BGH, Ur­teil vom 05.10.2021 – VI ZR 136/20

Sach­ver­halt: Der Klä­ger nimmt die Be­klag­te we­gen der Ver­wen­dung ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung in An­spruch.

Er be­stell­te im No­vem­ber 2011 bei ei­nem Ver­trags­händ­ler der Be­klag­ten ei­nen von die­ser her­ge­stell­ten VW Tou­ran 2.0 TDI zum Preis von 34.000 €. Die­ses Fahr­zeug, das dem Klä­ger im Fe­bru­ar 2012 über­ge­ben wur­de, ist mit ei­nem Die­sel­mo­tor des Typs EA189 aus­ge­stat­tet. Ei­ne Soft­ware ak­ti­viert dann, wenn das Fahr­zeug auf ei­nem Rol­len­prüf­stand den für die amt­li­che Be­stim­mung der Schad­stoff­emis­sio­nen maß­geb­li­chen Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus (NEFZ) durch­fährt, ei­nen be­stimm­ten Be­triebs­mo­dus. In die­sem „Mo­dus 1“ ist die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te hö­her und sind des­halb die Stick­oxid(NO_X)-Emis­sio­nen ge­rin­ger als in dem Be­triebs­mo­dus, der un­ter den im nor­ma­len Stra­ßen­ver­kehr an­zu­tref­fen­den Fahr­be­din­gun­gen ak­tiv ist („Mo­dus 0“). Wäh­rend ei­nes Emis­si­ons­tests auf ei­nem Prüf­stand wer­den des­halb die ein­schlä­gi­gen Emis­si­ons­grenz­wer­te ein­ge­hal­ten.

Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ver­füg­te mit Be­scheid vom 15.10.2015 ge­gen­über der Be­klag­ten, die Soft­ware – ei­ne aus Sicht des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung – aus al­len Fahr­zeu­gen mit ei­nem EA189-Mo­tor zu ent­fer­nen, um die Vor­schrifts­mä­ßig­keit der Fahr­zeu­ge zu ge­währ­leis­ten, und droh­te da­mit, an­dern­falls die Typ­ge­neh­mi­gung ganz oder teil­wei­se zu wi­der­ru­fen oder zu­rück­zu­neh­men. Zu­gleich wur­de die Be­klag­te ver­pflich­tet, den tech­ni­schen Nach­weis zu füh­ren, dass die Fahr­zeu­ge nach der Ent­fer­nung der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung al­le tech­ni­schen An­for­de­run­gen er­fül­len. Mit Schrei­ben vom 20.06.2016 be­stä­tig­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt der Be­klag­ten, dass ein von ihr ent­wi­ckel­tes Soft­ware­up­date ge­eig­net sei, die Vor­schrifts­mä­ßig­keit der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge her­zu­stel­len.

Der Klä­ger hat das Soft­ware­up­date bis­lang nicht in­stal­lie­ren las­sen, ob­wohl ihn das Land­rats­amt mehr­fach da­zu auf­ge­for­dert und an­ge­droht hat, das Fahr­zeug des Klä­gers an­dern­falls kos­ten­pflich­tig still­zu­le­gen.

Mit Schrei­ben vom 27.06.2018 for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te un­ter Frist­set­zung bis zum 11.07.2018 auf, ihm den Kauf­preis Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs zu er­stat­ten und den Pkw ab­zu­ho­len. Dies lehn­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 01.10.2018 ab.

Das Land­ge­richt hat die un­ter an­de­rem auf Fest­stel­lung der Scha­dens­er­satz­pflicht der Be­klag­ten ge­rich­te­te Kla­ge ab­ge­wie­sen. In der Be­ru­fungs­in­stanz hat der Klä­ger un­ter an­de­rem be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihm Scha­dens­er­satz zu leis­ten für Schä­den, die aus der Ma­ni­pu­la­ti­on des Fahr­zeugs durch die Be­klag­te re­sul­tie­ren. Hilfs­wei­se hat der Klä­ger be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn – Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des Pkw – 34.000 € nebst Zin­sen zu zah­len, und fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ihm wei­te­re Schä­den, die aus der Ma­ni­pu­la­ti­on des Fahr­zeugs durch die Be­klag­te re­sul­tie­ren, er­set­zen muss. Das Ober­lan­des­ge­richt hat auf die Be­ru­fung des Klä­gers das Ur­teil des Land­ge­richts ab­ge­än­dert und fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te dem Klä­ger Er­satz für Schä­den leis­ten muss, die aus der In­stal­la­ti­on der­je­ni­gen Soft­ware in der Mo­tor­steue­rung des in dem Fahr­zeug ver­bau­ten EA189-Mo­tors re­sul­tie­ren, bei der es sich nach An­sicht des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes ge­mäß Be­scheid vom 15.10.2015 um ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung han­delt. Im Üb­ri­gen hat das Ober­lan­des­ge­richt die Be­ru­fung zu­rück­ge­wie­sen. Die da­ge­gen ge­rich­te­te Re­vi­si­on der Be­klag­ten, die da­mit ih­ren An­trag auf Zu­rück­wei­sung der Be­ru­fung wei­ter­ver­folg­te, so­weit das Be­ru­fungs­ge­richt zu ih­rem Nach­teil ent­schie­den hat, hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: [6]    Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­grün­det.

[7]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat – so­weit im vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang re­le­vant – aus­ge­führt, dass der Fest­stel­lungs­an­trag zwar zu weit for­mu­liert sei. Des­sen Aus­le­gung füh­re aber zu dem Er­geb­nis, dass der Klä­ger die Fest­stel­lung der Ver­pflich­tung der Be­klag­ten be­geh­re, ihm Scha­dens­er­satz zu leis­ten für Schä­den, die aus der In­stal­la­ti­on der­je­ni­gen Soft­ware re­sul­tier­ten, bei der es sich nach An­sicht des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes um ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung han­de­le.

[8]    Der Fest­stel­lungs­an­trag ge­nü­ge den An­for­de­run­gen des § 253 ZPO. Zwei­fel am Um­fang der Rechts­kraft könn­ten hier an­ge­sichts der kon­kre­ten Be­zeich­nung des schä­di­gen­den Er­eig­nis­ses nicht auf­tre­ten. Ei­ne noch nä­he­re Be­zeich­nung sei dem Klä­ger als tech­ni­schem Lai­en we­der mög­lich noch zu­mut­bar. Der Klä­ger ha­be das nach § 256 I ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se. Die Zu­läs­sig­keit ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge hän­ge von der Wahr­schein­lich­keit ei­nes Scha­den­s­ein­tritts ab. Der Klä­ger ma­che gel­tend, die Be­klag­te ha­be ihn durch das In­ver­kehr­brin­gen des nach An­sicht des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung aus­ge­stat­te­ten Mo­tors EA189 sit­ten­wid­rig ge­schä­digt, wo­bei der Scha­den im Ab­schluss des Kauf­ver­trags über das Fahr­zeug zu se­hen sei. Bei Zu­grun­de­le­gung die­ses Sach­vor­trags sei im Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung nach der Le­bens­er­fah­rung und dem ge­wöhn­li­chen Ver­lauf der Din­ge mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit ein auf der schä­di­gen­den Hand­lung be­ru­hen­der, künf­tig wach­sen­der Ver­mö­gens­scha­den an­zu­neh­men.

[9]    Der Fest­stel­lungs­an­trag sei be­grün­det. Dem Klä­ger ste­he ge­gen die Be­klag­te aus §§ 826, 31 BGB ein Scha­dens­er­satz­an­spruch in Be­zug auf die Schä­den zu, die aus der In­stal­la­ti­on der die Be­triebs­mo­di kon­fi­gu­rie­ren­den Soft­ware in die Mo­tor­steue­rung des in dem Fahr­zeug ver­bau­ten Mo­tors EA189 re­sul­tier­ten.

[10]   II. Die­se Be­ur­tei­lung hält re­vi­si­ons­recht­li­cher Prü­fung nicht stand. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts ist der Fest­stel­lungs­an­trag des Klä­gers un­zu­läs­sig.

[11]   1. Zwar ist der Fest­stel­lungs­an­trag hin­rei­chend be­stimmt.

[12]   a) Auch bei ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge muss der Kla­ge­an­trag i. S. von § 253 II Nr. 2 ZPO be­stimmt sein, da­mit über den Um­fang der Rechts­kraft des Fest­stel­lungs­aus­spruchs kei­ne Un­ge­wiss­heit herr­schen kann. Die er­for­der­li­che Be­stimmt­heit ver­langt, dass das fest­zu­stel­len­de Rechts­ver­hält­nis ge­nau be­zeich­net wird. Da­zu ge­nügt es, dass der Klä­ger die rechts­be­grün­den­den Tat­sa­chen nä­her an­gibt. So­weit es sich um Scha­dens­er­satz­an­sprü­che han­delt, ist ei­ne be­stimm­te Be­zeich­nung des zum Er­satz ver­pflich­ten­den Er­eig­nis­ses er­for­der­lich. Ge­nügt die wört­li­che Fas­sung ei­nes An­trags nicht dem Be­stimmt­heits­er­for­der­nis des § 253 II Nr. 2 ZPO, ist er un­ter Her­an­zie­hung der Kla­ge­be­grün­dung aus­zu­le­gen (vgl. Se­nat, Urt. v. 06.07.2021 – VI ZR 40/20, ju­ris Rn. 28 m. w. Nachw.).

[13]   b) Es ist zu­min­dest zwei­fel­haft, ob der An­trag auf Fest­stel­lung, „dass die Be­klag­ten­par­tei ver­pflich­tet ist, der Klä­ger­par­tei Scha­dens­er­satz zu leis­ten für Schä­den, die aus der Ma­ni­pu­la­ti­on des Fahr­zeugs […] durch die Be­klag­ten­par­tei re­sul­tie­ren“, im Wort­laut die­sen An­for­de­run­gen ge­nügt. Denn die For­mu­lie­rung lässt schon nicht er­ken­nen, wel­che „Ma­ni­pu­la­ti­on(en)“ der Klä­ger da­mit meint. Der Fest­stel­lungs­an­trag lässt sich al­ler­dings un­ter Her­an­zie­hung der Kla­ge­schrift da­hin ge­hend aus­le­gen, dass es um die Er­satz­pflicht der Be­klag­ten für Schä­den geht, die dar­aus re­sul­tie­ren, dass die Be­klag­te im Fahr­zeug die vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt mit Be­scheid vom 15.10.2015 als un­zu­läs­sig be­an­stan­de­te Ab­schalt­ein­rich­tung in­stal­lier­te und das Fahr­zeug so in den Ver­kehr brach­te.

[14]   2. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist je­doch un­zu­läs­sig, weil es am er­for­der­li­chen Fest­stel­lungs­in­ter­es­se des Klä­gers fehlt.

[15]   a) Nach § 256 I ZPO kann auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens oder Nicht­be­ste­hens ei­nes Rechts­ver­hält­nis­ses Kla­ge er­ho­ben wer­den, wenn der Klä­ger ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an hat, dass das Rechts­ver­hält­nis als­bald fest­ge­stellt wer­de. Ein sol­ches In­ter­es­se ist ge­ge­ben, wenn dem kon­kre­ten vom Fest­stel­lungs­an­trag be­trof­fe­nen Recht des Klä­gers ei­ne ge­gen­wär­ti­ge Ge­fahr der Un­si­cher­heit droht und der er­streb­te Fest­stel­lun­g­aus­spruch ge­eig­net ist, die­se Ge­fahr zu be­sei­ti­gen (vgl. Se­nat, Urt. v. 28.09.1999 – VI ZR 195/98, NJW 1999, 3774, 3775 = ju­ris Rn. 17 m. w. Nachw.; BGH, Urt. v. 04.12.2014 – III ZR 51/13, BGHZ 203, 312 Rn. 12; Urt. v. 13.01.2010 – VI­II ZR 351/08, NJW 2010, 1877 Rn. 12 m. w. Nachw.). Al­ler­dings fehlt grund­sätz­lich das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se, wenn der Klä­ger das­sel­be Ziel mit ei­ner Kla­ge auf Leis­tung er­rei­chen kann (Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge; vgl. Se­nat, Urt. v. 04.06.1996 – VI ZR 123/95, NJW 1996, 2725, 2726 = ju­ris Rn. 10 m. w. Nachw.). Ist dem Klä­ger ei­ne Kla­ge auf Leis­tung mög­lich und zu­mut­bar und er­schöpft sie das Rechts­schutz­ziel, fehlt ihm das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se, weil er im Sin­ne ei­ner bes­se­ren Rechts­schutz­mög­lich­keit den Streitstoff in ei­nem Pro­zess klä­ren kann (vgl. BGH, Urt. v. 21.02.2017 – XI ZR 467/15, NJW 2017, 1823 Rn. 14). Es be­steht je­doch kei­ne all­ge­mei­ne Sub­si­dia­ri­tät der Fest­stel­lungs­kla­ge ge­gen­über der Leis­tungs­kla­ge. Viel­mehr ist ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge trotz der Mög­lich­keit, Leis­tungs­kla­ge zu er­he­ben, zu­läs­sig, wenn die Durch­füh­rung des Fest­stel­lungs­ver­fah­rens un­ter dem Ge­sichts­punkt der Pro­zess­wirt­schaft­lich­keit zu ei­ner sinn­vol­len und sach­ge­mä­ßen Er­le­di­gung der auf­ge­tre­te­nen Streit­punk­te führt (vgl. Se­nat, Urt. v. 19.04.2016 – VI ZR 506/14, NJW-RR 2016, 759 Rn. 6; Se­nat, Urt. v. 04.06.1996 – VI ZR 123/95, NJW 1996, 2725, 2726 = ju­ris Rn. 11; je­weils m. w. Nachw.).

[16]   b) Da­nach kann der Klä­ger ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung sein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nicht dar­auf stüt­zen, dass er sich wei­ter­hin die Wahl of­fen­hal­ten möch­te, ob er von der Be­klag­ten den Er­satz des – wie vor­pro­zes­su­al gel­tend ge­macht – gro­ßen oder – statt­des­sen – des klei­nen Scha­dens ver­langt.

[17]   aa) Im Rah­men der Haf­tung ge­mäß § 826 BGB kann ein Ver­mö­gens­scha­den in der Be­las­tung mit ei­ner un­ge­woll­ten Ver­bind­lich­keit auch bei ob­jek­ti­ver Wert­hal­tig­keit von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung lie­gen. Dies hat zur Fol­ge, dass im Fall der Haf­tung als Scha­dens­er­satz die Er­stat­tung des Kauf­prei­ses (ge­gen Über­las­sung des Fahr­zeugs im We­ge der Vor­teils­aus­glei­chung) ver­langt wer­den kann. Be­steht der Scha­den i. S. von § 249 I BGB aber (au­ßer­dem) in ei­ner Wert­dif­fe­renz zwi­schen ge­schul­de­ter Leis­tung und Ge­gen­leis­tung, so kann statt­des­sen Er­satz die­ser Dif­fe­renz, mit­hin der so­ge­nann­te klei­ne Scha­dens­er­satz ver­langt wer­den (vgl. Se­nat, Urt. v. 06.07.2021 – VI ZR 40/20, ju­ris Rn. 20). Dem­nach kann der Scha­den er­setzt ver­langt wer­den, der da­durch ent­steht, dass in­fol­ge des vor­sätz­li­chen sit­ten­wid­ri­gen Ver­hal­tens ein Kauf­ver­trag ab­ge­schlos­sen wur­de, bei dem der ob­jek­ti­ve Wert der Ge­gen­leis­tung (des Fahr­zeugs) den ob­jek­ti­ven Wert der Leis­tung (des Kauf­prei­ses) nicht er­reicht (vgl. Se­nat, Urt. v. 06.07.2021 – VI ZR 40/20, ju­ris Rn. 12 ff.). Für die Be­mes­sung des so­ge­nann­ten klei­nen Scha­dens­er­sat­zes ist grund­sätz­lich zu­nächst der Ver­gleich der Wer­te von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses maß­geb­lich. Dies schließt ei­ne scha­dens­min­dern­de Be­rück­sich­ti­gung spä­ter ein­tre­ten­der Um­stän­de im Rah­men der Vor­teils­aus­glei­chung nicht aus (vgl. Se­nat, Urt. v. 06.07.2021 – VI ZR 40/20, ju­ris Rn. 23). Ei­ne et­wai­ge Auf­wer­tung des Fahr­zeugs durch ein Soft­ware­up­date als nach­träg­li­che Maß­nah­me der Be­klag­ten, die ge­ra­de der Be­sei­ti­gung der Prüf­stan­der­ken­nungs­soft­ware die­nen soll, ist im Rah­men der Vor­teils­aus­glei­chung zu be­rück­sich­ti­gen; da­bei sind et­wai­ge mit dem Soft­ware­up­date ver­bun­de­ne Nach­tei­le in die Be­wer­tung des Vor­teils ein­zu­be­zie­hen (vgl. Se­nat, Urt. v. 06.07.2021 – VI ZR 40/20, ju­ris Rn. 23 f.). In den so zu be­mes­sen­den Scha­den sind Nach­tei­le, die mit der Prüf­stan­der­ken­nungs­soft­ware oder dem Soft­ware­up­date ver­bun­den sind, be­reits „ein­ge­preist“. Ein Er­satz dies­be­züg­li­cher Schä­den kommt da­her nicht zu­sätz­lich zum Be­geh­ren auf den so­ge­nann­ten klei­nen Scha­dens­er­satz (Er­satz des Min­der­werts) in Be­tracht (vgl. Se­nat, Urt. v. 06.07.2021 – VI ZR 40/20, ju­ris Rn. 33 ff.).

[18]   bb) Der Klä­ger konn­te bei Kla­ge­er­he­bung ent­schei­den, wel­chen Scha­dens­er­satz er gel­tend ma­chen möch­te. Die­se Ent­schei­dung war ihm zu­mut­bar. Der Um­stand, dass der Klä­ger die mög­li­chen Aus­wir­kun­gen des Soft­ware­up­dates nicht si­cher pro­gnos­ti­zie­ren und da­her nicht ab­schät­zen konn­te, ob es für ihn wirt­schaft­li­cher wä­re, das Fahr­zeug zu be­hal­ten und Er­satz des Min­der­werts zu ver­lan­gen oder es der Be­klag­ten zu über­las­sen und den Kauf­preis un­ter An­rech­nung der Nut­zungs­vor­tei­le er­setzt zu ver­lan­gen, steht dem nicht ent­ge­gen. Die­se Ent­schei­dung war auch im In­ter­es­se der Pro­zess­wirt­schaft­lich­keit ge­bo­ten, weil der Klä­ger im Sin­ne ei­ner bes­se­ren Rechts­schutz­mög­lich­keit den Streitstoff in ei­nem Pro­zess klä­ren kann. Dem­ge­gen­über wä­re nicht ge­währ­leis­tet, dass die Durch­füh­rung des Fest­stel­lungs­ver­fah­rens zu ei­ner sinn­vol­len und sach­ge­mä­ßen Er­le­di­gung der auf­ge­tre­te­nen Streit­punk­te führt. Vor­lie­gend er­streckt sich der Streit­ge­gen­stand der er­ho­be­nen Fest­stel­lungs­kla­ge all­ge­mein auf die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, Scha­dens­er­satz zu zah­len für Schä­den, die aus ei­ner be­stimm­ten Hand­lung re­sul­tie­ren, mit­hin auf die Haf­tung der Be­klag­ten dem Grun­de nach. Der Um­fang des be­gehr­ten Scha­dens­er­sat­zes und da­mit zu­sam­men­hän­gend die Fra­ge, ob gro­ßer oder klei­ner Scha­dens­er­satz ge­zahlt wer­den soll, er­gibt sich we­der aus dem Fest­stel­lungs­an­trag noch aus dem zu sei­ner Be­grün­dung vor­ge­tra­ge­nen Le­bens­sach­ver­halt; der Klä­ger möch­te die­se Ent­schei­dung viel­mehr, wie aus­drück­lich zur Be­grün­dung des Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses aus­ge­führt, erst spä­ter tref­fen. Mit ei­nem ein­schrän­kungs­los statt­ge­ben­den Ur­teil wä­re die Fra­ge dann nicht ent­schie­den, die Ent­schei­dung dar­über eben­so wie über die Hö­he des Scha­dens­er­sat­zes viel­mehr erst in ei­nem zwei­ten Pro­zess – dem an­schlie­ßen­den Leis­tungs­pro­zess – zu tref­fen. Das In­ter­es­se des Klä­gers, dass dies ge­schieht, ist kein be­rech­tig­tes i. S. von § 256 I ZPO.

[19]   Ab­wei­chen­des er­gibt sich nicht aus dem Se­nats­ur­teil vom 04.06.1996 (VI ZR 123/95, NJW 1996, 2725). In dem die­sem Ur­teil zu­grun­de­lie­gen­den Ver­fah­ren war die dor­ti­ge Klä­ge­rin un­ter den dort ge­ge­be­nen Um­stän­den nicht ge­hal­ten, an­stel­le des An­trags auf Fest­stel­lung der Scha­dens­er­satz­pflicht der Be­klag­ten ei­nen et­wai­gen Frei­stel­lungs­an­spruch gel­tend zu ma­chen. Denn von der Klä­ge­rin konn­te sinn­vol­ler­wei­se kei­ne Gel­tend­ma­chung ei­nes Frei­stel­lungs­an­trags er­war­tet wer­den. Wei­ter muss­te der Klä­ge­rin of­fen­blei­ben, zu ge­ge­be­ner Zeit den Auf­wand dar­zu­tun und gel­tend zu ma­chen, den sie selbst zur Scha­dens­be­sei­ti­gung hat. Dem­nach war der Klä­ge­rin die Be­zif­fe­rung die­ser Scha­dens­hö­he er­sicht­lich un­mög­lich oder un­zu­mut­bar (s. un­ten II 2 c). Dem­ge­gen­über wird hier der Klä­ger nicht auf die Gel­tend­ma­chung ei­ner be­stimm­ten Art des Scha­dens­er­sat­zes, son­dern le­dig­lich dar­auf ver­wie­sen, die ihm mög­li­che und zu­mut­ba­re Wahl­ent­schei­dung zu tref­fen.

[20]   c) Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se kann der Klä­ger ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung auch nicht da­mit be­grün­den, dass im Rah­men ei­ner Leis­tungs­kla­ge die Be­zif­fe­rung des gro­ßen oder klei­nen Scha­dens­er­sat­zes un­mög­lich oder un­zu­mut­bar wä­re.

[21]   aa) Soll­te sich der Klä­ger für die Gel­tend­ma­chung des klei­nen Scha­dens­er­sat­zes ent­schei­den, könn­te da­hin­ste­hen, ob und ge­ge­be­nen­falls un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen mit der Not­wen­dig­keit, vor Kla­ge­er­he­bung ein Pri­vat­gut­ach­ten zur Scha­dens­hö­he ein­zu­ho­len, die Un­zu­mut­bar­keit ei­ner Leis­tungs­kla­ge be­grün­det wer­den könn­te (vgl. hier­zu Se­nat, Urt. v. 12.07.2005 – VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 361 f. = ju­ris Rn. 57; BGH, Urt. v. 21.09.1987 – II ZR 20/87, NJW-RR 1988, 445 = ju­ris Rn. 6; Urt. v. 21.02.2017 – XI ZR 467/15, NJW 2017, 1823 Rn. 19; Urt. v. 12.06.2018 – KZR 56/16, NJW 2018, 2479 Rn. 18). Denn der Klä­ger kann hier den Min­der­wert auch oh­ne vor­he­ri­ge Ein­ho­lung ei­nes Pri­vat­gut­ach­tens selbst – et­wa auf ei­nen Pro­zent­satz vom Kauf­preis – schät­zen. Im Hin­blick auf die dem Ge­richt bei der Be­mes­sung der Scha­dens­hö­he ge­mäß § 287 I ZPO zu­ste­hen­den Frei­hei­ten ge­nügt es im Üb­ri­gen den An­for­de­run­gen des § 253 II Nr. 2 ZPO, wenn die Hö­he des ge­for­der­ten Min­der­werts in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, zu­gleich aber ein Min­dest­be­trag so­wie die tat­säch­li­chen Grund­la­gen für die Scha­dens­schät­zung an­ge­ge­ben wer­den (vgl. Se­nat, Urt. v. 06.07.2021 – VI ZR 40/20, ju­ris Rn. 10).

[22]   bb) Soll­te sich der Klä­ger für die Gel­tend­ma­chung des gro­ßen Scha­dens­er­sat­zes ent­schei­den und die Er­stat­tung des ge­zahl­ten Kauf­prei­ses ver­lan­gen, könn­te er die­sen oh­ne Wei­te­res – wie im Hilfs­an­trag er­folgt – be­zif­fern. Der Klä­ger müss­te sich dann im Rah­men des Vor­teils­aus­gleichs die ge­zo­ge­nen Nut­zungs­vor­tei­le von dem zu er­set­zen­den Kauf­preis ab­zie­hen las­sen (vgl. Se­nat, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 = NJW 2020, 2796 Rn. 11; Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = ZIP 2020, 1179 Rn. 64 ff.). Das Ge­richt darf die­se ge­mäß § 287 I ZPO schät­zen (vgl. Se­nat, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 = NJW 2020, 2796 Rn. 12; Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = ZIP 2020, 1179 Rn. 78 ff.). Für die Be­stimmt­heit des Kla­ge­an­trags i. S. von § 253 II Nr. 2 ZPO ge­nügt es auch hier, wenn der Klä­ger, falls er die Nut­zungs­vor­tei­le nicht selbst schät­zen oder zu­min­dest ei­nen Höchst­be­trag für den Ab­zug an­ge­ben will, die Be­wer­tung der vom be­zif­fer­ten Kauf­preis ab­zu­zie­hen­den Nut­zungs­vor­tei­le in das Er­mes­sen des Ge­richts stellt und le­dig­lich die tat­säch­li­chen Grund­la­gen für des­sen Er­mes­sens­aus­übung an­gibt.

[23]   d) Dem Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge steht wei­ter nicht ent­ge­gen, dass – wie der Klä­ger vor­ge­tra­gen hat – die Be­klag­te auf ein Fest­stel­lungs­ur­teil hin leis­ten wer­de. Da­bei kann of­fen­blei­ben, ob grund­sätz­lich da­von aus­zu­ge­hen ist, dass die Be­klag­te be­reits auf ein rechts­kräf­ti­ges Fest­stel­lungs­ur­teil hin ih­ren recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen nach­kom­men wird (vgl. für ein gro­ßes Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men: Se­nat, Urt. v. 28.09.1999 – VI ZR 195/98, NJW 1999, 3774, 3775 = ju­ris Rn. 19; für ei­ne Bank: BGH, Urt. v. 21.02.2017 – XI ZR 467/15, NJW 2017, 1823 Rn. 22 m. w. Nachw.). Denn dies wür­de ne­ben der grund­sätz­li­chen Leis­tungs­be­reit­schaft vor­aus­set­zen, dass ein dem Fest­stel­lungs­an­trag ent­spre­chen­des Ur­teil vor­aus­sicht­lich zu ei­ner end­gül­ti­gen Er­le­di­gung füh­ren wird (vgl. BGH, Urt. v. 21.09.1987 – II ZR 20/87, NJW-RR 1988, 445 = ju­ris Rn. 7; Urt. v. 21.02.2017 – XI ZR 467/15, NJW 2017, 1823 Rn. 22 m. w. Nachw.). Da­von ist im vor­lie­gen­den Fall nicht aus­zu­ge­hen, da le­dig­lich die Haf­tung dem Grun­de nach fest­ge­stellt wä­re und die Scha­dens­hö­he je­den­falls nicht auf der Hand lä­ge (s. oben II 2 b bb). Die un­be­stimm­te Er­war­tung aber, ein Fest­stel­lungs­ur­teil könn­te ei­nen Ver­gleich über die Scha­dens­hö­he er­leich­tern, reicht zur Be­grün­dung des Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses nicht aus (vgl. BGH, Urt. v. 21.09.1987 – II ZR 20/87, NJW-RR 1988, 445 = ju­ris Rn. 7).

[24]   e) Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se er­gibt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts und der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung schließ­lich nicht dar­aus, dass die Scha­dens­ent­wick­lung noch nicht ab­ge­schlos­sen ist.

[25]   aa) Wenn ei­ne Scha­dens­ent­wick­lung noch nicht ab­ge­schlos­sen, ein Teil des Scha­dens bei Kla­ge­er­he­bung al­so schon ent­stan­den, die Ent­ste­hung wei­te­rer Schä­den aber noch zu er­war­ten ist, kann der Klä­ger in vol­lem Um­fan­ge Fest­stel­lung der Er­satz­pflicht be­geh­ren. Der Klä­ger kann in ei­nem sol­chen Fal­le nicht hin­sicht­lich des be­reits ent­stan­de­nen Scha­dens auf ei­ne Leis­tungs­kla­ge ver­wie­sen wer­den. Er ist al­so nicht ge­hal­ten, sein Kla­ge­be­geh­ren in ei­nen Leis­tungs- und ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag auf­zu­spal­ten (vgl. Se­nat, Urt. v. 19.04.2016 – VI ZR 506/14, NJW-RR 2016, 759 Rn. 6 m. w. Nachw.; Beschl. v. 06.03.2012 – VI ZR 167/11, r+s 2012, 461 Rn. 3; BGH, Urt. v. 27.05.2008 – XI ZR 132/07, ZIP 2008, 1268 Rn. 51; Urt v. 04.12.1986 – III ZR 205/85, NVwZ 1987, 733 = ju­ris Rn. 13; je­weils m. w. Nachw.). Der Klä­ger muss dann auch nicht nach­träg­lich sei­nen Fest­stel­lungs­an­trag in ei­nen Leis­tungs­an­trag ab­än­dern, wenn dies auf­grund der Scha­dens­ent­wick­lung im Lau­fe des Rechts­streits mög­lich wür­de, weil sich der An­spruch be­zif­fern lie­ße (vgl. Se­nat, Urt. v. 28.09.1999 – VI ZR 195/98, NJW 1999, 3774, 3775 = ju­ris Rn. 19; BGH, Urt. v. 11.01.2018 – I ZR 187/16, GRUR 2018, 832 Rn. 54).

[26]   bb) Dar­auf kann der Klä­ger sein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se im Streit­fall nicht stüt­zen.

[27]   (1) Ei­ne Scha­dens­ent­wick­lung ist hier al­ler­dings nicht des­halb zu ver­nei­nen, weil die nach dem Vor­brin­gen des Klä­gers zu er­war­ten­den wei­te­ren Schä­den nicht wahr­schein­lich sind. Ist näm­lich – wie vor­lie­gend – ein (Teil-)Scha­den be­reits ent­stan­den, hängt die Zu­läs­sig­keit der Fest­stel­lungs­kla­ge – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts – nicht von der Wahr­schein­lich­keit des Ein­tritts wei­te­rer Schä­den ab.

[28]   (a) In Fäl­len, in de­nen es um erst künf­tig er­wach­sen­de rei­ne Ver­mö­gens­schä­den geht, hängt die Zu­läs­sig­keit der Fest­stel­lungs­kla­ge grund­sätz­lich von der Wahr­schein­lich­keit ei­nes auf die Ver­let­zungs­hand­lung zu­rück­zu­füh­ren­den Scha­den­s­ein­tritts ab (vgl. Se­nat, Urt. v. 29.06.2021 – VI ZR 10/18, ju­ris Rn. 30; BGH, Urt. v. 26.07.2018 – I ZR 274/16, VersR 2019, 629 Rn. 20; Urt. v. 04.12.2014 – III ZR 51/13, BGHZ 203, 312 Rn. 12; Urt. v. 10.07.2014 – IX ZR 197/12, ZIP 2014, 2150 Rn. 11; Urt. v. 24.01.2006 – XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 27; Beschl. v. 04.03.2015 – IV ZR 36/14, NJW 2015, 1683 Rn. 15). Grund da­für ist der Schutz des mög­li­chen Schä­di­gers, dem nicht ein Rechts­streit über ge­dach­te Fra­gen auf­ge­zwun­gen wer­den soll, von de­nen un­ge­wiss ist, ob sie je­mals prak­ti­sche Be­deu­tung er­lan­gen könn­ten (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.1992 – IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 654 = ju­ris Rn. 78). Dies be­trifft in­des Fäl­le, in de­nen es aus­schließ­lich um be­fürch­te­te künf­ti­ge Ver­mö­gens­schä­den geht, ei­ne Leis­tungs­kla­ge al­so noch gar nicht in Be­tracht kommt. Sie be­trifft nicht Fäl­le, in de­nen ein Ver­mö­gens(teil)scha­den be­reits ent­stan­den ist und der Ein­tritt wei­te­rer Ver­mö­gens­schä­den im Rah­men der noch nicht ab­ge­schlos­se­nen Scha­dens­ent­wick­lung er­war­tet wird. In die­sen Fäl­len ge­nügt die Mög­lich­keit ei­nes künf­ti­gen wei­te­ren Scha­den­s­ein­tritts für die Zu­läs­sig­keit der Fest­stel­lungs­kla­ge (vgl. Se­nat, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 397/19, NJW 2020, 2806 Rn. 29; BGH, Urt. v. 15.10.1992 – IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 654 = ju­ris Rn. 77 m. w. Nachw.; Fo­ers­te, in: Mu­sielak/​Voit, ZPO, 18. Aufl., § 256 Rn. 29; von Ger­lach, VersR 2000, 525, 532; ähn­lich Münch­Komm-ZPO/​Be­cker-Eber­hard, 6. Aufl., § 256 Rn. 33; eben­so in Fäl­len, in de­nen ein ab­so­lut ge­schütz­tes Rechts­gut ver­letzt wur­de: Se­nat, Urt. v. 29.06.2021 – VI ZR 10/18, ju­ris Rn. 30; Urt. v. 16.01.2001 – VI ZR 381/99, NJW 2001, 1431, 1432 = ju­ris Rn. 7; BGH, Urt. v. 07.05.2019 – II ZR 278/16, ZIP 2019, 1478 Rn. 31). Dies gilt un­ab­hän­gig da­von, ob die­se iso­liert für al­le Schä­den oder ne­ben ei­ner Leis­tungs­kla­ge nur für künf­ti­ge, noch nicht be­zif­fer­ba­re Schä­den er­ho­ben wird. Dem Be­klag­ten wird dann nicht ein Rechts­streit über nur theo­re­ti­sche Fra­gen auf­ge­zwun­gen, viel­mehr hat die Fra­ge ei­ner Scha­dens­er­satz­pflicht durch den Ein­tritt ei­nes Teil­scha­dens be­reits prak­ti­sche Be­deu­tung er­langt. Auf der an­de­ren Sei­te kann im Hin­blick auf den Grund­satz der Scha­dens­ein­heit schon mit Ein­tritt ei­ner ers­ten Ver­mö­gens­ein­bu­ße die Ver­jäh­rung von An­sprü­chen we­gen spä­te­rer Scha­dens­fol­gen zu lau­fen be­gin­nen (vgl. Se­nat, Urt. v. 08.11.2016 – VI ZR 200/15, VersR 2017, 170 Rn. 15 m. w. Nachw.). Da­her dür­fen zum Schutz des Ge­schä­dig­ten die Hür­den für die Er­he­bung ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge zwar nicht zu hoch an­ge­setzt wer­den. An der Mög­lich­keit wei­te­rer Schä­den fehlt es al­ler­dings, wenn aus Sicht des Klä­gers bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung kein Grund be­steht, mit dem Ein­tritt ei­nes wei­te­ren Scha­dens we­nigs­tens zu rech­nen (vgl. Sen­art, Urt. v. 16.01.2001 – VI ZR 381/99, NJW 2001, 1431, 1432 = ju­ris Rn. 7; BGH, Urt. v. 07.05.2019 – II ZR 278/16, ZIP 2019, 1478 Rn. 31). Dann ist der Klä­ger we­gen des be­reits ein­ge­tre­te­nen Scha­dens auf die vor­ran­gi­ge Leis­tungs­kla­ge be­schränkt. Wel­che wei­te­ren Schä­den zu be­fürch­ten sind, hat der Klä­ger dar­zu­le­gen (vgl. Se­nat, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 397/19, NJW 2020, 1642 Rn. 29).

[29]   (b) Soll­te die Be­klag­te nach Ab­schluss des Kauf­ver­trags über das Fahr­zeug ge­mäß § 826 BGB zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet sein, kä­me es da­her grund­sätz­lich dar­auf an, ob wei­te­re er­satz­fä­hi­ge Schä­den in die­sem Sin­ne mög­lich sind.

[30]   (2) Mit den vom Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­führ­ten und dar­über hin­aus nach dem Vor­trag des Klä­gers in Be­tracht kom­men­den Be­las­tun­gen mit Auf­wen­dun­gen kann – selbst wenn die­se in tat­säch­li­cher Hin­sicht mög­lich wä­ren – al­ler­dings im vor­lie­gen­den Fall aus Rechts­grün­den das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nicht be­grün­det wer­den.

[31]   (a) Nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts kommt es nicht dar­auf an, ob dem Klä­ger – wor­auf er ab­stel­le – noch über Jah­re hin­weg mög­li­che Steu­er­nach­for­de­run­gen droh­ten. Denn oh­ne die schä­di­gen­de Hand­lung der Be­klag­ten hät­te der Klä­ger – man­gels Er­werbs des Fahr­zeugs – be­reits kei­ne der Er­hal­tung oder Wie­der­her­stel­lung die­nen­den er­for­der­li­chen Auf­wen­dun­gen (wie z. B. Kos­ten für nach Emp­feh­lun­gen des Her­stel­lers durch­zu­füh­ren­de In­spek­tio­nen; Kos­ten ei­nes er­for­der­li­chen Öl­wech­sels; Kos­ten für er­for­der­li­che Re­pa­ra­tu­ren) auf das Fahr­zeug tä­ti­gen müs­sen. Es sei mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit zu er­war­ten, dass bis zum rechts­kräf­ti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens sol­che Auf­wen­dun­gen an­fal­len wür­den, die der Klä­ger er­setzt ver­lan­gen kön­ne. Hin­zu kom­me, dass das Land­rats­amt den Klä­ger auf­ge­for­dert ha­be, das für das Fahr­zeug be­reit­ste­hen­de Up­date auf­zu­spie­len, und für den Fall der Nicht­be­fol­gung des­sen kos­ten­pflich­ti­ge Still­le­gung an­ge­droht ha­be. Un­ab­hän­gig von der Er­for­der­lich­keit et­wai­ger Rechts­ver­tei­di­gungs­kos­ten stän­den je­den­falls mit der Still­le­gung selbst ver­bun­de­ne Kos­ten im Raum, die in ho­hem Ma­ße wahr­schein­lich sei­en und de­ren Hö­he nicht fest­ste­he. Dar­über hin­aus hat der Klä­ger vor­ge­tra­gen, dass das Up­date den Mo­tor sei­nes Fahr­zeugs schä­di­ge.

[32]   (b) Künf­tig ent­ste­hen­de Auf­wen­dun­gen, die zu den ge­wöhn­li­chen Un­ter­hal­tungs­kos­ten für das Fahr­zeug zäh­len (Ver­brauchs­ma­te­ria­li­en, Kraft­stoff, In­spek­ti­ons- und War­tungs­kos­ten, Re­pa­ra­tu­ren), wä­ren nicht er­satz­fä­hig (vgl. Se­nat, Urt. v. 06.07.2021 – VI ZR 1146/20, ju­ris Rn. 12; Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 = NJW 2020, 2796 Rn. 11).

[33]   (c) Die wei­ter an­ge­führ­ten Auf­wen­dun­gen (Steu­er­nach­for­de­run­gen, Still­le­gungs­kos­ten, Kos­ten im Zu­sam­men­hang mit et­wai­gen schäd­li­chen Aus­wir­kun­gen des Up­dates, falls die­ses noch auf­ge­spielt wür­de) könn­te der Klä­ger, wie oben un­ter II 2 b aa aus­ge­führt, je­den­falls nicht als Scha­den er­setzt ver­lan­gen, wenn er den so­ge­nann­ten klei­nen Scha­dens­er­satz (Er­satz des Min­der­werts) gel­tend ma­chen soll­te (vgl. Se­nat, Urt. v. 06.07.2021 – VI ZR 40/20, ju­ris Rn. 34.). Ei­ne Scha­dens­ent­wick­lung, die ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se be­grün­den könn­te, wä­re dann aus­ge­schlos­sen. Ob und in­wie­weit die ge­nann­ten Auf­wen­dun­gen im Rah­men des gro­ßen Scha­dens­er­sat­zes er­satz­fä­hig wä­ren, sie ins­be­son­de­re dem so­ge­nann­ten ne­ga­ti­ven In­ter­es­se zu­zu­ord­nen wä­ren, be­darf im vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang kei­ner Ent­schei­dung. Denn auf ei­ne dies­be­züg­li­che Scha­dens­ent­wick­lung könn­te der Klä­ger sein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se schon des­halb nicht stüt­zen, weil er sich nicht für die Gel­tend­ma­chung des gro­ßen Scha­dens­er­sat­zes ent­schie­den hat, ob­wohl ihm die­se Ent­schei­dung be­reits jetzt mög­lich und zu­mut­bar ist (s. oben II 2 b und c). Die dro­hen­de Ge­fahr der Un­si­cher­heit (s. oben II 2 a) rührt dem­nach ent­schei­dend da­her, dass sich der Klä­ger be­wusst nicht ent­schie­den hat, und ist von die­sem selbst zu ver­ant­wor­ten. Ei­ne sol­che Un­si­cher­heit ver­mag das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nicht zu be­grün­den.

[34]   III. Die an­ge­grif­fe­ne Ent­schei­dung ist auf­zu­he­ben, so­weit das Be­ru­fungs­ge­richt zum Nach­teil der Be­klag­ten ent­schie­den hat (§ 562 I ZPO). In die­sem Um­fang weist der Se­nat die Kla­ge ab, da die Sa­che in­so­weit zur End­ent­schei­dung reif ist (§ 563 III ZPO). Dies gilt nicht für die Hilfs­an­trä­ge des Klä­gers. Er macht in zu­läs­si­ger Wei­se mit dem Leis­tungs­an­trag den gro­ßen Scha­dens­er­satz gel­tend und be­an­tragt zu­sätz­lich die Fest­stel­lung der Er­satz­pflicht wei­te­rer Schä­den. Des­halb ist die Sa­che in­so­weit zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I 1 ZPO).