Wird der kauf­ver­trag­li­che An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung (klei­ner Scha­dens­er­satz) ge­mäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB an­hand der vor­aus­sicht­lich er­for­der­li­chen, aber (noch) nicht auf­ge­wen­de­ten („fik­ti­ven“) Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten be­mes­sen, hat das Ge­richt ei­ne Scha­den­ser­mitt­lung nach den Grund­sät­zen des § 287 I ZPO vor­zu­neh­men und in­so­weit zu prü­fen, in wel­cher Hö­he ein Scha­den über­wie­gend wahr­schein­lich ist; das gilt auch und ge­ra­de dann, wenn in ei­nem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ei­ne Schät­zungs­band­brei­te (hier: ±30 %) ge­nannt wird.

BGH, Ur­teil vom 11.03.2022 – V ZR 35/21

Sach­ver­halt: Die Klä­ger er­war­ben von dem Be­klag­ten mit no­ta­ri­el­lem Kauf­ver­trag vom 15.07.2015 ein Grund­stück mit auf­ste­hen­dem Ge­bäu­de zum Preis von 1.725.000 € un­ter Aus­schluss der Sach­män­gel­haf­tung. Das 1924 er­rich­te­te und 2000 bis 2002 sa­nier­te Ge­bäu­de steht un­ter Denk­mal­schutz. Ge­stützt auf die Be­haup­tung, der Be­klag­te ha­be arg­lis­tig ver­schwie­gen, dass die Au­ßen­ab­dich­tung des Kel­lers un­voll­stän­dig sei, ver­lan­gen die Klä­ger von dem Be­klag­ten Scha­dens­er­satz in Hö­he von 172.312 € nebst Zin­sen.

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge in Hö­he von 144.800 € nebst Zin­sen statt­ge­ge­ben und sie im Üb­ri­gen ab­ge­wie­sen. Auf die hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung des Be­klag­ten hat das Kam­mer­ge­richt ihn un­ter Ab­wei­sung der wei­ter­ge­hen­den Kla­ge zur Zah­lung von 97.244 € nebst Zin­sen ver­ur­teilt. Mit der von dem Kam­mer­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on möch­ten die Klä­ger die Ver­ur­tei­lung des Be­klag­ten zur Zah­lung von Scha­dens­er­satz in Hö­he wei­te­rer 47.556 € nebst Zin­sen er­rei­chen. Der Be­klag­te ver­folgt mit sei­ner Re­vi­si­on den An­trag auf Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter, so­weit er zur Zah­lung von mehr als 27.310,92 € nebst Zin­sen ver­ur­teilt wor­den ist. Die­ses Rechts­mit­tel wur­de zu­rück­ge­wie­sen. Er­folg hat­te nur die Re­vi­si­on der Klä­ger; sie führ­te da­zu, dass das Ur­teil des Kam­mer­ge­richts im Kos­ten­punkt und in­so­weit auf­ge­ho­ben wur­de, als die Kla­ge in Hö­he von 41.676 € nebst Zin­sen ab­ge­wie­sen wor­den ist.

Aus den Grün­den: [3]    A. Das Be­ru­fungs­ge­richt meint, der Be­klag­te haf­te den Klä­gern für die man­gel­haf­te Ab­dich­tung des Kel­lers nach den Be­stim­mun­gen des Kauf­rechts trotz des ver­ein­bar­ten Haf­tungs­aus­schlus­ses, da er arg­lis­tig ge­han­delt ha­be. Er ha­be Kennt­nis da­von ge­habt, dass der Kel­ler des Hau­ses im Rah­men der Sa­nie­rung we­der ver­ti­kal noch ho­ri­zon­tal voll­stän­dig ab­ge­dich­tet wor­den sei. Ei­ne Of­fen­ba­rungs­pflicht ha­be be­stan­den, weil fal­sche An­ga­ben im Ex­posé ei­ne Fehl­vor­stel­lung bei den Klä­gern über den Um­fang der Sa­nie­rung des Kel­lers her­vor­ge­ru­fen hät­ten.

[4]    Die Kos­ten für die Her­stel­lung ei­ner fach­ge­rech­ten Ab­dich­tung sei­en ge­mäß § 287 ZPO auf der Grund­la­ge der Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen auf 138.920 € net­to zu schät­zen. Die Klä­ger müss­ten sich nicht mit der von dem Sach­ver­stän­di­gen be­schrie­be­nen kos­ten­güns­ti­ge­ren Män­gel­be­sei­ti­gungs­va­ri­an­te A zu­frie­den­ge­ben, da de­ren Um­set­zung die Un­voll­stän­dig­keit der Ab­dich­tungs­maß­nah­men nicht be­sei­ti­gen wür­de. Dies sei nur durch die Bau­maß­nah­men der Va­ri­an­te B zu er­rei­chen. Ein Ab­zug neu für alt sei nicht vor­zu­neh­men, da nicht er­kenn­bar sei, dass die Sa­nie­rungs­maß­nah­men zu ei­ner Wert­stei­ge­rung des Grund­stücks führ­ten. Die von dem Sach­ver­stän­di­gen mit ±30 % be­zif­fer­ten Schät­zun­ge­nau­ig­kei­ten müss­ten al­ler­dings durch Ab­zug von 30 % der er­mit­tel­ten Kos­ten Be­rück­sich­ti­gung fin­den, da Un­si­cher­hei­ten bei der Er­mitt­lung der Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten nicht zu­las­ten des Schä­di­gers ge­hen dürf­ten. Es kön­ne nur der Be­trag zu­er­kannt wer­den, der im Rah­men der vor­zu­neh­men­den Schät­zung für die Män­gel­be­sei­ti­gung si­cher an­fal­le.

[5]    B. Die Re­vi­sio­nen der Par­tei­en sind un­zu­läs­sig, so­weit ih­re An­grif­fe au­ßer­halb des Rah­mens der auf die An­spruchs­hö­he be­schränk­ten Re­vi­si­ons­zu­las­sung lie­gen.

[6]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Zu­las­sung der Re­vi­si­on wirk­sam auf die An­spruchs­hö­he be­schränkt.

[7]    1. Zwar ent­hält die Ent­schei­dungs­for­mel des Be­ru­fungs­ur­teils kei­nen Zu­satz, der die dort aus­ge­spro­che­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on ein­schränkt. Die Be­schrän­kung der Rechts­mit­tel­zu­las­sung kann sich aber auch aus den Ent­schei­dungs­grün­den er­ge­ben. Es ist an­er­kannt, dass der Te­nor im Lich­te der Ent­schei­dungs­grün­de aus­zu­le­gen und des­halb von ei­ner be­schränk­ten Re­vi­si­ons­zu­las­sung aus­zu­ge­hen ist, wenn sich dies aus den Grün­den klar er­gibt. Das ist re­gel­mä­ßig dann an­zu­neh­men, wenn sich die vom Be­ru­fungs­ge­richt als zu­las­sungs­re­le­vant an­ge­se­he­ne Fra­ge nur für ei­nen ein­deu­tig ab­grenz­ba­ren selbst­stän­di­gen Teil des Streitstoffs stellt (vgl. Se­nat, Urt. v. 30.03.2007 – V ZR 179/06, NJW 2007, 2182 Rn. 7 m. w. Nachw.). So liegt es hier, weil sich die von dem Be­ru­fungs­ge­richt als zu­las­sungs­re­le­vant an­ge­se­he­ne Fra­ge, ob die Gel­tend­ma­chung fik­ti­ver Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten im Kauf­recht wei­ter­hin mög­lich ist, nur auf die Hö­he des gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruchs aus­wirkt. Da­von ge­hen auch die Par­tei­en aus.

[8]    2. Die Be­schrän­kung ist wirk­sam. Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on kann nach ge­fes­tig­ter Recht­spre­chung des BGH auf die An­spruchs­hö­he be­schränkt wer­den. Es han­delt sich da­bei um ei­nen recht­lich selbst­stän­di­gen und ab­trenn­ba­ren Teil des Streitstoffs, auf den die Par­tei­en selbst ih­re Re­vi­sio­nen hät­ten be­gren­zen kön­nen (vgl. BGH, Beschl. v. 13.12.2017 – VII ZR 46/17, BauR 2018, 555 Rn. 4; Urt. v. 27.09.2011 – II ZR 221/09, NZG 2011, 1352 Rn. 18).

[9]    II. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ist da­her un­zu­läs­sig, so­fern sie rügt, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be man­gels Ver­zugs le­dig­lich Pro­zess­zin­sen (§ 291 BGB) zu­spre­chen dür­fen. Die­ser Streitstoff wird von der be­schränk­ten Re­vi­si­ons­zu­las­sung durch das Be­ru­fungs­ge­richt nicht er­fasst und un­ter­liegt da­her nicht der Prü­fungs­kom­pe­tenz des Re­vi­si­ons­ge­richts (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 – VI ZR 211/12, NJW 2014, 2029, Rn. 58, in­so­weit in BGHZ 199, 237 nicht ab­ge­druckt). Nach der Recht­spre­chung des Se­nats be­steht al­ler­dings ei­ne Haupt- und Ne­ben­for­de­rung zu ei­ner Ein­heit ver­knüp­fen­de Ab­hän­gig­keit, wenn die auf die Haupt­for­de­rung an­tei­lig ent­fal­len­den Zin­sen nur des­halb ab­ge­wie­sen wor­den sind, weil das Be­ru­fungs­ge­richt die Haupt­for­de­rung als nicht be­ste­hend an­ge­se­hen hat. Auch oh­ne aus­drück­li­che Er­wäh­nung um­fasst ei­ne be­schränk­te Re­vi­si­ons­zu­las­sung in die­sen Fäl­len die auf die Haupt­for­de­rung ent­fal­len­den Ne­ben­for­de­run­gen (vgl. Se­nat, Urt. v. 24.09.2021 – V ZR 272/19, NZM 2022, 110 Rn. 8). Fehlt es da­ge­gen an ei­ner ver­knüp­fen­den Ab­hän­gig­keit von Haupt- und Ne­ben­for­de­rung, um­fasst ei­ne oh­ne aus­drück­li­che Er­wäh­nung auf die (Hö­he der) Haupt­for­de­rung be­schränk­te Re­vi­si­ons­zu­las­sung nicht die Ne­ben­for­de­run­gen. So liegt es, so­weit die Re­vi­si­on sich mit der Be­grün­dung ge­gen die An­nah­me ei­nes Ver­zugs­be­ginns ab dem 01.12.2015 wen­det, die Mah­nung der Klä­ger vom 17.11.2015 sei we­gen ei­ner er­heb­li­chen Zu­viel­for­de­rung nicht ver­zugs­be­grün­dend ge­we­sen. Das be­trifft die dem An­spruchs­grund der Zins­for­de­rung zu­zu­ord­nen­de Vor­aus­set­zung des Ver­zugs­be­ginns, al­so nicht die blo­ße Ab­hän­gig­keit von Haupt- und Ne­ben­for­de­rung.

[10]   III. 1. Die Re­vi­si­on der Klä­ger ist un­zu­läs­sig, so­weit sie sich ge­gen die Ab­wei­sung der Kla­ge durch das Be­ru­fungs­ge­richt in Hö­he ei­nes Teil­be­tra­ges von 5.000 € für den zu­sätz­li­chen Ein­bau ei­ner Pe­ri­me­ter­däm­mung wen­det. Das Be­ru­fungs­ge­richt lehnt ei­ne Ein­stands­pflicht des Be­klag­ten für die Kos­ten des zu­sätz­li­chen Ein­baus ei­ner der rich­ti­gen Raum­kli­ma­kon­di­tio­nie­rung die­nen­den Pe­ri­me­ter­däm­mung be­reits dem Grun­de nach ab, in­dem es ein arg­lis­ti­ges Ver­hal­ten des Be­klag­ten in Be­zug auf die­sen Ab­dich­tungs­man­gel ver­neint und den Haf­tungs­aus­schluss in­so­weit für wirk­sam er­ach­tet. Zum Grund des An­spruchs ge­hö­ren auch al­le Ein­wen­dun­gen, die den Be­stand oder die Durch­setz­bar­keit des Kla­ge­an­spruchs be­rüh­ren (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.1968 – VI ZR 37/67, NJW 1968, 2105). Die Fra­ge, ob ein Haf­tungs­aus­schluss ge­mäß § 444 Fall 1 BGB we­gen Arg­list des Ver­käu­fers un­wirk­sam ist, be­rührt den An­spruchs­grund und ist von ei­ner auf die An­spruchs­hö­he be­schränk­ten Re­vi­si­ons­zu­las­sung nicht um­fasst.

[11]   2. Ent­ge­gen der An­sicht des Be­klag­ten ist die Re­vi­si­on der Klä­ger zu­läs­sig, so­weit sie sich ge­gen die Kür­zung der durch den Sach­ver­stän­di­gen er­mit­tel­ten Kos­ten für die not­wen­di­gen Sa­nie­rungs­ar­bei­ten um 30 % rich­tet. Die­ser Streitstoff ist von der Zu­las­sungs­ent­schei­dung er­fasst, ob­wohl das Be­ru­fungs­ge­richt die dies­be­züg­li­che Kla­ge­ab­wei­sung nicht auf die Un­zu­läs­sig­keit ei­ner fik­ti­ven Scha­dens­be­rech­nung ge­stützt hat. Die Scha­dens­be­rech­nung der Klä­ger be­ruht ins­ge­samt auf der An­nah­me der Zu­läs­sig­keit ei­ner fik­ti­ven Scha­dens­be­rech­nung. Er­wie­se sich die­se als un­zu­läs­sig, müss­te der Scha­den ins­ge­samt neu be­rech­net wer­den; dies recht­fer­tigt die An­nah­me, dass die Re­vi­si­on in Be­zug auf die Scha­dens­hö­he un­ein­ge­schränkt zu­ge­las­sen wor­den ist.

[12]   3. Über die vor­sorg­lich für den Fall ei­ner hin­sicht­lich der Scha­dens­hö­he be­schränk­ten Re­vi­si­ons­zu­las­sung ein­ge­leg­te Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de der Klä­ger ist trotz teil­wei­ser Un­zu­läs­sig­keit ih­rer Re­vi­si­on nicht zu ent­schei­den. Wie der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Klä­ger in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat er­klärt hat, be­zieht sich die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nur auf die ge­rüg­te Rechts­ver­let­zung bei der An­wen­dung von § 287 ZPO, al­so nur auf die Be­rech­nung des Scha­dens.

[13]   C. So­weit die Re­vi­si­on des Be­klag­ten zu­läs­sig ist, ist sie in der Sa­che un­be­grün­det. Dem­ge­gen­über hat die Re­vi­si­on der Klä­ger Er­folg, so­weit sie zu­läs­sig ist.

[14]   I. Zur Re­vi­si­on des Be­klag­ten:

[15]   Das Be­ru­fungs­ur­teil hält den An­grif­fen der Re­vi­si­on des Be­klag­ten stand.

[16]   1. Recht­lich nicht zu be­an­stan­den ist die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, die Klä­ger hät­ten ei­nen An­spruch auf Er­satz der Kos­ten für die Sa­nie­rungs­maß­nah­men der vom Sach­ver­stän­di­gen dar­ge­stell­ten Va­ri­an­te B zur Be­sei­ti­gung der Feuch­tig­keits­schä­den und de­ren Ur­sa­chen.

[17]   a) Ei­ner Scha­dens­be­rech­nung auf der Grund­la­ge der Her­stel­lungs­va­ri­an­te B lässt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten nicht ent­ge­gen­hal­ten, dass die Maß­nah­men denk­mal­schutz­recht­lich un­zu­läs­sig wä­ren.

[18]   aa) Al­ler­dings tritt der so­ge­nann­te klei­ne Scha­dens­er­satz ge­mäß § 437 Nr. 3, §§ 280 I und II, 281 BGB an die Stel­le der Nach­er­fül­lung, so­dass es im Fall der Un­mög­lich­keit der Nach­er­fül­lung kei­nen dar­auf be­ru­hen­den Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­ben kann und sich die An­sprü­che des Gläu­bi­gers auf Min­de­rung oder Rück­tritt be­schrän­ken (§ 326 V BGB i. V. mit § 326 I 2 BGB; vgl. Se­nat, Urt. v. 14.02.2020 – V ZR 11/18, BGHZ 225, 1 Rn. 79). Un­mög­lich wä­re die Nach­er­fül­lung, wenn die Her­stel­lungs­va­ri­an­te B denk­mal­schutz­recht­lich un­zu­läs­sig wä­re. Da­von muss­te das Be­ru­fungs­ge­richt in­des­sen nicht aus­ge­hen.

[19]   bb) Zur Durch­füh­rung der von dem Sach­ver­stän­di­gen für er­for­der­lich ge­hal­te­nen, mit Ein­grif­fen in die Bau­sub­stanz ver­bun­de­nen Maß­nah­men zur Um­set­zung der Her­stel­lungs­va­ri­an­te B mag ei­ne Ge­neh­mi­gung der Denk­mal­schutz­be­hör­de er­for­der­lich sein; zu ei­ner Un­mög­lich­keit der Nach­er­fül­lung führ­te das aber erst, wenn fest­stün­de, dass de­ren Er­tei­lung aus­ge­schlos­sen ist. Hier­von muss­te das Be­ru­fungs­ge­richt oh­ne kon­kre­te An­halts­punk­te nicht aus­ge­hen, und die Re­vi­si­on zeigt auch kei­nen dies­be­züg­li­chen Vor­trag des in­so­weit dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­gen Be­klag­ten (vgl. Rep­gen, in: Baum­gär­tel/​Lau­men/​Prüt­ting, Hand­buch der Be­weis­last, 4. Aufl., § 326 BGB Rn. 4) auf.

[20]   b) Rechts­feh­ler­frei nimmt das Be­ru­fungs­ge­richt fer­ner an, die Klä­ger müss­ten sich nicht mit den vom Sach­ver­stän­di­gen be­schrie­be­nen kos­ten­güns­ti­ge­ren Maß­nah­men der Va­ri­an­te A zu­frie­den­ge­ben. Da der Scha­dens­er­satz ge­mäß § 437 Nr. 3 BGB i. V. mit §§ 280, 281 BGB „statt der Leis­tung“ ge­währt wird, kann der Gläu­bi­ger ver­lan­gen, wirt­schaft­lich so ge­stellt zu wer­den, wie er stün­de, wenn der Schuld­ner den Ver­trag ord­nungs­ge­mäß er­füllt hät­te (sog. po­si­ti­ves In­ter­es­se; vgl. Se­nat, Beschl. v. 13.03.2020 – V ZR 33/19, NZ­Bau 2021, 40 Rn. 34). Hier­nach be­geg­net es kei­nen recht­li­chen Be­den­ken, dass das Be­ru­fungs­ge­richt den Scha­den der Klä­ger an­hand der Kos­ten für ei­ne Män­gel­be­sei­ti­gung nach der Va­ri­an­te B be­misst. Nach den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen, die sich das Be­ru­fungs­ge­richt zu ei­gen macht, be­sei­tigt die kos­ten­güns­ti­ge­re Va­ri­an­te A nicht die Un­voll­stän­dig­keit der Ab­dich­tungs­maß­nah­men. Die Rü­ge der Re­vi­si­on, der Sach­ver­stän­di­ge ha­be nicht aus­ge­führt, dass die Un­voll­stän­dig­keit der Ab­dich­tung nur durch die Maß­nah­men der Va­ri­an­te B zu be­sei­ti­gen sei, ist un­be­grün­det. Denn in dem Gut­ach­ten wird die Va­ri­an­te A als das „Be­las­sen der be­ste­hen­den, nur be­dingt funk­tio­na­len Ab­dich­tungs­kon­struk­ti­on“ be­schrie­ben, die Va­ri­an­te B hin­ge­gen als ei­ne „fach­ge­rech­te Ab­dich­tungs­kon­struk­ti­on, wie sie bei ei­ner Sa­nie­rung um das Jahr 2000 […] an­ge­zeigt ge­we­sen wä­re“. Aus­ge­hend da­von, dass die Klä­ger nach den vor­ver­trag­li­chen Äu­ße­run­gen des Be­klag­ten ei­ne kom­plet­te und über­dies sehr auf­wän­di­ge Sa­nie­rung aus dem Jahr 2000 er­war­ten durf­ten und über das Feh­len ei­ner sol­chen Ab­dich­tung arg­lis­tig ge­täuscht wor­den sind, wer­den sie nur durch den Er­satz der Kos­ten, die für die Va­ri­an­te B ent­ste­hen, so ge­stellt, als hät­te der Be­klag­te den Ver­trag ge­hö­rig er­füllt..

[21]   2. So­weit der Be­klag­te gel­tend macht, sei­ne Arg­list in Be­zug auf die un­voll­stän­di­ge Ho­ri­zon­tal­sper­re sei nicht trag­fä­hig be­grün­det und Män­gel in der Be­weis­wür­di­gung durch das Be­ru­fungs­ge­richt rügt, bleibt die Re­vi­si­on oh­ne Er­folg. Be­zo­gen auf die Ver­ur­tei­lung in der Haupt­sa­che ist sie zwar nicht un­zu­läs­sig, weil der Be­klag­te sei­nen Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag ins­ge­samt auch auf Er­wä­gun­gen stützt, die die An­spruchs­hö­he be­tref­fen. Da die Re­vi­si­on wie dar­ge­legt nur be­schränkt auf die An­spruchs­hö­he zu­ge­las­sen wur­de, ist der Be­klag­te aber mit An­grif­fen ge­gen die – den Grund des An­spruchs be­tref­fen­de – An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts aus­ge­schlos­sen, er ha­be arg­lis­tig ge­han­delt..

[22]   3. Das Be­ru­fungs­ge­richt lehnt ei­nen Ab­zug neu für alt eben­falls zu Recht ab. Da­bei kann of­fen­blei­ben, ob ein sol­cher Ab­zug im Rah­men des an die Nach­er­fül­lungs­ver­pflich­tung des Ver­käu­fers an­knüp­fen­den Scha­dens­er­satz­an­spruchs nach § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB über­haupt in Be­tracht kommt. Je­den­falls ver­weist das Be­ru­fungs­ge­richt oh­ne Rechts­feh­ler dar­auf, dass schon das Land­ge­richt kei­ne kon­kre­ten An­halts­punk­te für ei­ne Sa­nie­rung der Ab­dich­tung ge­se­hen und des­we­gen ei­nen Ab­zug neu für alt ab­ge­lehnt ha­be; hier­zu ha­be der Be­klag­te nicht wei­ter vor­ge­tra­gen. Der für den Ab­zug dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te (vgl. Se­nat, Urt. v. 17.10.2003 – V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 81) Schä­di­ger hat hin­rei­chend sub­stan­zi­iert dar­zu­tun, dass und ge­ge­be­nen­falls in wel­cher Hö­he der Ge­schä­dig­te ei­nen aus­zu­glei­chen­den Ver­mö­gens­vor­teil er­langt hat (vgl. BGH, Urt. v. 11.06.1992 – VII ZR 333/90, NJW-RR 1992, 1300, 1301). Dass ein sol­cher Vor­trag ge­hal­ten wur­de, zeigt der Be­klag­te mit der Re­vi­si­on nicht auf, son­dern ver­weist le­dig­lich auf sei­nen all­ge­mein ge­hal­te­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag.

[23]   4. Die vor­sorg­lich für den Fall ei­ner auf die Scha­dens­hö­he be­schränk­ten Re­vi­si­ons­zu­las­sung ein­ge­leg­te Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de des Be­klag­ten, mit der er im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren ei­ne Kla­ge­ab­wei­sung er­rei­chen will, so­weit er zur Zah­lung ei­nes 27.310,92 € nebst dar­auf ent­fal­len­den Zin­sen über­stei­gen­den Be­trags ver­ur­teilt wor­den ist, ist zu­rück­zu­wei­sen. Die Rechts­sa­che wirft in­so­weit kei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­gen von grund­sätz­li­cher Be­deu­tung auf. Ei­ne Ent­schei­dung ist auch nicht zur Fort­bil­dung des Rechts oder zur Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Recht­spre­chung er­for­der­lich (§ 543 2 ZPO).

[24]   II. Zur Re­vi­si­on der Klä­ger:

[25]   So­weit die Re­vi­si­on der Klä­ger zu­läs­sig ist, hat sie Er­folg.

[26]   1. Im Aus­gangs­punkt zu­tref­fend nimmt das Be­ru­fungs­ge­richt an, dass der kauf­ver­trag­li­che An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung (klei­ner Scha­dens­er­satz) ge­mäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB an­hand der vor­aus­sicht­lich er­for­der­li­chen, aber (noch) nicht auf­ge­wen­de­ten („fik­ti­ven“) Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten be­mes­sen wer­den kann, wie der Se­nat zwi­schen­zeit­lich ent­schie­den hat (vgl. Se­nat, Urt. v. 12.03.2021 – V ZR 33/19, BGHZ 229, 115 Rn. 7).

[27]   2. Mit der Be­grün­dung des Be­ru­fungs­ge­richts kön­nen bei der Be­mes­sung der Hö­he des Scha­dens­er­satz­an­spruchs die durch den Sach­ver­stän­di­gen er­mit­tel­ten Kos­ten für die not­wen­di­gen Sa­nie­rungs­ar­bei­ten al­ler­dings nicht um 30 % ge­kürzt wer­den.

[28]   a) Den zur Män­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­li­chen Be­trag hat das Ge­richt ge­mäß § 287 I ZPO un­ter Wür­di­gung al­ler Um­stän­de nach frei­er Über­zeu­gung zu er­mit­teln. Die Be­mes­sung der Hö­he des Scha­dens­er­satz­an­spruchs ist in Be­zug auf ma­te­ri­ell­recht­li­che Feh­ler oh­ne Bin­dung an die Re­vi­si­ons­rügen von Amts we­gen (vgl. Mü­Komm-ZPO/​Krü­ger, 6. Aufl., § 546 Rn. 14) re­vi­si­ons­recht­lich zwar nur dar­auf­hin über­prüf­bar, ob der Tatrich­ter er­heb­li­ches Vor­brin­gen der Par­tei­en un­be­rück­sich­tigt ge­las­sen, Rechts­grund­sät­ze der Scha­dens­be­mes­sung ver­kannt, we­sent­li­che Be­mes­sungs­fak­to­ren au­ßer Be­tracht ge­las­sen oder sei­ner Schät­zung un­rich­ti­ge Maß­stä­be zu­grun­de ge­legt hat (vgl. Se­nat, Urt. v. 25.01.2013 – V ZR 222/12, BGHZ 196, 111 Rn. 6; BGH, Urt. v. 17.12.2019 – VI ZR 315/18, NJW 2020, 1001 Rn. 12). Ein sol­cher Rechts­feh­ler ist dem Be­ru­fungs­ge­richt aber un­ter­lau­fen.

[29]   b) Das Be­ru­fungs­ge­richt über­spannt das Maß not­wen­di­ger Über­zeu­gung im Rah­men des § 287 I ZPO und ver­kennt da­mit Rechts­grund­sät­ze der Scha­dens­be­mes­sung.

[30]   aa) Steht der gel­tend ge­mach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch dem Grun­de nach fest und be­darf es le­dig­lich der Aus­fül­lung zur Hö­he, kommt dem Ge­schä­dig­ten die Be­wei­ser­leich­te­rung des § 287 ZPO zu­gu­te. Im Un­ter­schied zu den stren­gen An­for­de­run­gen des § 286 I ZPO reicht bei der Ent­schei­dung über die Scha­dens­hö­he ei­ne er­heb­li­che, auf ge­si­cher­ter Grund­la­ge be­ru­hen­de Wahr­schein­lich­keit für die rich­ter­li­che Über­zeu­gungs­bil­dung aus (BGH, Urt. v. 29.05.2013 – VI­II ZR 174/12, NJW 2013, 2584 Rn. 20); da­bei soll die Schät­zung mög­lichst na­he an die Wirk­lich­keit her­an­füh­ren (BGH, Urt. v. 17.12.1996 – X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688 = ju­ris Rn. 36 m. w. Nachw.).

[31]   bb) Das hat das Be­ru­fungs­ge­richt ver­kannt. Es meint, es dür­fe nur der Be­trag aus­ge­ur­teilt wer­den, der im Rah­men der vor­zu­neh­men­den Schät­zung für die Män­gel­be­sei­ti­gung si­cher an­fal­le, so­dass bei ei­ner Schät­zungs­band­brei­te re­gel­mä­ßig nur der un­te­re Be­trag als Scha­den aus­ge­ur­teilt wer­den kön­ne. Zu Un­recht for­dert es da­mit für die von ihm vor­zu­neh­men­de Scha­dens­be­mes­sung ei­ne so­gar im Rah­men des § 286 ZPO nicht er­for­der­li­che ab­so­lu­te Ge­wiss­heit. Zwar dür­fen auch bei ei­ner Schät­zung ge­mäß § 287 ZPO Zwei­fel an der Hö­he der zur Män­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­li­chen Kos­ten im Grund­satz nicht zu­las­ten des Schä­di­gers ge­hen (vgl. BGH, Urt. v. 10.04.2003 – VII ZR 251/02, NJW-RR 2003, 878, 879; OLG Cel­le, Urt. v. 17.01.2013 – 16 U 94/11, BauR 2014, 134, 139). Es liegt aber in der Na­tur der Sa­che, dass bei der fik­ti­ven Be­rech­nung der für die Scha­dens­be­sei­ti­gung er­for­der­li­chen Sa­nie­rungs­kos­ten ei­ne (ge­wis­se) Un­si­cher­heit ver­bleibt, ob der ob­jek­tiv zur Her­stel­lung er­for­der­li­che (ex an­te zu be­mes­sen­de) Be­trag dem­je­ni­gen ent­spricht, der bei ei­ner tat­säch­li­chen Durch­füh­rung der Re­pa­ra­tur an­ge­fal­len wä­re oder an­fal­len wür­de. Wird der kauf­ver­trag­li­che An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung (klei­ner Scha­dens­er­satz) ge­mäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB an­hand der vor­aus­sicht­lich er­for­der­li­chen, aber (noch) nicht auf­ge­wen­de­ten („fik­ti­ven“) Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten be­mes­sen, hat das Ge­richt da­her ei­ne Scha­den­ser­mitt­lung nach den Grund­sät­zen des § 287 I ZPO vor­zu­neh­men und in­so­weit zu prü­fen, in wel­cher Hö­he ein Scha­den über­wie­gend wahr­schein­lich ist (vgl. BGH, Urt. v. 17.09.2019 – VI ZR 396/18, NJW 2020, 236 Rn. 14). Das gilt auch und ge­ra­de dann, wenn in ei­nem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ei­ne Schät­zungs­band­brei­te ge­nannt wird. Fest­stel­lun­gen da­zu, ob der von dem Be­ru­fungs­ge­richt zu­er­kann­te, am un­te­ren Be­reich der Schät­zungs­band­brei­te lie­gen­de Be­trag die Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung eher wie­der­gibt als die vom Sach­ver­stän­di­gen un­ter Au­ßer­acht­las­sung von Un­ge­nau­ig­kei­ten er­mit­tel­ten Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten, hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht ge­trof­fen.

[32]   III. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil kann so­mit kei­nen Be­stand ha­ben. Es ist auf­zu­he­ben (§ 562 I ZPO). Der Se­nat kann in der Sa­che nicht selbst ent­schei­den, weil noch wei­te­re Fest­stel­lun­gen zu tref­fen sind. Die Sa­che ist zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I 1 ZPO), da­mit es die Scha­den­ser­mitt­lung un­ter Be­ach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Se­nats er­neut vor­neh­men kann. Da­bei ist zu be­ach­ten, dass im Rah­men des so­ge­nann­ten klei­nen Scha­dens­er­sat­zes der Be­trag ver­langt wer­den kann, der im Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung zur Be­sei­ti­gung der Män­gel er­for­der­lich ist (vgl. Se­nat, Urt. v. 07.05.2004 – V ZR 77/03, NJW 2004, 2526, 2527), und dass die­ser auch im Be­reich der obe­ren Schät­zungs­band­brei­te (+30 %) lie­gen kann.