten der Kauf­sa­che hät­te vor­neh­men, nicht aber die tat­säch­li­chen Aus­wir­kun­gen ei­nes Ein­baus in das klä­ge­ri­sche Fahr­zeug – zu­mal oh­ne nä­he­re Kennt­nis­se von be­sag­tem Fahr­zeug – hät­te ver­läss­lich be­ur­tei­len kön­nen. Die von der Re­vi­si­on ein­ge­nom­me­ne Sicht­wei­se lie­fe folg­lich auf ei­ne durch sach­li­che Grün­de nicht ge­recht­fer­tig­te und vom Ge­setz­ge­ber nicht be­ab­sich­tig­te Bes­ser­stel­lung ei­nes Ver­trags­ab­schlus­ses im Fern­ab­satz ge­gen­über ei­nem sol­chen im sta­tio­nä­ren Han­del hin­aus.

[28]   (3) Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus den von der Re­vi­si­on zur Be­grün­dung ih­rer ab­wei­chen­den Auf­fas­sung an­ge­führ­ten Er­wä­gun­gen im Se­nats­ur­teil vom 03.11.2010 (VI­II ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn. 23). Der Se­nat hat dort zwar aus­ge­führt, dass der Ver­gleich mit den Prü­fungs­mög­lich­kei­ten beim Kauf im La­den­ge­schäft nicht al­lei­ni­ger Prü­fungs­maß­stab sein kön­ne, son­dern le­dig­lich den Min­dest­um­fang der zu­läs­si­gen Prü­fung dar­stel­le. Da­mit ist aber le­dig­lich dem Um­stand Rech­nung ge­tra­gen wor­den, dass auch dann, wenn ein Ver­brau­cher beim Kauf im La­den­ge­schäft die kon­kre­te Kauf­sa­che nicht aus­pa­cken oder aus­pro­bie­ren kann, ihm dort re­gel­mä­ßig die Mög­lich­keit ver­bleibt, im sta­tio­nä­ren Han­del ty­pi­scher­wei­se vor­han­de­ne Mus­ter­stü­cke in Au­gen­schein zu neh­men und aus­zu­pro­bie­ren (Se­nat, Urt. v. 03.11.2010 – VI­II ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn. 23). Um das Feh­len die­ser er­gän­zen­den Er­kennt­nis­mög­lich­kei­ten aus­zu­glei­chen, hat der Se­nat beim Fern­ab­satz­kauf ei­nes zer­legt ge­lie­fer­ten Was­ser­betts dem Ver­brau­cher das Recht ein­ge­räumt, die zu­ge­sand­te Wa­re selbst dann aus­zu­pa­cken, auf­zu­bau­en und aus­zu­pro­bie­ren, wenn ihm ein sol­ches Vor­ge­hen im La­den­ge­schäft nicht in ver­gleich­ba­rer Form ge­stat­tet wä­re (Se­nat, Urt. v. 03.11.2010 – VI­II ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn. 23). Ei­ne sol­che Kon­stel­la­ti­on ist aber im Streit­fall nicht ge­ge­ben.

[29]   dd) An­ders als die Re­vi­si­on meint, wi­der­spricht die­ses Ver­ständ­nis des § 357 III 1 Nr. 1 BGB a.F. auch nicht der Richt­li­nie 97/7/EG des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 20.05.1997 über den Ver­brau­cher­schutz bei Ver­trags­ab­schlüs­sen im Fern­ab­satz (ABl. 1997 L 144, 19; im Fol­gen­den: Fern­ab­satz­richt­li­nie) und der hier­zu er­gan­ge­nen Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ro­päi­schen Uni­on (im Fol­gen­den: Ge­richts­hof).

[30]   (1) Zwar dür­fen ge­mäß Art. 6 I 2 und II 2 der Fern­ab­satz­richt­li­nie dem Ver­brau­cher in­fol­ge der Aus­übung sei­nes Wi­der­rufs­rechts nur die un­mit­tel­ba­ren Kos­ten der Rück­sen­dung der Wa­ren auf­er­legt wer­den. Von die­sem Ver­bot wird auch die Ver­pflich­tung des Ver­brau­chers er­fasst, Wert­er­satz für die durch die be­stim­mungs­ge­mä­ße In­ge­brauch­nah­me der Sa­che ent­stan­de­ne Ver­schlech­te­rung der Sa­che zu leis­ten (Se­nat, Urt. v. 03.11.2010 – VI­II ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn. 29). Der Ge­richts­hof hat im Zu­sam­men­hang mit ei­nem – hier nicht in­fra­ge ste­hen­den – An­spruch auf Wert­er­satz für die Nut­zung der Kauf­sa­che wäh­rend der Wi­der­rufs­frist aus­ge­führt, die Wirk­sam­keit und die Ef­fek­ti­vi­tät des Rechts auf Wi­der­ruf wür­den be­ein­träch­tigt, wenn dem Ver­brau­cher auf­er­legt wür­de, al­lein des­halb (Nut­zungs-)Wert­er­satz zu zah­len, weil er die durch Ver­trags­ab­schluss im Fern­ab­satz ge­kauf­te Wa­re ge­prüft und aus­pro­biert ha­be (EuGH, Urt. v. 03.09.2009 – C-489/07, NJW 2009, 3015 Rn. 24 – Mess­ner/Krü­ger).

[31]   Gleich­zei­tig hat der Ge­richts­hof aber be­tont, die Fern­ab­satz­richt­li­nie ha­be nicht zum Ziel, dem Ver­brau­cher Rech­te ein­zu­räu­men, die über das hin­aus­gin­gen, was zur zweck­dien­li­chen Aus­übung des Wi­der­rufs­rechts er­for­der­lich sei. Dem­zu­fol­ge ste­he die Ziel­rich­tung der Fern­ab­satz­richt­li­nie und ins­be­son­de­re das in Art. 6 I 2 und II der Richt­li­nie fest­ge­leg­te Ver­bot grund­sätz­lich Rechts­vor­schrif­ten ei­nes Mit­glieds­staats nicht ent­ge­gen, wo­nach der Ver­brau­cher ei­nen an­ge­mes­se­nen Wert­er­satz zu zah­len ha­be, wenn er die durch Ver­trags­ab­schluss im Fern­ab­satz ge­kauf­te Wa­re auf ei­ne mit den Grund­sät­zen des bür­ger­li­chen Rechts wie de­nen von Treu und Glau­ben oder der un­ge­recht­fer­tig­ten Be­rei­che­rung un­ver­ein­ba­re Art und Wei­se be­nutzt ha­be (EuGH, Urt. v. 03.09.2009 – C-489/07, NJW 2009, 3015 Rn. 25 f. – Mess­ner/Krü­ger).

[32]   (2) Die­se Vor­ga­ben hat der Ge­setz­ge­ber bei der Än­de­rung des § 357 III BGB a.F. durch das Ge­setz zur An­pas­sung der Vor­schrif­ten über den Wert­er­satz bei Wi­der­ruf von Fern­ab­satz­ver­trä­gen und über ver­bun­de­ne Ver­trä­ge vom 27.06.2011 (BGBl. I 1600) aus­drück­lich be­rück­sich­tigt (BT-Drs. 17/5097, S. 1, 11 f., 14 f., 17), in­dem er den Ver­brau­cher zum Wert­er­satz nur ver­pflich­tet, so­weit die Ver­schlech­te­rung auf ei­nen Um­gang mit der Kauf­sa­che zu­rück­zu­füh­ren ist, der über die Prü­fung der Ei­gen­schaf­ten und der Funk­ti­ons­wei­se hin­aus­geht. Dass ei­ne sol­che Er­satz­pflicht für ei­nen durch über die Prü­fungs- und Un­ter­rich­tungs­mög­lich­kei­ten im sta­tio­nä­ren Han­del hin­aus­ge­hen­de (über­mä­ßi­ge) Maß­nah­men aus­ge­lös­ten Wert­ver­lust der Sa­che mit Wer­tun­gen des Uni­ons­rechts im Ein­klang steht, ver­deut­licht der da­mals schon vor­lie­gen­de und vom Ge­setz­ge­ber her­an­ge­zo­ge­ne (BT-Drs. 17/5097, S. 12) Vor­schlag der Kom­mis­si­on (KOM[2008]614, Art. 17 II) zur kur­ze Zeit spä­ter ver­ab­schie­de­ten Richt­li­nie 2011/83/EU des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 25.10.2011 (ABl. 2011 L 304, 64 – Ver­brau­cher­rech­te­richt­li­nie; so auch Stau­din­ger/Kai­ser, a. a. O., § 357 Rn. 40), die durch das Ge­setz zur Um­set­zung der Ver­brau­cher­rech­te­richt­li­nie und zur Än­de­rung des Ge­set­zes zur Re­ge­lung der Woh­nungs­ver­mitt­lung vom 20.09.2013 (BGBl. I 3642) in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt wur­de. Nach Art. 14 II die­ser Richt­li­nie haf­tet der Ver­brau­cher für ei­nen et­wai­gen Wert­ver­lust der Wa­ren, wenn die­ser auf ei­nen zur Prü­fung der Be­schaf­fen­heit, Ei­gen­schaf­ten und Funk­ti­ons­wei­se der Wa­ren nicht not­wen­di­gen Um­gang mit den Wa­ren zu­rück­zu­füh­ren ist.

[33]   ee) Hier­nach hat das Be­ru­fungs­ge­richt zu Recht an­ge­nom­men, dass der vom Klä­ger ver­an­lass­te Ein­bau des Ka­ta­ly­sa­tors in sein Fahr­zeug und die an­schlie­ßen­de kur­ze Pro­be­fahrt über die Prü­fung der Ei­gen­schaf­ten und der Funk­ti­ons­wei­se der Kauf­sa­che i. S. von § 357 III 1 Nr. 1 BGB a.F. hin­aus­gin­gen. Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on hat es da­bei auch nicht die Be­weis­last ver­kannt. Durch die Neu­fas­sung des § 357 III 1 Nr. 1 BGB a.F. hat der Ge­setz­ge­ber zwar die Be­weis­last für die Fra­ge, ob die Ver­schlech­te­rung auf ei­nen Um­gang zu­rück­zu­füh­ren ist, der für die Prü­fung nicht not­wen­dig war, vom Ver­brau­cher auf den Un­ter­neh­mer ver­la­gert (BT-Drs. 17/5097, S. 17). Vor­lie­gend ist es aber un­strei­tig, dass die Ver­schlech­te­rung des Ka­ta­ly­sa­tors auf Ein­bau und Ge­brauch zu­rück­ge­hen. Bei der al­lein strei­ti­gen Fra­ge, ob es sich da­bei um ei­nen für die Prü­fung not­wen­di­gen Um­gang mit der Kauf­sa­che han­del­te, han­delt es sich um ei­ne dem Be­weis nicht zu­gäng­li­che Rechts­fra­ge.

[34]   b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ent­fällt ein Wert­er­satz­an­spruch der Be­klag­ten auch nicht im Hin­blick auf die – für ei­nen Käu­fer im Ver­gleich zu § 357 III 1 BGB a.F. güns­ti­ge­re – Be­stim­mung des § 346 II 1 Nr. 3 Halb­satz 2 BGB, die im Fal­le der Aus­übung ei­nes ge­setz­li­chen Rück­tritts­rechts ei­ne Wert­er­satz­pflicht we­gen Ver­schlech­te­rung der Kauf­sa­che durch ei­ne „be­stim­mungs­ge­mä­ße In­ge­brauch­nah­me“ aus­schließt. Die Re­vi­si­on will den vom Klä­ger er­klär­ten Wi­der­ruf als Rück­tritt vom Kauf­ver­trag we­gen Vor­lie­gens ei­nes Sach­man­gels (§ 437 Nr. 2 BGB) aus­le­gen oder um­deu­ten. Hilfs­wei­se macht sie gel­tend, in den Fäl­len, in de­nen zum Zeit­punkt der Aus­übung des Wi­der­rufs­rechts im Fern­ab­satz gleich­zei­tig ein zum Rück­tritt be­rech­ti­gen­der Sach­man­gel vor­lie­ge, müs­se sich der In­halt des durch den Wi­der­ruf ent­stan­de­nen Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis­ses nach den für den Ver­brau­cher güns­ti­ge­ren Rechts­fol­gen des Rück­tritts rich­ten, um die Ef­fek­ti­vi­tät des Wi­der­rufs nicht zu ge­fähr­den. Die­se Auf­fas­sung geht aus meh­re­ren Grün­den fehl.

[35]   aa) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Er­klä­run­gen des Klä­gers in der E-Mail vom 21.02.2012 („ma­che ich … von mei­nem Wi­der­rufs­recht Ge­brauch“) und im an­schlie­ßen­den Schrei­ben vom 22.02.2012 („ma­che ich von mei­nem Wi­der­rufs­recht bzgl. o. a. Ar­ti­kels Ge­brauch“) rechts­feh­ler­frei als Wi­der­rufs­er­klä­run­gen aus­ge­legt. Die Aus­le­gung ei­ner In­di­vi­dua­l­er­klä­rung – wie sie hier vor­liegt – durch den Tatrich­ter darf vom Re­vi­si­ons­ge­richt nur ein­ge­schränkt dar­auf­hin über­prüft wer­den, ob ge­setz­li­che oder all­ge­mein an­er­kann­te Aus­le­gungs­re­geln, die Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungs­sät­ze ver­letzt sind, we­sent­li­cher Aus­le­gungs­stoff au­ßer Acht ge­las­sen wor­den ist oder die Aus­le­gung auf mit der Re­vi­si­on ge­rüg­ten Ver­fah­rens­feh­lern be­ruht (st. Rspr.; Se­nat, Urt. v. 10.06.2015 – VI­II ZR 99/14, NJW 2015, 2324 Rn. 13 m. w. Nachw.). Sol­che Rechts­feh­ler macht die Re­vi­si­on, die le­dig­lich ih­re ei­ge­ne Wer­tung an die Stel­le der Deu­tung des Be­ru­fungs­ge­richts setzt, nicht gel­tend und sind auch sonst nicht er­sicht­lich. Auch ei­ne nach­träg­li­che Um­deu­tung der ab­ge­ge­be­nen Wi­der­rufs­er­klä­rung in ei­ne für den Klä­ger hin­sicht­lich der Wert­er­satz­ver­pflich­tung güns­ti­ge­re Rück­tritts­er­klä­rung (§ 346 II 1 Nr. 3 Halb­satz 2 BGB), wie sie die Re­vi­si­on im Er­geb­nis be­ab­sich­tigt, schei­det aus. Mit dem Zu­gang der wirk­sa­men Wi­der­rufs­er­klä­rung ist das Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis mit den Rechts­fol­gen nach § 357 BGB a.F. ent­stan­den. Die ge­trof­fe­ne Wahl die­ses Ge­stal­tungs­rechts (vgl. da­zu MünchKomm-BGB/Frit­sche, 7. Aufl., § 355 Rn. 34) ist für den Ver­brau­cher ver­bind­lich.

[36]   bb) Für die von der Re­vi­si­on hilfs­wei­se ge­for­der­te An­wen­dung der güns­ti­ge­ren Rechts­fol­gen beim ge­setz­li­chen Rück­tritt, na­ment­lich des Ent­fal­lens ei­nes Wert­er­satz­an­spruchs bei ei­ner durch die be­stim­mungs­ge­mä­ße In­ge­brauch­nah­me der Sa­che aus­ge­lös­ten Ver­schlech­te­rung ge­mäß der – durch § 357 III BGB a.F. ver­dräng­ten – Be­stim­mung des § 346 II 1 Nr. 3 Halb­satz 2 BGB, be­steht kein Raum. Der Ge­setz­ge­ber hat mit § 357 III 1 BGB a.F. für den Fall des Wi­der­rufs von Wil­lens­er­klä­run­gen im Fern­ab­satz be­züg­lich der Wert­er­satz­pflicht des Ver­brau­chers ei­ne im Ver­gleich zu § 346 II 1 Nr. 3 BGB für den Ver­brau­cher un­güns­ti­ge­re Son­der­re­ge­lung ge­trof­fen (vgl. KG, Beschl. v. 09.11.2007 – 5 W 304/07, KGR 2008, 244 Rn. 24 f.; OLG Stutt­gart, Beschl. v. 04.02.2008 – 2 U 71/07, OLGR 2008, 377 [380]; MünchKomm-BGB/Ma­such, a. a. O., § 357 Rn. 43). Die dar­in an­ge­ord­ne­te, im Ver­gleich zu den Rechts­fol­gen beim Rück­tritt schär­fe­re Haf­tung des Ver­brau­chers für Ver­schlech­te­run­gen der Kauf­sa­che be­ruht auf den un­ter­schied­li­chen In­ter­es­sen­la­gen beim ge­setz­li­chen Rück­tritt ei­ner­seits und beim Wi­der­ruf ei­ner auf den Ab­schluss ei­nes Fern­ab­satz­ver­tra­ges ge­rich­te­ten Wil­lens­er­klä­rung des Ver­brau­chers an­de­rer­seits. Sie recht­fer­tigt sich da­durch, dass das Wi­der­rufs- oder Rück­ga­be­recht des Ver­brau­chers nicht von ei­ner Ver­trags­ver­let­zung des Un­ter­neh­mers ab­hängt, son­dern ihm kraft Ge­set­zes in je­dem Fall zu­steht (BT-Drs. 16/6040, S. 199). Bei ei­nem Fern­ab­satz­ge­schäft bleibt es dem frei­en Wil­len des Ver­brau­chers über­las­sen, ob und aus wel­chen Grün­den er von dem – nicht an ei­ne Be­grün­dungs­pflicht ge­knüpf­ten – ge­setz­li­chen Wi­der­rufs­recht Ge­brauch macht (Se­nat, Urt. v. 16.03.2016 – VI­II ZR 146/15, NJW 2016, 1951 Rn. 20). Wei­ter wird ihm das Recht ein­ge­räumt, die be­stell­te Sa­che zu prü­fen und aus­zu­pro­bie­ren, und zwar auch dann, wenn dies zu Ver­schlech­te­run­gen führt. Wert­er­satz muss der Ver­brau­cher nur leis­ten, wenn er den ge­setz­lich ge­stat­te­ten Prü­fungs­um­fang über­schrei­tet und wenn er spä­tes­tens bei Ver­trags­schluss auf die­se Rechts­fol­ge hin­ge­wie­sen wor­den ist (§ 357 III 1 Nr. 2 BGB a.F.) oder ein ent­spre­chen­der Hin­weis un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 357 III 2 BGB a.F. nach­ge­holt wor­den ist.

[37]   Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on be­steht in An­be­tracht der be­schrie­be­nen Un­ter­schie­de der bei­den Rück­ab­wick­lungs­sys­te­me we­der ein Wer­tungs­wi­der­spruch, noch ge­fähr­det es die Ef­fek­ti­vi­tät des Wi­der­rufs­rechts, wenn ei­nem sein Wi­der­rufs­recht aus­üben­den Ver­brau­cher hin­sicht­lich ei­ner et­wai­gen Wert­er­satz­pflicht die für ihn güns­ti­ge­re Rechts­fol­ge des § 346 II 1 Nr. 3 Halb­satz 2 BGB nicht für den Fall zu­ge­bil­ligt wird, dass der Kauf­ge­gen­stand mit Män­geln be­haf­tet ist und er die Prü­fung i. S. von § 357 III 1 Nr. 1 BGB a.F. (auch) da­zu nutzt, ei­ne et­wai­ge Man­gel­haf­tig­keit der Kauf­sa­che fest­zu­stel­len. Für ei­ne sol­che Durch­bre­chung des in sich ge­schlos­se­nen und auf die bei­der­sei­ti­ge In­ter­es­sen­la­ge ab­ge­stimm­ten Sys­tems des Wi­der­rufs bei Fern­ab­satz­ver­trä­gen be­steht auch kei­ne Ver­las­sung. Dem Ver­brau­cher bleibt es, wie auch in sons­ti­gen Fäl­len ei­ner Kon­kur­renz meh­re­rer zur Wahl ste­hen­der Rech­te oder An­sprü­che, un­be­nom­men, bei der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che das­je­ni­ge Ge­stal­tungs­recht (Wi­der­ruf oder Rück­tritt) zu wäh­len, das für ihn im Ge­samt­er­geb­nis güns­ti­ger er­scheint. Das Be­ru­fungs­ge­richt war da­her nicht ge­hal­ten, die Wert­er­satz­pflicht des Klä­gers an der durch § 357 III BGB a.F. ver­dräng­ten Re­ge­lung des § 346 II 1 Nr. 3 Halb­satz 2 BGB zu mes­sen.

[38]   2. Rechts­feh­ler­haft hat es das Be­ru­fungs­ge­richt al­ler­dings un­ter­las­sen, die er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen zu den wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Wert­er­satz­an­spruchs nach § 357 III BGB aF zu tref­fen. Ge­mäß § 357 III 1 Nr. 2 BGB a.F. hängt ein sol­cher An­spruch des Ver­käu­fers ne­ben den vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­prüf­ten An­for­de­run­gen zu­sätz­lich da­von ab, dass der Ver­brau­cher spä­tes­tens bei Ver­trags­schluss in Text­form (§ 126b BGB) auf die Rechts­fol­ge ei­ner mög­li­chen Wert­er­satz­ver­pflich­tung hin­ge­wie­sen wor­den ist. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat den Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses nicht fest­ge­stellt, son­dern in­so­weit le­dig­lich aus­ge­führt, die ge­nann­te Vor­aus­set­zung sei nach den un­an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Amts­ge­richts ge­ge­ben.

[39]   a) Da­bei hat es den In­halt der vom Amts­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen ver­kannt. Die­ses hat le­dig­lich fest­ge­stellt, dass der Klä­ger am 07.02.2012 von der Be­klag­ten ei­ne Ver­sand­be­stä­ti­gung er­hielt, der ei­ne dem amt­li­chen Mus­ter ent­spre­chen­de Wi­der­rufs­be­leh­rung un­ter An­ga­be auch der Wi­der­rufs­fol­gen bei­ge­fügt war. Ob die in ei­ner Ver­sand­mit­tei­lung er­teil­te Be­leh­rung den An­for­de­run­gen des § 357 III 1 Nr. 2 BGB a.F. ge­nüg­te, der ei­ne Be­leh­rung „spä­tes­tens bei Ver­trags­schluss“ ver­langt, hat das Amts­ge­richt da­ge­gen nicht fest­ge­stellt, weil es aus sei­ner Sicht hier­auf nicht an­kam. Nach sei­ner Auf­fas­sung schied ein Wert­er­satz­an­spruch der Be­klag­ten schon man­gels Vor­lie­gens der Vor­aus­set­zun­gen des § 357 III 1 Nr. 1 BGB a.F. aus.

[40]   b) Das Be­ru­fungs­ur­teil stellt sich in­so­weit auch nicht aus an­de­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Ent­ge­gen ei­ner ver­ein­zelt ge­blie­be­nen Auf­fas­sung in der In­stanz­recht­spre­chung (OLG Ham­burg, Beschl. v. 19.06.2007 – 5 W 92/07, OLGR 2007, 657 f.; Beschl. v. 12.09.2007 – 5 W 129/07, OLGR 2008, 129 [130]; je­weils zu § 312c II BGB in der bis zum 10.06.2010 gel­ten­den Fas­sung]) lässt sich aus § 312d II BGB in der bis zum 21.07.2013 gel­ten­den Fas­sung (a.F.) nicht ab­lei­ten, dass ein Hin­weis auf die Wert­er­satz­ver­pflich­tung nach § 357 III BGB a.F. bei der Lie­fe­rung von Wa­ren im Fern­ab­satz noch bis zum Wa­ren­ein­gang beim Ver­brau­cher er­fol­gen kön­ne. Denn die ge­nann­ten Vor­schrif­ten re­geln un­ter­schied­li­che Ge­gen­stän­de. § 312d II BGB a.F. be­zieht sich auf die bei je­dem Fern­ab­satz­ge­schäft vor­zu­neh­men­den Pflicht­an­ga­ben, wäh­rend § 357 III 1 BGB a.F. die Be­stim­mun­gen in § 357 I 1 BGB a.F., § 346 II 1 Nr. 3 BGB zu­guns­ten des Un­ter­neh­mers ab­be­dingt (OLG Köln, Urt. v. 24.08.2007 – 6 U 60/07, OLGR 2007, 695 [700]; OLG Stutt­gart, Beschl. v. 04.02.2008 – 2 U 71/07, OLGR 2008, 377 [380]; KG, Beschl. v. 11.04.2008 – 5 W 41/08, GRUR-RR 2008, 352 [353 f.]; Stau­din­ger/Kai­ser, a. a. O., § 357 Rn. 50 m. w. Nachw.; of­fen­ge­las­sen im Se­nats­urt. v. 09.12.2009 – VI­II ZR 219/08, WM 2010, 721 Rn. 36 [je­weils zu § 312c II BGB in der bis zum 10.06.2010 gel­ten­den Fas­sung]). Auch der Ge­setz­ge­ber hat die­se Auf­fas­sung an­läss­lich der Ein­fü­gung des Sat­zes 2 von § 357 III BGB a.F. als „nicht über­zeu­gend“ be­zeich­net (BT-Drs. 16/11643, S. 72).

[41]   c) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat schließ­lich auch kei­ne Fest­stel­lun­gen zum Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 357 III 2 BGB a.F. ge­trof­fen, wo­nach ein un­ter­blie­be­ner Hin­weis un­ter be­stimm­ten Um­stän­den vom Un­ter­neh­men nach­ge­holt wer­den kann. Nach die­ser Be­stim­mung steht ein un­ver­züg­lich nach Ver­trags­schluss in Text­form mit­ge­teil­ter Hin­weis ei­nem sol­chen bei Ver­trags­schluss gleich, wenn der Un­ter­neh­mer den Ver­brau­cher recht­zei­tig vor Ab­ga­be von des­sen Ver­trags­er­klä­rung in ei­ner dem ein­ge­setz­ten Fern­kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tel ent­spre­chen­den Wei­se über die Wert­er­satz­pflicht un­ter­rich­tet hat.

[42]   3. Nicht in al­len Punk­ten frei von Rechts­feh­lern ist auch die vom Be­ru­fungs­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Be­mes­sung ei­nes et­wai­gen Wert­er­satz­an­spruchs der Be­klag­ten nach § 357 III BGB a.F.

[43]   a) Oh­ne Er­folg rügt die An­schluss­re­vi­si­on der Be­klag­ten al­ler­dings, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be un­ter Ver­stoß ge­gen § 286 ZPO für die Be­rech­nung des ge­schul­de­ten Wert­er­sat­zes den vom Sach­ver­stän­di­gen er­mit­tel­ten Markt­wert des ge­brauch­ten Ka­ta­ly­sa­tors in Hö­he von 150 € zu­grun­de ge­legt, oh­ne da­bei die für des­sen Wei­ter­ver­äu­ße­rung an­fal­len­den Kos­ten von 53,64 € in Ab­zug zu brin­gen.

[44]   aa) Es trifft be­reits ent­ge­gen der Rü­ge der An­schluss­re­vi­si­on nicht zu, dass das schrift­li­che Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen vom 08.07.2014, dem das Be­ru­fungs­ge­richt ge­folgt ist, in kei­ner Wei­se er­ken­nen lässt, ob und auf wel­che An­knüp­fungs­tat­sa­chen und/oder Er­wä­gun­gen der Sach­ver­stän­di­ge sei­ne Wert­er­mitt­lung ge­stützt hat. Aus­weis­lich des Gut­ach­tens hat der Sach­ver­stän­di­ge Preis­re­cher­chen bei Ver­wer­ter­be­trie­ben und Auk­ti­ons­platt­for­men durch­ge­führt und da­bei in Er­fah­rung ge­bracht, dass ge­brauch­te Ori­gi­nal­ka­ta­ly­sa­to­ren für Fahr­zeu­ge des vor­lie­gen­den Typs je nach Zu­stand zu Prei­sen zwi­schen et­wa 250 € und 550 € ge­han­delt wer­den. Aus­ge­hend hier­von hat er für den streit­ge­gen­ständ­li­chen Nach­bau­ka­ta­ly­sa­tor, der ihm zur Be­gut­ach­tung vor­ge­le­gen hat, an­hand des Al­ters, des Zu­stands, des Neu­prei­ses so­wie al­ler an­de­ren wert­be­ein­flus­sen­den Fak­to­ren ei­nen Markt­wert von 150 € er­mit­telt. So­weit die An­schluss­re­vi­si­on ei­ne ver­tief­te Dar­stel­lung im Gut­ach­ten ver­misst, ist ihr ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass die Par­tei­en we­der in­ner­halb der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­setz­ten Frist nach § 411 IV 2 ZPO noch da­nach Ein­wen­dun­gen ge­gen das Gut­ach­ten er­ho­ben oder Er­gän­zungs­fra­gen mit­ge­teilt ha­ben. Ent­ge­gen der An­sicht der An­schluss­re­vi­si­on hat sich das Be­ru­fungs­ge­richt auch nicht nur flos­kel­haft dem Gut­ach­ten an­ge­schlos­sen, son­dern sich in meh­re­ren Ab­sät­zen sei­nes Ur­teils mit die­sem aus­ein­an­der­ge­setzt.

[45]   bb) Aus Rechts­grün­den nicht zu be­stan­den ist, dass das Be­ru­fungs­ge­richt bei der Be­mes­sung des Wert­er­satz­an­spruchs der Be­klag­ten die vom Sach­ver­stän­di­gen nicht be­rück­sich­tig­ten Kos­ten für die Wei­ter­ver­äu­ße­rung des ge­brauch­ten Ka­ta­ly­sa­tors nicht in Ab­zug ge­bracht hat. Mit den Kos­ten für die Vor­be­rei­tung und die Durch­füh­rung des Wie­der­ver­kaufs der Kauf­sa­che nach er­folg­tem Wi­der­ruf, die die An­schluss­re­vi­si­on vor­lie­gend auf 53,64 € be­zif­fert, darf der Ver­brau­cher nicht be­las­tet wer­den (a. A. oh­ne nä­he­re Be­grün­dung Ka­es­t­ner/Tews, WRP 2005, 1335 [1348 und Fn. 97]).

[46]   Wie be­reits aus­ge­führt, steht es der Ziel­set­zung der Fern­ab­satz­richt­li­nie nicht ent­ge­gen, wenn der Ver­brau­cher ei­nen an­ge­mes­se­nen Wert­er­satz für ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nut­zung der im Fern­ab­satz ge­kauf­ten Wa­re zu leis­ten hat (EuGH, Urt. v. 03.09.2009 – C-489/07, NJW 2009, 3015 Rn. 26 – Mess­ner/Krü­ger). Die­sen mit der Richt­li­nie noch zu ver­ein­ba­ren­den Wert­er­satz leis­tet der Ver­brau­cher be­reits voll­stän­dig da­durch, dass er nach § 357 III BGB a.F. für den Wert­ver­lust auf­kom­men muss, den er durch sei­nen über ei­ne blo­ße Prü­fung der Ei­gen­schaf­ten und Funk­ti­ons­wei­se hin­aus­ge­hen­den Um­gang mit der Kauf­sa­che ver­ur­sacht hat. Kos­ten für die Vor­be­rei­tung und die Durch­füh­rung ei­nes Wie­der­ver­kaufs sind aber nicht durch die un­an­ge­mes­se­ne oder über­mä­ßi­ge Be­nut­zung der Kauf­sa­che vor Wi­der­ruf ent­stan­den. Die­se Kos­ten fal­len viel­mehr auch in den Fäl­len an, in de­nen sich der Ver­brau­cher kei­nem Wert­er­satz­an­spruch nach § 357 III BGB a.F. aus­ge­setzt sieht, weil er den ihm nach § 357 III 1 Nr. 1 BGB a.F. ein­ge­räum­ten Prü­fungs­um­fang nicht über­schrit­ten hat.

[47]   b) Mit Er­folg macht die An­schluss­re­vi­si­on al­ler­dings gel­tend, dass das Be­ru­fungs­ge­richt den Wert­er­satz­an­spruch nicht um den Ge­winn­an­teil der Be­klag­ten (29,58 €) hät­te kür­zen dür­fen.

[48]   aa) § 357 I 1 BGB a.F. in der mit dem Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz ein­ge­führ­ten und bis zum 12.06.2014 an­zu­wen­den­den Fas­sung ver­weist, so­weit er nicht (wie bei § 357 III BGB a.F.) aus­nahms­wei­se spe­zi­el­le­re Re­ge­lun­gen für die Rechts­fol­gen des Wi­der­rufs ge­trof­fen hat, auf die Be­stim­mun­gen des Rück­tritts­rechts. Hier­von ist auch die Re­ge­lung in § 346 II 2 Halb­satz 1 BGB er­fasst, die vor­schreibt, dass die im Ver­trag be­stimm­te Ge­gen­leis­tung bei der Be­rech­nung des Wert­er­sat­zes zu­grun­de zu le­gen ist (so auch Stau­din­ger/Kai­ser, a. a. O., § 357 Rn. 35; MünchKomm-BGB/Ma­such, a. a. O., § 357 Rn. 31; ju­risPK-BGB/Wil­de­mann, a. a. O., § 357 Rn. 58; Gie­sen, in: Ge­dächt­nis­schrift Hein­ze, 2005, 233 [246 ff.]; Lo­renz, NJW 2005, 1889 [1893]; a. A. Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 73. Aufl., § 357 Rn. 14; Gri­go­leit, NJW 2002, 1151 [1154]; Ar­nold/Dötsch, NJW 2003, 187 [188]). Für die Be­rech­nung des nach § 346 II 1 Nr. 1 bis 3 BGB – und auf­grund der Ver­wei­sung in § 357 I 1 BGB a.F. – auch des nach § 357 III BGB a.F. ge­schul­de­ten Wert­er­sat­zes ist da­her die im Ver­trag be­stimm­te Ge­gen­leis­tung zu­grun­de zu le­gen. Nach der vom Ge­setz­ge­ber ge­trof­fe­nen Wer­tent­schei­dung ist es in­ter­es­sen­ge­recht, die Par­tei­en bei ei­nem ge­setz­li­chen Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis grund­sätz­lich an ih­rer Be­wer­tung von ver­ein­bar­ter Leis­tung und Ge­gen­leis­tung fest­zu­hal­ten; die ob­jek­ti­ven Wert­ver­hält­nis­se sol­len da­ge­gen nur aus­nahms­wei­se dann maß­ge­bend sein, wenn ei­ne Be­stim­mung der Ge­gen­leis­tung, al­so ei­ne pri­vat­au­to­nom aus­ge­han­del­te Ent­gel­tab­re­de, fehlt (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 196; Se­nat, Urt. v. 19.11.2008 – VI­II ZR 311/07, BGHZ 178, 355 Rn. 16).

[49]   bb) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts lässt sich die Recht­spre­chung des BGH zur Be­mes­sung des nach § 357 I 1 BGB a.F., § 346 II 1 Nr. 1 BGB ge­schul­de­ten Wert­er­sat­zes für bis zum Wi­der­ruf emp­fan­ge­ne Un­ter­neh­mer­leis­tun­gen (BGH, Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 218/09, BGHZ 185, 192; Urt. v. 19.07.2012 – III ZR 252/11, BGHZ 194, 150) nicht auf die Be­mes­sung des nach § 357 III BGB a.F. ge­schul­de­ten Wert­er­sat­zes we­gen Ver­schlech­te­rung der nach Wi­der­ruf zu­rück­zu­ge­wäh­ren­den Sa­che über­tra­gen. Die in § 357 I 1 BGB a.F. ent­hal­te­ne all­ge­mei­ne Ver­wei­sung auf die „Vor­schrif­ten über den ge­setz­li­chen Rück­tritt“ ist nicht da­hin ge­hend ein­schrän­kend aus­zu­le­gen, dass für die Be­mes­sung ei­nes nach § 357 III BGB a.F. ge­schul­de­ten Wert­er­sat­zes statt des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ent­gelts der ob­jek­ti­ve Wert der Sa­che maß­ge­bend ist, so­weit die­ser das ver­trag­li­che Ent­gelt nicht über­steigt.

[50]   Zwar hat der BGH ei­ne der­ar­ti­ge ein­schrän­ken­de Aus­le­gung bei der Be­mes­sung des Wert­er­sat­zes vor­ge­nom­men, den ein Ver­brau­cher nach dem Wi­der­ruf ei­nes durch Haus­tür­ge­schäft ab­ge­schlos­se­nen Part­ner­ver­mitt­lungs­ver­tra­ges und ei­nes Teil­zah­lungs­ge­schäfts über Mak­ler­leis­tun­gen für die be­reits emp­fan­ge­nen Un­ter­neh­mer­leis­tun­gen nach § 357 I 1 BGB a.F., § 346 II 1 Nr. 1 BGB schul­det (Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 218/09, BGHZ 185, 192 Rn. 24 ff.; Urt. v. 19.07.2012 – III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 19 ff.). Die da­bei an­ge­stell­ten Er­wä­gun­gen fin­den je­doch bei der für die Ver­schlech­te­rung ei­ner Sa­che be­ste­hen­den Wert­er­satz­ver­pflich­tung nach § 357 III BGB a.F. kei­ne Ent­spre­chung.

[51]   (1) So hat der BGH in den ge­nann­ten Ent­schei­dun­gen na­ment­lich dar­auf ab­ge­stellt, dass es an der in § 346 II 2 BGB vor­aus­ge­setz­ten pri­vat­au­to­nom aus­ge­han­del­ten Ent­gel­tab­re­de feh­le, wenn ei­nem Ver­brau­cher we­gen der Ver­hand­lungs­si­tua­ti­on beim Haus­tür­ge­schäft, die für ihn ty­pi­scher­wei­se mit ei­nem Über­ra­schungs­mo­ment und ei­ner Über­rum­pe­lungs­ge­fahr ver­bun­den sei, zur Wie­der­her­stel­lung sei­ner da­durch be­ein­träch­tig­ten Ent­schlie­ßungs­frei­heit ein Wi­der­rufs­recht ein­ge­räumt wer­de (BGH, Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 218/09, BGHZ 185, 192 Rn. 26; Urt. v. 19.07.2012 – III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 22). Dies gel­te ent­spre­chend für Teil­zah­lungs­ge­schäf­te über Mak­ler­leis­tun­gen, bei de­nen die Wi­der­rufs­rech­te aus §§ 495, 506 BGB dem Schutz des Ver­brau­chers vor Über­ei­lung und vor den spe­zi­fi­schen Ge­fah­ren der streit­ge­gen­ständ­li­chen Rechts­ge­schäf­te dien­ten (BGH, Urt. v. 19.07.2012 – III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 22).

[52]   Hier­mit ist die Si­tua­ti­on des Ver­brau­chers bei ei­nem Fern­ab­satz­ver­trag aber nicht ver­gleich­bar. Die­se Art des Ver­trags­schlus­ses ist für ihn ty­pi­scher­wei­se nicht mit ei­nem Über­ra­schungs­mo­ment ver­bun­den und auch ei­ne Über­ei­lungs­ge­fahr spielt hier kei­ne we­sent­li­che Rol­le. Dem Ver­brau­cher steht es frei, zu ei­nem von ihm aus­ge­wähl­ten Zeit­punkt und in ei­ner vom ihm ge­wähl­ten Um­ge­bung ei­gen­be­stimmt den Ent­schluss zu fas­sen, ei­ne zu all­ge­mein gül­ti­gen Prei­sen und Be­din­gun­gen an­ge­bo­te­ne Wa­re im Fern­ab­satz zu be­stel­len. Das ihm ein­ge­räum­te, an kei­ne ma­te­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen ge­bun­de­ne, ein­fach aus­zu­üben­de Recht zur ein­sei­ti­gen Lö­sung vom Ver­trag (Se­nat, Urt. v. 25.11.2009 – VI­II ZR 318/08, BGHZ 183, 235 Rn. 17; Urt. v. 16.03.2016 – VI­II ZR 146/15, NJW 2016, 1951 Rn. 16) ist ihm da­her nicht zum Schutz vor ei­ner mög­li­chen Über­vor­tei­lung oder Über­ei­lung, son­dern des­we­gen an die Hand ge­ge­ben wor­den, weil er das Er­zeug­nis in der Re­gel nicht vor Ver­trags­ab­schluss in Au­gen­schein neh­men kann und ei­ne phy­si­sche Be­geg­nung zwi­schen An­bie­ter und Ver­brau­cher nicht statt­fin­det (BGH, Urt. v. 19.03.2003 – VI­II ZR 295/01, BGHZ 154, 239 [zu § 3 Fern­AbsG]; Urt. v. 21.10.2004 – III ZR 380/03, BGHZ 160, 393 [399]; Urt. v. 03.11.2010 – VI­II ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn. 23; Stau­din­ger/Thü­s­ing, BGB, Neu­be­arb. 2012, § 312b Rn. 34; vgl. auch den 14. Er­wä­gungs­grund der Fern­ab­satz­richt­li­nie). Die feh­len­de Mög­lich­keit, die Kauf­sa­che vor Ver­trags­schluss un­mit­tel­bar in Au­gen­schein zu neh­men, wird durch die Ein­räu­mung ei­nes an kei­ne ma­te­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen ge­knüpf­ten Wi­der­rufs­rechts und die dem Ver­brau­cher ge­mäß § 357 III BGB a.F. ein­ge­räum­te Mög­lich­keit zur Prü­fung der Ei­gen­schaf­ten und Funk­ti­ons­wei­se aus­ge­gli­chen. Sie führt – ent­ge­gen der An­sicht der An­schluss­re­vi­si­ons­er­wi­de­rung – nicht da­zu, dass der Ver­brau­cher in sei­ner Ent­schlie­ßungs­frei­heit so be­ein­träch­tigt wä­re, dass es an ei­ner – vom Ge­setz­ge­ber bei § 346 II 2 BGB vor­aus­ge­setz­ten – pri­vat­au­to­nom aus­ge­han­del­ten Ent­gel­tab­re­de fehl­te.

[53]   (2) Er­gän­zend hat der BGH zur Be­grün­dung sei­ner ein­schrän­ken­den Aus­le­gung des § 357 I 1 BGB a.F. in den ent­schie­de­nen Fäl­len zu Hau­stür­wi­der­rufs- und Teil­zah­lungs­ge­schäf­ten her­vor­ge­ho­ben, dass die Aus­übung ei­nes Wi­der­rufs­rechts ins­be­son­de­re im Be­reich der Dienst­leis­tun­gen in vie­len Fäl­len wirt­schaft­lich sinn­los und so­mit die­ses Recht we­sent­lich ent­wer­tet wür­de, wenn der Ver­brau­cher für die an ihn be­reits er­brach­ten Un­ter­neh­mer­leis­tun­gen das ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ent­gelt leis­ten müss­te. Auf die­se Wei­se wä­re er letz­ten En­des doch zur Zah­lung des ver­ein­bar­ten Ent­gelts ver­pflich­tet; der Zweck des Wi­der­rufs­rechts, der dem Ver­brau­cher ge­ra­de die Mög­lich­keit ge­ben wol­le, sich von ei­nem nach­tei­li­gen, un­ter Be­ein­träch­ti­gung sei­ner Ent­schlie­ßungs­frei­heit zu­stan­de ge­kom­me­nen Ver­tra­ges wie­der lö­sen zu kön­nen, wür­de in­so­weit ver­fehlt (BGH, Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 218/09, BGHZ 185, 192 Rn. 27; Urt. v. 19.07.2012 – III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 24).

[54]   Die­se Er­wä­gun­gen tref­fen auf Dienst­leis­tun­gen und Ge­brauchs­über­las­sun­gen zu, bei de­nen nach ei­nem Wi­der­ruf grund­sätz­lich im­mer Wert­er­satz ge­mäß § 357 I 1 BGB a.F., § 346 II 1 Nr. 1 BGB zu leis­ten sein wird, weil ei­ne Rück­ge­währ nach der Na­tur des Er­lang­ten aus­ge­schlos­sen ist. An­ders liegt je­doch der Fall bei ei­nem – hier ge­ge­be­nen – Wi­der­ruf ei­nes Ver­tra­ges über ei­ne Sach­leis­tung. In ei­nem sol­chen Fall wird der Ver­brau­cher grund­sätz­lich bei Rück­ga­be der Kauf­sa­che an den An­bie­ter voll­stän­dig vom Ver­trag be­freit. Dies gilt selbst dann, wenn sich die Sa­che durch ei­ne Prü­fung ih­rer Ei­gen­schaf­ten und ih­rer Funk­ti­ons­wei­se ver­schlech­tert ha­ben soll­te. Die die Be­stim­mung des § 346 II 1 BGB zu­las­ten des Ver­brau­chers mo­di­fi­zie­ren­de Wert­er­satz­pflicht nach § 357 III BGB a.F. kommt – eben­so wie die Nut­zungs­er­satz­pflicht nach § 312e BGB a.F. – nur dann zum Tra­gen, wenn der Ver­brau­cher die Sa­che aus Grün­den, die aus sei­nem Ver­ant­wor­tungs­be­reich her­rüh­ren, nicht oder nur mit Ver­schlech­te­run­gen zu­rück­ge­ben kann, na­ment­lich weil er die Sa­che über ei­ne an­ge­mes­se­ne Prü­fung hin­aus ge­nutzt hat, und dies auch nur dann, falls er spä­tes­tens bei Ver­trags­schluss in Text­form auf ei­ne Wert­er­satz­pflicht we­gen Ver­schlech­te­rung hin­ge­wie­sen oder ein ent­spre­chen­der Hin­weis recht­zei­tig nach­ge­holt wor­den ist (§ 357 III 1 Nr. 2, III 2 BGB a.F.).

[55]   Beim Wi­der­ruf ei­ner auf den Ab­schluss ei­nes auf den Be­zug von Wa­ren ge­rich­te­ten Fern­ab­satz­ver­tra­ges ist da­her – an­ders als das Be­ru­fungs­ge­richt meint – re­gel­mä­ßig nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne auf der Grund­la­ge der ver­trag­li­chen Ent­gel­tab­re­de be­mes­se­ne Wert­er­satz­pflicht die Wirk­sam­keit und die Ef­fek­ti­vi­tät des dem Ver­brau­cher ein­ge­räum­ten Wi­der­rufs­rechts und da­mit die Ziel­set­zung der Fern­ab­satz­richt­li­nie be­ein­träch­ti­ge. Es ver­kennt hier­bei, dass ei­ne Wert­er­satz­pflicht des Ver­brau­chers für ei­ne über­mä­ßi­ge Nut­zung oder Prü­fung der Kauf­sa­che im Fal­le des Wi­der­rufs mit der Ziel­set­zung der Fern­ab­satz­richt­li­nie grund­sätz­lich ver­ein­bar ist (vgl. EuGH, Urt. v. 03.09.2009 – C-489/07, NJW 2009, 3015 Rn. 26 – Mess­ner/Krü­ger). Dar­an än­dern auch die wei­te­ren vom Be­ru­fungs­ge­richt be­rück­sich­tig­ten Ge­sichts­punk­te nichts, dass die Wert­er­satz­pflicht nach § 357 III BGB a.F. ver­schul­dens­ab­hän­gig aus­ge­stal­tet ist und die trenn­schar­fe Be­stim­mung der Reich­wei­te der nach die­ser Vor­schrift er­satz­los mög­li­chen Prü­fung in man­chen Fäl­len Schwie­rig­kei­ten auf­wer­fen kann. Dass der Ver­brau­cher in Ei­gen­ver­ant­wor­tung er­ken­nen muss, ab wann die Prü­fung das er­laub­te Maß über­schrei­tet, be­schränkt die Wirk­sam­keit und Ef­fek­ti­vi­tät des ihm zu­ste­hen­den Wi­der­rufs­rechts nicht, zu­mal der Un­ter­neh­mer – wie vom Ge­richts­hof ge­for­dert – im Rah­men des § 357 III 1 BGB a.F. die Be­weis­last da­für trägt, dass die Ver­schlech­te­rung der Sa­che auf ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Prü­fung be­ruht. Eben­so we­nig be­steht die Ge­fahr, dass al­lein durch die Zu­grun­de­le­gung des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ent­gelts die Hö­he des Wert­er­sat­zes au­ßer Ver­hält­nis zum Kauf­preis der frag­li­chen Sa­che stün­de, so­dass auch un­ter die­sem As­pekt die Wirk­sam­keit und Ef­fek­ti­vi­tät des ein­ge­räum­ten Wi­der­rufs nicht in­fra­ge ge­stellt ist (vgl. hier­zu EuGH, Urt. v. 03.09.2009 – C-489/07, NJW 2009, 3015 Rn. 27 – Mess­ner/Krü­ger).

[56]   c) Der auf­re­chen­ba­re Wert­er­satz­an­spruch der Be­klag­ten wür­de da­mit – falls der für das Ent­ste­hen ei­nes sol­chen An­spruchs er­for­der­li­che Hin­weis er­teilt wor­den sein soll­te (§ 357 III 1 Nr. 2, III 2 BGB a.F.) – nicht nur, wie vom Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men, 172,41 € be­tra­gen, son­dern wä­re um den vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­kürz­ten Ge­winn­an­teil (29,58 €) zu er­hö­hen und be­lie­fe sich da­mit auf 201,99 €. Dem­zu­fol­ge re­du­zier­te sich der dem Klä­ger vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­ge­spro­che­ne Rück­zah­lungs­an­spruch von 214,17 € in die­sem Fal­le auf 184,59 € (386,58 € ab­züg­lich 201,99 €).

[57]   III. Nach al­le­dem kann das Be­ru­fungs­ur­teil in dem aus dem Te­nor er­sicht­li­chen Um­fang kei­nen Be­stand ha­ben; es ist in­so­weit auf­zu­he­ben (§ 562 I ZPO). Die nicht ent­schei­dungs­rei­fe Sa­che ist im Um­fang der Auf­he­bung an das Be­ru­fungs­ge­richt zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I 1 ZPO), da­mit die er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen be­züg­lich der Hin­weis­pflicht nach § 357 III 1 Nr. 2,III 2 BGB a.F. nach­ge­holt wer­den kön­nen. Ist der er­for­der­li­che Hin­weis nicht er­folgt, steht der Be­klag­ten kein Wert­er­satz­an­spruch zu, so­dass der Klä­ger den ge­zahl­ten Kauf­preis in vol­lem Um­fang zu­rück­ver­lan­gen kann. Ist da­ge­gen ein Hin­weis recht­zei­tig er­teilt oder nach­ge­holt wor­den, steht dem Klä­ger ge­gen die Be­klag­te nur ein Rück­zah­lungs­an­spruch in Hö­he von 184,59 € zu. So­weit die Be­klag­te mit ih­rer An­schluss­re­vi­si­on ei­ne Ver­ur­tei­lung in Hö­he von nur 130,95 € er­rei­chen will, ist ihr Rechts­mit­tel zu­rück­zu­wei­sen.