Ein Kraft­fahr­zeug (hier: ein ge­brauch­ter Re­nault Es­pace 1.6 dCi 160 EDC) ist nicht des­halb i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB man­gel­haft, weil es un­ter rea­len Be­din­gun­gen – im nor­ma­len Fahr­be­trieb – mehr Kraft­stoff ver­braucht als vom Fahr­zeug­her­stel­ler an­ge­ge­ben. Denn der vom Fahr­zeug­her­stel­ler an­ge­ge­be­ne Kraft­stoff­ver­brauch ist nicht der im rea­len Fahr­be­trieb, son­dern der im Rah­men ei­nes ge­norm­ten Ver­fah­rens auf ei­nem Prüf­stand er­mit­tel­te Kraft­stoff­ver­brauch. Ein Man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB liegt des­halb in­so­weit nur vor, wenn sich die an­ge­ge­be­nen „La­bor­wer­te“ un­ter den ge­norm­ten Be­din­gun­gen auf ei­nem Prüf­stand nicht re­pro­du­zie­ren las­sen.

LG Aa­chen, Ur­teil vom 28.01.2020 – 10 O 251/19

Sach­ver­halt: Der Klä­ger leas­te mit Ver­trag vom 19.07.2017 ei­nen Re­nault Es­pace 1.6 dCi 160 EDC mit ei­ner Lauf­leis­tung von 5.000 km. Be­stand­teil des Lea­sing­ver­trags, der mo­nat­li­che Lea­sing­ra­ten in Hö­he von je­weils 617,18 € vor­sah, wa­ren die All­ge­mei­nen Lea­sing­be­din­gun­gen der Lea­sing­ge­be­rin. Dar­in heißt es un­ter „X. An­sprü­che und Rech­te bei Fahr­zeug­män­geln“:

A. Neu­wa­gen

1. Fahr­zeug­män­gel/​Ab­tre­tung
Ge­gen LG [= die Lea­sing­ge­be­rin]ste­hen den LN [= den Lea­sing­neh­mern] An­sprü­che und Rech­te we­gen Fahr­zeug­män­geln nicht zu. An de­ren Stel­le tritt LG nach­fol­gend ih­re An­sprü­che und
Rech­te aus dem Kauf­ver­trag we­gen Fahr­zeug­män­geln ein­schließ­lich der Ga­ran­tie­an­sprü­che ge­gen Her­stel­ler/​Im­por­teur/​Drit­te an die LN ab. Die LN neh­men die Ab­tre­tung an.
LG steht nach Maß­ga­be der ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen aus dem mit der Lie­fer­fir­ma ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag ein­schließ­lich der Ga­ran­tie­an­sprü­che ge­gen Her­stel­ler/​Im­por­teur/​Drit­te […] bei Fahr­zeug­män­geln das Recht zu,
a) Nach­er­fül­lung zu ver­lan­gen (§ 439 BGB)
b) vom Kauf­ver­trag zu­rück­zu­tre­ten (§§ 440, 323 und 326 Ab­satz 5 BGB) oder den Kauf­preis zu min­dern (§ 441 BGB) und
c) Scha­dens­er­satz (§§ 440, 280, 281, 283 und 331a BGB) oder Er­satz ver­geb­li­cher Auf­wen­dun­gen (§ 284 BGB)
zu ver­lan­gen.
Zeigt sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten seit Ge­fahr­über­gang ein Sach­man­gel, so wird ver­mu­tet, dass die Sa­che be­reits bei Ge­fahr­über­gang man­gel­haft war, es sei denn die­se Ver­mu­tung ist mit der Art der Sa­che oder des Man­gels un­ver­ein­bar.
Die LN sind be­rech­tigt und ver­pflich­tet, die An­sprü­che und Rech­te im ei­ge­nen Na­men mit der Maß­ga­be gel­tend zu ma­chen, dass Aus­gleichs­zah­lun­gen der Lie­fer­fir­ma für den von LG er­brach­ten Kauf­preis di­rekt an LG zu leis­ten sind. […]

B. Ge­braucht­fahr­zeu­ge
[…]
So­fern LG aus dem Kauf­ver­trag An­sprü­che und Rech­te bei Fahr­zeug­män­geln ge­gen den Ver­käu­fer des Fahr­zeugs zu­ste­hen, tritt LG die­se an die LN ab. Die LN sind dann ver­pflich­tet, die­se An­sprü­che im ei­ge­nen Na­men bei der Lie­fer­fir­ma gel­tend zu ma­chen. Es gel­ten die un­ter Ab­schnitt X. A. be­schrie­be­nen Rech­te ana­log.
Die kauf­ver­trag­li­che Be­schaf­fen­heit des Ge­braucht­fahr­zeugs er­gibt sich un­ter Be­rück­sich­ti­gung des bis­he­ri­gen Al­ters des Fahr­zeugs und sei­ner Lauf­leis­tung aus dem bei Ver­trags­schluss er­kenn­bar vor­han­de­nen op­ti­schen und tech­ni­schen Zu­stand des Fahr­zeugs. Weist das Fahr­zeug ge­gen­über die­sem Zu­stand ei­nen Man­gel auf, kön­nen die LN aus ab­ge­tre­te­nem Recht ge­gen­über der Lie­fer­fir­ma An­sprü­che we­gen Sach­män­gel gel­tend ma­chen, so­fern der je­wei­li­ge Man­gel nicht auf na­tür­li­chem Ver­schleiß oder un­sach­ge­mä­ßem Ge­brauch be­ruht. […]“

In ei­nem Pro­spekt der Fahr­zeug­her­stel­le­rin ist für ein Fahr­zeug mit 6-Gang-Dop­pel­kupp­lungs­ge­trie­be (EDC1„EDC“ steht bei Re­nault-Fahr­zeu­gen für „Ef­fi­ci­ent Du­al Clutch“.) un­ter „Tech­ni­sche Da­ten“ ein kom­bi­nier­ter Kraft­stoff­ver­brauch von 4,7 l/100 km und un­ter „Tech­nik und Mo­to­ri­sie­run­gen“ ein kom­bi­nier­ter Kraft­stoff­ver­brauch von 5,6 l/100 km an­ge­ge­ben. Hier­zu heißt es in dem Pro­spekt:

„Die an­ge­ge­be­nen Wer­te wur­den nach den vor­ge­schrie­be­nen Mess­ver­fah­ren VO(EG)715/20072Ge­meint ist die Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 20.06.2007 über die Typ­ge­neh­mi­gung von Kraft­fahr­zeu­gen hin­sicht­lich der Emis­sio­nen von leich­ten Per­so­nen­kraft­wa­gen und Nutz­fahr­zeu­gen (Eu­ro 5 und Eu­ro 6) und über den Zu­gang zu Re­pa­ra­tur- und War­tungs­in­for­ma­tio­nen für Fahr­zeu­ge, ABl. 2007 L 171, 1. und § 2 Nrn. 5, 6, 6a Pkw-EnVKV in der ge­gen­wär­tig gel­ten­den Fas­sung und oh­ne Zu­satz­aus­stat­tung er­mit­telt. Die An­ga­ben be­zie­hen sich nicht auf ein ein­zel­nes Fahr­zeug und sind nicht Be­stand­teil des An­ge­bots, son­dern die­nen al­lein Ver­gleichs­zwe­cken zwi­schen den ver­schie­de­nen Fahr­zeug­ty­pen.“

Nach­dem die Lea­sing­ge­be­rin das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug von der Be­klag­ten er­wor­ben und es dem Klä­ger über­las­sen hat­te, mach­te die­ser zu ei­nem nicht nä­her be­kann­ten Zeit­punkt ge­gen­über der Be­klag­ten gel­tend, dass der Pkw hin­sicht­lich sei­nes Kraft­stoff­ver­brauchs man­gel­haft sei. Von­sei­ten der Be­klag­ten wur­de des­halb ei­ne Pro­be­fahrt un­ter­nom­men. In der Fol­ge­zeit for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te auf, das Fahr­zeug zu­rück­zu­neh­men und den zwi­schen ihr und der Lea­sing­ge­be­rin ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag so­wie den streit­ge­gen­ständ­li­chen Lea­sing­ver­trag rück­ab­zu­wi­ckeln. Dies lehn­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 08.11.2018 ab. Der – an­walt­lich ver­tre­te­ne – Klä­ger er­klär­te dar­auf­hin mit Schrei­ben vom 15.11.2018 ge­gen­über der Be­klag­ten „den Rück­tritt vom Lea­sing­ver­trag mit so­for­ti­ger Wir­kung“.

Der Klä­ger hält den Re­nault Es­pace 1.6 dCi 160 EDC für man­gel­haft und be­haup­tet, die Be­klag­te, die Fahr­zeug­her­stel­le­rin und auch die Lea­sing­ge­be­rin hät­ten ihm ei­nen tat­säch­li­chen Kraft­stoff­ver­brauch von 4,7 l auf 100 km zu­ge­si­chert. In Wahr­heit ha­be das Fahr­zeug aber schon bei der Über­ga­be an ihn, den Klä­ger, deut­lich mehr Kraft­stoff ver­braucht, näm­lich – was die Be­klag­te durch Mes­sun­gen fest­ge­stellt ha­be – min­des­tens 6,6 l auf 100 km. Der Pkw sei al­ler­dings nicht nur we­gen sei­nes Kraft­stoff­ver­brauchs man­gel­haft. Viel­mehr lä­gen auch Män­gel in Ge­stalt ei­nes de­fek­ten Brems­s­at­tels, ei­nes de­fek­ten Dia­gno­se- und Steu­er­ge­räts für das Mul­ti­me­di­a­sys­tem, ei­nes de­fek­ten Na­vi­ga­ti­ons­sys­tems und de­fek­ter Brems­leuch­ten vor. Wäh­rend der Klä­ger in­so­weit zu­nächst be­haup­tet hat, die Brems­leuch­ten sei­en wie­der­holt aus­ge­fal­len, hat er un­ter dem 16.09.2019 vor­ge­tra­gen, der Man­gel be­ste­he dar­in, dass im­mer wie­der Feuch­tig­keit in die hin­te­ren Leuch­ten ein­drin­ge. Der Be­klag­ten sei es nicht ge­lun­gen, die­sen Man­gel zu be­sei­ti­gen.

Der Klä­ger hat zu­letzt be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die RCI Ban­que S.A. Nie­der­las­sung Deutsch­land (= Lea­singeg­be­rin) Zug um Zug ge­gen Rück­ho­lung – hilfs­wei­se: Rück­ga­be – des als man­gel­haft ge­rüg­ten Pkw 8.163,46 € nebst Zin­sen zu zah­len. Au­ßer­dem hat er die Fest­stel­lung be­gehrt, dass die Be­klag­te in An­nah­me­ver­zug sei, und den Er­satz vor­ge­richt­lich ent­stan­de­ner Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 1.029,35 € nebst Zin­sen ver­langt.

Die Be­klag­te hat ins­be­son­de­re in Ab­re­de ge­stellt, be­züg­lich der Brems­leuch­ten Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten durch­ge­führt zu ha­ben. Hin­sicht­lich der vom Klä­ger be­haup­te­ten Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung über den Kraft­stoff­ver­brauch – so hat die Be­klag­te gel­tend ge­macht – sei die Kla­ge un­schlüs­sig, da der Klä­ger den (an­geb­li­chen) tat­säch­li­chen Kraft­stoff­ver­brauch ei­nes Fahr­zeugs mit den „La­bor­wer­ten“ ver­glei­che, die im Rah­men des Typ­ge­neh­mi­gung auf der Ba­sis des „Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus“ (NEFZ) ge­mes­sen wor­den sei­en. Ab­ge­se­hen da­von sei sie, die Be­klag­te, nicht Ver­trags­part­ne­rin des Klä­gers und ha­be ihr die­ser vor Er­klä­rung des Rück­tritts kei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt.

Die Kla­ge hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: I. 1. Der Klä­ger hat ge­gen die Be­klag­te kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­nes Be­trags in Hö­he von 8.163,46 € an die Lea­sing­ge­be­rin. Ein sol­cher An­spruch folgt nicht aus den §§ 346 I, 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 434 I, 323 BGB. Zwar ist der Klä­ger ge­mäß Ab­schnitt X B in Ver­bin­dung mit Ab­schnitt X A der Lea­sing­be­din­gun­gen zur Gel­tend­ma­chung ent­spre­chen­der Rech­te der Lea­sing­ge­be­rin be­fugt. Je­doch hat in­so­weit auch die Lea­sing­ge­be­rin kei­nen An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags.

a) In­so­weit be­ste­hen zu­nächst be­reits durch­grei­fen­de Zwei­fel, ob der Klä­ger über­haupt – in Aus­übung der ihm durch Ab­schnitt X der All­ge­mei­nen Lea­sing­be­din­gun­gen über­tra­ge­nen Rech­te – den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt hat. Dass er ei­ne ent­spre­chen­de Er­klä­rung ge­gen­über der Be­klag­ten ab­ge­ge­ben ha­be, hat der Klä­ger nicht aus­drück­lich vor­ge­tra­gen. Viel­mehr hat er aus­weis­lich sei­nes Vor­trags in der Kla­ge­schrift die Be­klag­te zwar auf­ge­for­dert, „das Fahr­zeug zu­rück­zu­neh­men so­wie den Kauf­ver­trag mit der Lea­sing­ge­be­rin und den Lea­sing­ver­trag“ rück­ab­zu­wi­ckeln; je­doch hat er so­dann nach sei­nem wei­te­ren Vor­trag mit Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 15.11.2018 „ge­gen­über der Be­klag­ten und ge­gen­über der Lea­sing­ge­be­rin den Rück­tritt vom Lea­sing­ver­trag/​die Kün­di­gung vom Lea­sing­ver­trag“ er­klärt. Durch sei­nen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ist dem­nach zu kei­nem Zeit­punkt ge­gen­über der Be­klag­ten ein Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt wor­den.

Dass ei­ne ent­spre­chen­de Er­klä­rung durch den Klä­ger selbst er­folgt ist, lässt sich in­so­weit we­der dem vor­ste­hend nä­her be­zeich­ne­ten Vor­trag in der Kla­ge­schrift noch dem vor­ge­leg­ten Schrei­ben der Be­klag­ten vom 08.02.2018 hin­rei­chend si­cher ent­neh­men. Zwar ver­wen­det die Be­klag­te in die­sem Schrei­ben den Be­griff „Wand­lung“, je­doch kann al­lein dar­aus we­der auf die er­for­der­li­che Rück­tritts­er­klä­rung ge­schlos­sen wer­den, noch ent­hebt dies den Klä­ger von sei­ner dies­be­züg­li­chen Dar­le­gungs­last. So hat denn auch die Be­klag­te letzt­lich be­strit­ten, dass ein Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­folgt sei, in­dem sie im Rah­men der Kla­ge­er­wi­de­rung aus­ge­führt hat, dass der Klä­ger nur den Rück­tritt vom Lea­sing­ver­trag er­klärt ha­be.

b) Dar­über hin­aus fehlt es aber auch an dem Vor­lie­gen ei­nes ge­setz­li­chen Rück­tritts­rechts.

Nach den § 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 434 I, 323 BGB kann der Käu­fer ei­ner Sa­che von dem Kauf­ver­trag zu­rück­tre­ten, wenn die Kauf­sa­che bei Ge­fahr­über­gang man­gel­haft war und der Käu­fer dem Ver­käu­fer er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt hat. Dar­an fehlt es hin­sicht­lich al­ler von dem Klä­ger gel­tend ge­mach­ten Män­gel.

aa) So­weit der Klä­ger sich dar­auf be­ruft, dass ein Man­gel i. S. des § 434 I 1 BGB ge­ge­ben sei, weil im Rah­men des Ver­trags­schlus­ses als Be­schaf­fen­heit ein Die­sel­ver­brauch von 4,7 l auf 100 km ver­ein­bart wor­den sei, ist dem nicht zu fol­gen.

Dem sei­tens des Klä­gers vor­ge­leg­ten Ver­kaufs­pro­spekt lässt sich ei­ne ent­spre­chen­de Be­schaf­fen­heits­an­ga­be, wel­che ei­nen tat­säch­li­chen Kraft­stoff­ver­brauch des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs im nor­ma­len Ver­kehr von 4,7 l/100 km zu­si­chern wür­de, nicht ent­neh­men. Zwar ist dar­in – un­ter der Ru­brik „Tech­ni­sche Da­ten“ – ein kom­bi­nier­ter Ver­brauch von 4,7 l/100 km Die­sel­kraft­stoff und un­ter der Ru­brik „Tech­nik und Mo­to­ri­sie­run­gen“ ein sol­cher von 5,6 l/100 km auf­ge­führt. Je­doch er­gibt sich aus der zu­ge­ord­ne­ten Fuß­no­te je­weils, dass es sich bei die­sen Wer­ten um die „nach den vor­ge­schrie­be­nen Mess­ver­fah­ren VO(EG)715/2007 und § 2 Nrn. 5, 6, 6a Pkw-EnVKV“ er­mit­tel­ten Wer­te han­delt und sich die­se An­ga­ben nicht auf ein ein­zel­nes Fahr­zeug be­zie­hen und nicht Teil des An­ge­bots sind. Hier­aus folgt zu­nächst, dass es sich bei den ge­mes­se­nen Wer­ten nicht um die tat­säch­li­chen Ver­brauchs­wer­te im rea­len Fahr­be­trieb han­delt, son­dern um die mit­tels der in der vor­be­zeich­ne­ten Richt­li­nie nor­mier­ten Mess­me­tho­de auf dem Prüf­stand ge­mes­se­nen Wer­te. Dass die­se Wer­te auf dem Prüf­stand nicht er­reicht wür­den, hat der Klä­ger aber nicht be­haup­tet. Viel­mehr hat er sich auf die Be­haup­tung be­schränkt, dass ei­ne Ein­hal­tung der Wer­te im rea­len Fahr­be­trieb nicht mög­lich sei.

Dass durch die Kauf­ver­trags­par­tei­en bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags dar­über hin­aus­ge­hend ein Ver­brauch von 4,7 l/100 km auch im nor­ma­len Fahr­be­trieb ver­ein­bart wor­den sei, hat der Klä­ger eben­falls nicht vor­ge­tra­gen. Dass, wann und wo die Be­klag­te selbst ge­gen­über der Lea­sing­ge­be­rin als Käu­fe­rin – oder aber auch ge­gen­über dem Klä­ger selbst – ei­nen ent­spre­chen­den Ver­brauch des Fahr­zeugs au­ßer­halb des Prüf­stands zu­ge­si­chert ha­be, hat der Klä­ger eben­falls nicht vor­ge­tra­gen.

So­weit der Klä­ger sich dar­über hin­aus als Be­weis für ei­ne ent­spre­chen­de Zu­si­che­rung auf den Lea­sing­ver­trag be­ruft, fin­det sich in die­sem – un­ab­hän­gig von der Fra­ge, ob ei­ne dar­in ent­hal­te­ne Er­klä­rung ge­gen­über der Be­klag­ten als Ver­käu­fe­rin über­haupt Wir­kung ent­fal­ten könn­te – ei­ne ent­spre­chen­de Zu­si­che­rung nicht.

Man­gels Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung zwi­schen der Lea­sing­ge­be­rin und der Be­klag­ten ist von ei­nem Man­gel – un­ab­hän­gig von dem tat­säch­li­chen Ver­brauch des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs – nicht aus­zu­ge­hen, da in­so­weit die Vor­aus­set­zun­gen des § 434 I 2 BGB, wo­nach auch oh­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung von ei­nem Man­gel aus­zu­ge­hen sein kann, vor­lie­gend er­sicht­lich nicht ge­ge­ben sind. Selbst mit ei­nem Die­sel­ver­brauch von 6,6 l auf 100 km wür­de sich das Fahr­zeug so­wohl für die nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te (§ 434 I 2 Nr. 1 BGB) als auch für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB) eig­nen.

Vor die­sem Hin­ter­grund kann da­hin­ste­hen, wie hoch der tat­säch­li­che Ver­brauch des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs im nor­ma­len Stra­ßen­ver­kehr ist, ob der Klä­ger aus­rei­chend da­zu vor­ge­tra­gen hat, dass die­ser Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen hat, und ob ei­ne Nach­frist­set­zung vor­lie­gend ent­behr­lich war.

bb) So­weit der Klä­ger be­haup­tet, das Fahr­zeug sei man­gel­haft, weil der Brems­s­at­tel und auch das Dia­gno­se- und Steu­er­ge­rät de­fekt ge­we­sen sei­en, hat er be­reits nicht vor­ge­tra­gen, wann die­se Män­gel in wel­cher Form kon­kret auf­ge­tre­ten sein sol­len. Ins­be­son­de­re hat er nicht dar­ge­legt, dass sie be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen ha­ben. Viel­mehr hat er aus­ge­führt, dass sie „in der Fol­ge­zeit“ auf­ge­tre­ten sei­en.

Dar­über hin­aus kann der Klä­ger ei­nen Rück­tritt auf die­se Män­gel aber auch des­halb nicht stüt­zen, weil er der Be­klag­ten – wie auch von die­ser be­reits im Rah­men der Kla­ge­er­wi­de­rung ge­rügt – kei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt hat. Zwar hat der Klä­ger im Rah­men der Kla­ge­schrift pau­schal be­haup­tet, dass im Hin­blick  auf wei­te­re Män­gel, die in gro­ßer An­zahl auf­ge­tre­ten sei­en, „Frist­set­zun­gen“ ver­geb­lich ver­stri­chen sei­en. Trotz Rü­ge der Be­klag­ten im Rah­men der Kla­ge­er­wi­de­rung, dass es an dem Set­zen ei­ner Nach­er­fül­lungs­frist feh­le, hat der Klä­ger in­des nicht nä­her da­zu vor­ge­tra­gen, hin­sicht­lich wel­cher Män­gel er wann Fris­ten zur Nach­er­fül­lung ge­setzt ha­ben will. Viel­mehr hat er im Rah­men der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11.12.2019 er­klärt, die Be­klag­te hin­sicht­lich die­ser bei­den be­haup­te­ten Män­gel nicht zur Nach­er­fül­lung auf­ge­for­dert zu ha­ben, son­dern di­rekt ei­ne an­de­re Re­pa­ra­tur­werk­statt mit der Be­he­bung be­auf­tragt zu ha­ben.

Ei­ne Frist­set­zung war vor­lie­gend auch nicht ge­mäß § 323 II BGB ent­behr­lich. Ins­be­son­de­re ist we­der von ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung der Be­klag­ten (§ 323 II Nr. 1 BGB) noch von dem Vor­lie­gend be­son­de­rer Um­stän­de (§ 323 II Nr. 3 BGB) aus­zu­ge­hen. Fer­ner war die Frist­set­zung auch nicht nach Maß­ga­be des § 440 BGB ent­behr­lich. Da­nach be­darf es ei­ner sol­chen nicht, wenn der Ver­käu­fer bei­de Ar­ten der Nach­er­fül­lung ge­mäß § 439 III BGB ver­wei­gert, was vor­lie­gend nicht vor­ge­tra­gen wur­de, oder wenn die dem Käu­fer zu­ste­hen­de Art der Nach­er­fül­lung fehl­ge­schla­gen oder ihm un­zu­mut­bar ist, wo­bei ei­ne Nach­bes­se­rung nach dem er­folg­lo­sen zwei­ten Ver­such in der Re­gel als fehl­ge­schla­gen gilt, wenn sich nicht ins­be­son­de­re aus der Art der Sa­che oder des Man­gels oder den sons­ti­gen Um­stän­den et­was an­de­res er­gibt. Da der Klä­ger nach sei­nem ei­ge­nen Vor­trag der Be­klag­ten die­se Män­gel nicht ein­mal vor­ge­führt, son­dern so­fort de­ren Re­pa­ra­tur her­bei­ge­führt hat, sind die Vor­aus­set­zun­gen er­sicht­lich nicht er­füllt.

cc) Auch auf­grund des wei­te­ren von dem Klä­ger ge­rüg­ten Man­gels, ei­nem De­fekt am Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät, kommt ein Rück­tritt vor­lie­gend nicht in Be­tracht.

In­so­weit fehlt es be­reits an Vor­trag da­zu, dass die­ser Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen hat. Viel­mehr hat der Klä­ger – wie be­reits aus­ge­führt – im Rah­men der Kla­ge­schrift vor­ge­tra­gen, dass sämt­li­che wei­te­ren Män­gel „in der Fol­ge­zeit“ auf­ge­tre­ten sei­en.

Dar­über hin­aus hat der Klä­ger der Be­klag­ten ei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung auch im Hin­blick auf die­sen Man­gel nicht ge­setzt. Zwar hat er im Rah­men der Kla­ge­schrift – wie be­reits aus­ge­führt – pau­schal be­haup­tet, dass im Hin­blick  auf wei­te­re Män­gel, die in gro­ßer An­zahl auf­ge­tre­ten sei­en, „Frist­set­zun­gen“ ver­geb­lich ver­stri­chen sei­en. Trotz Rü­ge der Be­klag­ten im Rah­men der Kla­ge­er­wi­de­rung, dass es an dem Set­zen ei­ner Nach­er­fül­lungs­frist feh­le, hat der Klä­ger in­des nicht nä­her da­zu vor­ge­tra­gen, hin­sicht­lich wel­cher Män­gel er wann Fris­ten zur Nach­er­fül­lung ge­setzt ha­ben will. In­so­weit hat er in­des im Rah­men der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11.12.2019 aus­drück­lich er­klärt, der Be­klag­ten kei­ne Frist zur Be­he­bung die­ses Man­gels ge­setzt zu ha­ben.

Ei­ne sol­che Nach­frist­set­zung war auch nicht nach § 323 II BGB bzw. nach § 440 BGB ent­behr­lich. We­der ist von ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung oder dem Vor­lie­gen be­son­de­rer Um­stän­de i. S. des § 323 II Nr. 1 und Nr. 3 BGB aus­zu­ge­hen, noch lie­gen die vor­ste­hend nä­her be­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen des § 440 BGB vor. In­so­weit hat der Klä­ger im Rah­men der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11.12.2019 er­klärt, dass er hin­sicht­lich des von ihm ge­rüg­ten Feh­lers des Na­vi­ga­ti­ons­ge­rä­es bei der Be­klag­ten ge­we­sen sei – er „glau­be so­gar mehr­fach“ – und dass die­se auch Ar­bei­ten, näm­lich das Auf­spie­len ei­ner neu­en Soft­ware, durch­ge­führt ha­be, was aber nicht zu ei­ner Be­he­bung des Man­gels ge­führt ha­be. Al­lein auf­grund die­ses Vor­trags des – dar­le­gungs­be­las­te­ten – Klä­gers kann aber nicht von ei­ner Ent­behr­lich­keit der Nach­frist­set­zung nach Maß­ga­be des § 440 Satz 1 Fall 2, Satz 2 BGB aus­ge­gan­gen wer­den. In­so­weit hat der Klä­ger näm­lich ge­ra­de nicht dar­ge­legt, dass hin­sicht­lich des Na­vi­ga­ti­ons­ge­räts tat­säch­lich zwei Nach­bes­se­rungs­ver­su­che der Be­klag­ten fehl­ge­schla­gen sei­en. Viel­mehr hat er nur aus­ge­führt, dass er we­gen des Man­gels bei der Be­klag­ten ge­we­sen sei, oh­ne hier kon­kret mit­zu­tei­len, wann dies ge­we­sen sein soll. Zu­dem war er sich auch selbst nicht si­cher, ob dies ein­mal oder zwei­mal der Fall war. Auch hat der Klä­ger an­de­re Grün­de, war­um auch bei ei­nem nur ein­ma­li­gen Nach­bes­se­rungs­ver­such durch die Be­klag­te von ei­nem Fehl­schlag oder von Un­zu­mut­bar­keit i. S. des § 440 Satz 1 Fall 2 bzw. Fall 3 BGB aus­zu­ge­hen sein soll­te, nicht dar­ge­tan. Sol­che sind auch nicht er­sicht­lich.

dd) So­weit der Klä­ger ei­nen De­fekt an den Brems­leuch­ten und Blink­lich­tern be­haup­tet, wel­chen er zu­nächst da­hin ge­hend be­schrie­ben hat, dass die­se wie­der­holt aus­ge­fal­len sei­en, und spä­ter da­hin ge­hend, dass die­se zwar nicht aus­ge­fal­len sei­en, dass aber Feuch­tig­keit in die­se ein­drin­ge, kann er hier­auf ei­nen Rück­tritt eben­falls nicht stüt­zen. In­so­weit hat der Klä­ger be­reits nicht dar­ge­legt, wann ge­nau die­ser Man­gel erst­ma­lig auf­ge­tre­ten ist. Ins­be­son­de­re hat er nicht dar­ge­legt, dass die­ser Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den ge­we­sen sei. Viel­mehr hat er im Rah­men der Kla­ge­schrift auch be­züg­lich die­ses Man­gels le­dig­lich aus­ge­führt, dass die­ser „in der Fol­ge­zeit“ auf­ge­tre­ten sei.

Dar­über hin­aus fehlt es auch im Hin­blick auf die­sen Man­gel an ei­ner Nach­frist­set­zung. Dass er der Be­klag­ten ei­ne ent­spre­chen­de Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt ha­be, hat der dar­le­gungs­be­las­te­te Klä­ger nicht vor­ge­tra­gen. Die all­ge­mei­ne Be­haup­tung im Rah­men der Kla­ge­schrift, be­zo­gen auf al­le Män­gel sei­en Frist­set­zun­gen oh­ne Er­geb­nis ge­blie­ben, ge­nügt – wie be­reits aus­ge­führt – in­so­weit nicht, da der Klä­ger et­wa im Hin­blick auf den be­haup­te­ten De­fekt an dem Brems­s­at­tel und dem Mul­ti­me­dia- und Steu­er­ge­rät so­wie dem Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät in der münd­li­chen Ver­hand­lung selbst aus­ge­führt hat, dass er der Be­klag­ten in­so­weit kei­ne Frist ge­setzt ha­be. Vor die­sem Hin­ter­grund kann dem pau­scha­len Vor­trag in der Kla­ge­schrift ge­ra­de nicht si­cher ent­nom­men wer­den, dass der Be­klag­ten zur Nach­er­fül­lung im Hin­blick auf die­sen Man­gel ei­ne Frist ge­setzt wor­den ist.

Ei­ne sol­che war auch nicht nach Maß­ga­be des § 323 II BGB bzw. des § 440 BGB ent­behr­lich. Auch in­so­weit ist we­der ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung der Be­klag­ten (§ 323 II Nr. 1 BGB) ge­ge­ben, noch lie­gen be­son­de­re Um­stän­de i. S. des § 323 II Nr. 3 BGB vor. Auch die Vor­aus­set­zun­gen des § 440 BGB sind nicht ge­ge­ben. Zwar hat der Klä­ger in­so­weit be­haup­tet, dass im Hin­blick auf die Brems­leuch­ten und die Blin­ker meh­re­re Nach­bes­se­rungs­ver­su­che der Be­klag­ten oh­ne Er­folg ge­blie­ben sei­en. Je­doch hat die Be­klag­te be­strit­ten, über­haupt Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten an den Brems­leuch­ten durch­ge­führt zu ha­ben. We­der hat der Klä­ger dar­ge­legt, wann und in wel­chem Um­fang die­ser Man­gel auf­ge­tre­ten sei, noch hat er auf das Be­strei­ten der Be­klag­ten hin nä­her da­zu vor­ge­tra­gen, wann ge­nau wel­che Nach­bes­se­rungs­ver­su­che der Be­klag­ten statt­ge­fun­den ha­ben sol­len. Der blo­ße Vor­trag,

„die Be­klag­te ver­such­te mehr­fach, den Man­gel zu be­he­ben. Der eben­falls bei der Be­klag­te[n] an­ge­stell­te Kfz-Meis­ter A wech­sel­te mehr­fach die Lich­ter und war so­gar bei dem Klä­ger zu Hau­se, um dort die Lich­ter er­neut aus­zu­wech­seln.“,

ge­nügt in­so­weit nicht.

Et­was an­de­res folgt auch nicht dar­aus, dass der be­haup­te­te Man­gel un­be­heb­bar wä­re, zu­mal der dies­be­züg­li­che Vor­trag des Klä­gers be­reits wi­der­sprüch­lich ist. Wäh­rend er noch im Rah­men der Re­plik hat vor­tra­gen las­sen, dass der Man­gel „letz­ten En­des nie­mals zu be­he­ben“ und „nach wie vor vor­han­den“ sei, hat er im Rah­men der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11.12.2019 an­ge­ge­ben, dass er den Man­gel in ei­ner Re­nault-Werk­statt ha­be be­he­ben las­sen. Auf­grund des zu­letzt er­folg­ten Vor­brin­gens des Klä­gers ist von ei­ner Un­be­heb­bar­keit des be­haup­te­ten Man­gels je­den­falls nicht mehr aus­zu­ge­hen.

2. Man­gels Haupt­an­spruch ist auch der Fest­stel­lungs­an­trag des Klä­gers, ge­rich­tet auf Fest­stel­lung, dass sich die Be­klag­te in An­nah­me­ver­zug be­fin­det, un­be­grün­det.

3. Fer­ner hat der Klä­ger auch kei­nen An­spruch auf Zah­lung vor­ge­richt­lich ent­stan­de­ner Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 1.029,35 € an sei­nen Rechts­schutz­ver­si­che­rer. Un­ab­hän­gig von der Fra­ge, ob der Klä­ger über­haupt von dem Rechts­schutz­ver­si­che­rer zur Gel­tend­ma­chung die­ser For­de­rung er­mäch­tigt wor­den ist, folgt ein An­spruch man­gels Ver­zugs der Be­klag­ten nicht aus den §§ 280 I, II, 286 BGB und man­gels Vor­lie­gens ei­nes Man­gels auch nicht aus § 437 Nr. 3 Fall 1, § 280 I BGB. …

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