OLG Frank­furt a. M., Ur­teil vom 21.01.2019 – 29 U 183/17

Sach­ver­halt: Die Klä­ger ha­ben von der Be­klag­ten für 319.000 € ein 460 m² gro­ßes, mit ei­nem 1938 er­rich­te­ten Ge­bäu­de be­bau­tes Grund­stück er­wor­ben. Sie wer­fen der Be­klag­ten vor, Bau­män­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen zu ha­ben, und ver­lan­gen be­zif­fer­ten Scha­dens­er­satz so­wie die Fest­stel­lung, dass ih­nen die Be­klag­te wei­ter­ge­hend zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist.

Bei Ab­schluss des no­ta­ri­el­len Kauf­ver­trags (22.07.2015) wur­de die Be­klag­te, die das Ge­bäu­de bis zu sei­ner Ver­äu­ße­rung jahr­zehn­te­lang selbst be­wohnt hat­te, von ih­rem Sohn ver­tre­ten. Der Ver­trag ent­hält in § 4 ei­nen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss:

„Der Ver­trags­ge­gen­stand geht oh­ne je­de Ge­währ für sei­ne Be­schaf­fen­heit, Gü­te und Grö­ße über. Ver­käu­fer ver­si­chert, dass ihm we­sent­li­che, auch ver­steck­te Män­gel nicht be­kannt sind.“

Das Ob­jekt war von ei­nem von der Be­klag­ten be­auf­trag­ten Mak­ler oh­ne je­den Hin­weis auf gra­vie­ren­de Män­gel und nicht als Ab­riss­ob­jekt an­ge­bo­ten wor­den. Der Mak­ler hat­te es viel­mehr als voll be­wohn­bar mit Aus­bau­re­ser­ve im Ober­ge­schoss dar­ge­stellt. Vor Ab­schluss des Kauf­ver­trags hat­ten die Klä­ger das Grund­stück und das Ge­bäu­de aus­führ­lich be­sich­tigt.

Nach der Über­ga­be des Grund­stücks (29.02.2016) stell­ten die Klä­ger fest, dass die Dach­trep­pe und der Dach­stuhl – die wäh­rend der Be­sich­ti­gung zum Teil mit Fo­lie ab­ge­klebt ge­we­sen wa­ren – mas­siv vom Holz­bock be­fal­len wa­ren. Das Ge­bäu­de war au­ßer­dem mas­siv vom Kel­ler­schwamm be­fal­len, weil Tei­le der Wän­de in der Kü­che und an ei­nem Ka­min im Ober­ge­schoss feucht wa­ren. Die be­trof­fe­ne Wand in der Kü­che war bei der Be­sich­ti­gung mit Kork­plat­ten ver­klei­det und mit ei­ner Eck­bank zu­ge­stellt ge­we­sen.

Der von den Klä­gern be­auf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge S stell­te aus­weis­lich sei­nes Gut­ach­tens vom 22.06.2016 im Dach­stuhl ei­nen mas­si­ven aku­ten In­sek­ten­be­fall (Holz­bock) und in der Kü­che brau­nen Schwamm fest. Dem Gut­ach­ten zu­fol­ge gab es An­zei­chen für frü­he­re Be­hand­lungs­ver­su­che mit Holz­schutz­mit­tel. S schätz­te die Kos­ten der Sa­nie­rung des Dach­stuhls auf 51.350 € net­to und die Kos­ten für die Sa­nie­rung des Feuch­tig­keits­scha­dens in der Kü­che auf 6.300 € net­to. Die Kos­ten für die Sa­nie­rung von Feuch­tig­keits­schä­den am Schorn­stein und an der De­cke zwi­schen Ober­ge­schoss und Dach­ge­schoss schät­zen die Klä­ger auf 5.000 € brut­to. Für die Tä­tig­keit des S ent­stan­den den Klä­gern Kos­ten in Hö­he von 1.974,16 € brut­to.

Die Klä­ger ha­ben das Ge­bäu­de be­zo­gen und mit Re­no­vie­rungs­ar­bei­ten be­gon­nen.

Sie ha­ben gel­tend ge­macht, die Be­klag­te ha­be sie – die Klä­ger – arg­lis­tig ge­täuscht, in­dem sie auf die gra­vie­ren­den Män­gel des Ge­bäu­des vor Ab­schluss des Kauf­ver­trags nicht hin­ge­wie­sen ha­be, ob­wohl ihr die­se Män­gel als jah­re­lan­ge Be­woh­ne­rin des Hau­ses aus ei­ge­ner An­schau­ung be­kannt ge­we­sen sei­en. Die Ab­kle­bun­gen an der Dach­trep­pe und im Dach­stuhl ha­be die Be­klag­te bei der Be­sich­ti­gung da­mit er­klärt, dass sie vor Split­tern schüt­zen soll­ten. Die Män­gel am Dach­stuhl ha­be die Be­klag­te mit un­zu­tref­fen­den Er­klä­run­gen zu ver­tu­schen ver­sucht. Sie ha­be aus ei­ge­ner An­schau­ung Kennt­nis von dem Schäd­lings­be­fall ge­habt und mehr­fach er­folg­los ver­sucht, die Feuch­tig­keit in den Wän­den zu be­sei­ti­gen. Von der Feuch­tig­keit in der Wand der Kü­che un­ter­halb des Bal­kons ha­be die Be­klag­te der Nach­ba­rin N be­rich­tet.

Die Be­klag­te hat be­strit­ten, dass sie von den gra­vie­ren­den Bau­män­geln Kennt­nis ge­habt ha­be. Sämt­li­che Un­ter­hal­tungs­ar­bei­ten an dem Ge­bäu­de ha­be ihr in­zwi­schen ver­stor­be­ner Mann vor lan­ger Zeit vor­ge­nom­men. Die Be­klag­te hat gel­tend ge­macht, dass die Klä­ger das Ob­jekt vor Ab­schluss des Kauf­ver­trags min­des­tens zwei­mal – am 12.06.2015 und am 08.07.2015 – be­sich­tigt hät­ten; soll­ten die Klä­ger da­bei Män­gel über­se­hen ha­ben, sei das nicht ihr, der Be­klag­ten, an­zu­las­ten. Die Klä­ger hät­ten über­dies kaum mehr be­zahlt als den Wert von Grund und Bo­den (280.000 €); der Wert der Ge­bäu­de (Wohn­haus und Ga­ra­ge) ha­be le­dig­lich 39.000 € be­tra­gen.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge – im frü­hen ers­ten Ter­min – durch Ur­teil vom 06.10.2017 oh­ne Be­weis­auf­nah­me ab­ge­wie­sen und dies un­ter an­de­rem da­mit be­grün­det, dass die Klä­ger kei­nen Be­weis für die Kennt­nis der Be­klag­ten von den Män­geln an­ge­bo­ten hät­ten. Die in­so­weit in das Wis­sen der als Zeu­gin be­nann­ten N ge­stell­ten Um­stän­de hat das Land­ge­richt oh­ne vor­he­ri­gen Hin­weis hier­auf als nicht sub­stan­zi­iert be­han­delt und ge­meint, es feh­le an Vor­trag zur sub­jek­ti­ven Sei­te des Tat­be­stands der Arg­list. Die Klä­ger ver­mu­te­ten le­dig­lich, dass die Be­klag­te Kennt­nis von den Män­geln ge­habt ha­be. Das Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen S mit sei­nem Vor­trag zu of­fen­kun­dig er­heb­li­chen Bau­schä­den hat das Land­ge­richt nicht er­ör­tert.

Auf die Be­ru­fung der Klä­ger wur­de das Ur­teil auf­ge­ho­ben und die Sa­che an das Land­ge­richt zu­rück­ver­wie­sen.

Aus den Grün­den: II. … 2. Be­grün­det­heit

Das Rechts­mit­tel ist … be­grün­det und führt zu ei­nem vor­läu­fi­gen Er­folg der Klä­ger.

Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ist ver­fah­rens­recht­lich feh­ler­haft er­gan­gen und ver­letzt sie in ih­ren Rech­ten, un­ter an­de­rem auf recht­li­ches Ge­hör. Das Land­ge­richt hat die Er­he­bung der not­wen­di­gen Be­wei­se un­ter­las­sen und die Be­weis­an­trit­te der Klä­ger, die in dem Ur­teil trotz ein­deu­ti­gen Vor­trags in der Kla­ge­schrift über­gan­gen wer­den, ver­fah­rens­feh­ler­haft nicht er­ho­ben. In dem Über­ge­hen ei­nes we­sent­li­chen Teils des Kla­ge­vor­trags liegt ei­ne Ver­let­zung des recht­li­chen Ge­hörs (vgl. BVerfG [3. Kam­mer des Ers­ten Se­nats], Beschl. v. 26.11.2008 – 1 BvR 670/08, NJW 2009, 1584 Rn. 14; BGH, Beschl. v. 11.04.2018 – VII ZR 188/16, ZfBR 2018, 465 Rn. 11; Beschl. v. 10.08.2016 – VII ZR 158/15, ju­ris Rn. 7; Beschl. v. 16.03.2011 – VI­II ZR 338/09, ju­ris Rn. 3).

Auf die vom Land­ge­richt an­ge­nom­me­ne un­zu­rei­chen­de Sub­stan­zi­ie­rung des Kla­ge­vor­trags hät­te ge­mäß § 139 II ZPO recht­zei­tig vor Er­lass ei­ner in­stanz­be­en­den­den Ent­schei­dung hin­ge­wie­sen wer­den und den Klä­gern Ge­le­gen­heit zu wei­te­rem Vor­trag ge­ge­ben wer­den müs­sen (vgl. BGH, Urt. v. 05.11.2003 – VI­II ZR 380/02, NZ­Bau 2004, 97 f.). Auch die­se Un­ter­las­sung ist als man­gel­haf­te Pro­zess­füh­rung ver­fah­rens­feh­ler­haft.

Die Vor­aus­set­zun­gen von § 538 II Nr. 1 ZPO lie­gen auch im Hin­blick auf ei­ne um­fang­rei­che Be­weis­auf­nah­me vor, weil min­des­tens drei Zeu­gen zum Grund des An­spruchs zu ver­neh­men sind und ge­ge­be­nen­falls wei­te­re Auf­klä­rung zur Hö­he ein­schließ­lich ei­ner Be­gut­ach­tung er­for­der­lich wird.

Von der Mög­lich­keit ei­ner ei­ge­nen Sach­ent­schei­dung ge­mäß § 538 I ZPO macht das Be­ru­fungs­ge­richt kei­nen Ge­brauch, weil dies die ge­sam­te Auf­klä­rung zum Grund und zur Hö­he in die zwei­te und da­mit zu­gleich letz­te Tat­sa­chen­in­stanz ver­la­gern wür­de. Das Ur­teil war da­her auf den An­trag der Klä­ger auf­zu­he­ben und die Sa­che an das Land­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen.

3. An­spruch aus § 437 Nr. 3, §§ 280 I, 442, 444 BGB

Ein An­spruch der Klä­ger auf Scha­dens­er­satz we­gen arg­lis­ti­gen Ver­schwei­gens von Män­geln der Kauf­sa­che durch die Be­klag­te kommt sehr ernst­haft in Be­tracht. In­so­weit ist die Kla­ge­for­de­rung ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts dem Grun­de nach schlüs­sig vor­ge­tra­gen. Denn die Klä­ger tra­gen hin­rei­chend vor, dass die Be­klag­te die mas­si­ven Bau­schä­den am Ob­jekt als lang­jäh­ri­ge Be­woh­ne­rin ge­kannt, mit Drit­ten dar­über ge­spro­chen und Maß­nah­men zur Ver­tu­schung und zur Be­schö­ni­gung der Schä­den am Dach­stuhl vor­ge­nom­men ha­be. Hier­für ha­ben die Klä­ger auch Be­weis an­ge­tre­ten durch Zeug­nis des Mak­lers und ei­ner Nach­ba­rin. Die Be­klag­te hat sich ge­gen­be­weis­lich eben­falls auf den Mak­ler so­wie ei­nen In­stal­la­teur als Zeu­gen be­ru­fen. Dies war als Vor­trag zum Nach­weis da­für aus­rei­chend, dass die Be­klag­te er­heb­li­che Män­gel des Ob­jekts, die ihr be­kannt wa­ren, bei den Ver­trags­ver­hand­lun­gen nicht of­fen­bart hat.

4. No­ta­ri­el­ler Ver­trags­schluss

Der Kauf­ver­trag wur­de zur Nie­der­schrift des No­tars E am 22.07.2015 ge­schlos­sen, wo­bei die Be­klag­te durch ih­ren Sohn ver­tre­ten war. Der Kauf­ver­trag ent­hält in § 4 den zi­tier­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss für die Be­schaf­fen­heit des Ob­jekts so­wie die Ver­si­che­rung der Ver­käu­fe­rin, dass ihr we­sent­li­che – auch ver­steck­te – Män­gel nicht be­kannt sind.

5. Wirk­sam­keit des Haf­tungs­aus­schlus­ses

Die Haf­tung der Be­klag­ten für Sach­män­gel des Ob­jekts konn­te ge­mäß § 444 BGB aus­ge­schlos­sen wer­den, weil es sich nicht um ei­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf, son­dern um den Er­werb ei­ner Im­mo­bi­lie mit ei­nem al­ten Ob­jekt von pri­vat han­delt. Die Be­klag­te traf kei­ne Her­stel­lungs­ver­pflich­tung. Die Ge­währ­leis­tung konn­te da­her im no­ta­ri­el­len Kauf­ver­trag wirk­sam aus­ge­schlos­sen wer­den (vgl. BGH, Urt. v. 06.06.1986 – V ZR 67/85, BGHZ 98, 100, 106 ff.).

Die ver­wen­de­te Klau­sel „oh­ne je­de Ge­währ für Be­schaf­fen­heit Gü­te und Grö­ße“ in § 4 III des no­ta­ri­el­len Ver­trags ent­hält ei­nen ein­deu­ti­gen Aus­schluss der Ge­währ­leis­tung und ist un­be­denk­lich wirk­sam (vgl. BGH, Urt. v. 14.10.1966 – V ZR 188/63, NJW 1967, 32 = ju­ris Rn. 23). Dem­nach ver­bie­tet sich ei­ne en­ge Aus­le­gung der Klau­sel. Sie er­fasst sämt­li­che re­le­van­ten Sach­män­gel des Ob­jekts.

Ge­mäß § 444 Fall 1 BGB ist der Haf­tungs­aus­schluss al­ler­dings un­wirk­sam, wenn die Be­klag­te den Man­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen hat. In Be­tracht kom­men ak­ti­ves Ver­schwei­gen be­kann­ter Män­gel, An­ga­ben ins Blaue hin­ein oder Zer­streu­en von Be­den­ken durch fal­sche, ver­harm­lo­sen­de Er­klä­run­gen. Der Ver­käu­fer muss Um­stän­de, die für den Kauf­ent­schluss des Käu­fers er­heb­lich sind, von sich aus of­fen­ba­ren, wenn er sie sel­ber kennt oder zu­min­dest für mög­lich hält; nicht auf­klä­ren muss er über Män­gel, die ei­ner Be­sich­ti­gung zu­gäng­lich und da­mit oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar sind (BGH, Urt. v. 15.06.2012 – V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 10). Da die Kennt­nis von Män­geln ei­ne sub­jek­ti­ve, in­ne­re Tat­sa­che ist, kann sie in der Re­gel nur durch In­di­zi­en nach­ge­wie­sen wer­den.

Die Be­grün­dung des Land­ge­richts zur Kla­ge­ab­wei­sung ist rechts­feh­ler­haft, weil die Kennt­nis ei­ne in­ne­re Tat­sa­che auf der Be­klag­ten­sei­te ist, die aus der Ge­samt­schau der Um­stän­de nach de­ren Auf­klä­rung durch Wür­di­gung zu er­mit­teln ist. Die von den Klä­gern vor­ge­tra­ge­nen In­di­zi­en (lang­jäh­ri­ge Be­woh­ne­rin, Ab­kle­ben der be­fal­le­nen Holz­tei­le, ver­harm­lo­sen­de Er­klä­run­gen hier­zu, An­ga­ben ge­gen­über Drit­ten zur Feuch­tig­keit im Ge­bäu­de) sind im Fall ih­rer Er­weis­lich­keit oh­ne Wei­te­res ge­eig­net, Kennt­nis der Be­klag­ten von den Män­geln zu be­grün­den. In­so­weit fehlt es bis­lang an der not­wen­di­gen Auf­klä­rung.

Ei­ge­ne Mög­lich­keit der Kennt­nis­nah­me von den Män­geln durch die Klä­ger i. S. von § 442 I 1 BGB steht ei­nem Er­folg der Kla­ge vor­läu­fig nicht ent­ge­gen. Denn die Män­gel wa­ren ver­steckt. Im Dach­ge­schoss war der Schäd­lings­be­fall ab­ge­klebt und da­her nicht zu er­ken­nen. Für das Ab­kle­ben soll die Be­klag­te ei­ne zu­min­dest auf den ers­ten Blick nicht un­plau­si­ble Er­klä­rung ab­ge­ge­ben ha­ben (sie wol­le sich kei­ne Split­ter rei­ßen). Die Feuch­tig­keit an der Wand in der Kü­che war erst nach dem Ent­fer­nen der Ein­bau­mö­bel und dem Ab­bau der Wand­ver­klei­dung zu er­ken­nen. Der­art weit­ge­hen­de Un­ter­su­chun­gen kann ein Kauf­in­ter­es­sent bei der Be­sich­ti­gung vor Er­werb in der Re­gel nicht durch­füh­ren. Dem ste­hen be­rech­tig­te In­ter­es­sen des An­bie­ters an der In­te­gri­tät sei­nes Mo­bi­li­ars ent­ge­gen. Der hin­ter Ein­bau­ten ver­steck­te Man­gel wird von ei­nem Kauf­in­ter­es­sen­ten nicht grob fahr­läs­sig über­se­hen i. S. von § 442 I 2 BGB.

6. Man­gel der Leis­tung i. S. von § 434 I BGB

Der Kauf­ge­gen­stand ist man­gel­haft i. S. von § 434 I BGB. Beim Er­werb ei­nes mehr als 75 Jah­re al­ten, un­re­no­vier­ten Ge­bäu­des sind ge­wis­se Ab­nut­zungs­er­schei­nun­gen al­ler­dings kein Sach­man­gel. Aku­ter Schäd­lings­be­fall (hier: le­ben­de Lar­ven des Holz­bocks) ent­spricht aber nicht mehr ei­ner üb­li­chen Ab­nut­zung, son­dern stellt ei­nen Sach­man­gel des Ge­bäu­des dar (BGH, Urt. v. 19.02.2016 – V ZR 216/14, MDR 2016, 576 Rn. 7). Das­sel­be gilt für mas­si­ve Durch­feuch­tun­gen der Wän­de, die zu ei­nem Be­fall mit Kel­ler­schwamm, Schim­mel in der Kü­che und zum Ab­fal­len von Riem­chen au­ßen ge­führt ha­ben. Der­art gra­vie­ren­de Feuch­tig­keit stellt auch bei ei­nem sehr al­ten Ge­bäu­de ei­nen Man­gel dar (BGH, Urt. v. 15.06.2012 – V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 7). Es be­steht da­her kein ver­nünf­ti­ger Zwei­fel dar­an, dass die vom Pri­vat­sach­ver­stän­di­gen S do­ku­men­tier­ten und von der Be­klag­ten im Vor­han­den­sein nicht be­strit­te­nen Tat­sa­chen auch beim Kauf ei­nes un­re­no­vier­ten Alt­baus Män­gel dar­stel­len.

7. Kennt­nis der Be­klag­ten vom Man­gel der Leis­tung

Der Nach­weis der Kennt­nis der Be­klag­ten vom Man­gel der Leis­tung kann als in­ne­re Tat­sa­che nur über In­di­zi­en ge­führt wer­den. Da­zu ist die Ver­neh­mung des Mak­lers, der Nach­ba­rin und des Hand­wer­kers er­for­der­lich. Soll­ten sich die Be­weis­be­haup­tun­gen der Klä­ger be­stä­ti­gen, so wä­re der er­for­der­li­che Nach­weis der Kennt­nis der Be­klag­ten von den Schä­den eher ge­führt. Das Land­ge­richt wird dann ei­gen­stän­dig un­ter Her­an­zie­hung der un­strei­ti­gen Um­stän­de zu wür­di­gen ha­ben, ob die Be­klag­te die­se Män­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen hat.

8. Scha­den

Soll­te das Land­ge­richt bei der wei­te­ren Auf­klä­rung zu dem Er­geb­nis ge­lan­gen, die Be­klag­te ha­be die Män­gel des Ge­bäu­des arg­lis­tig ver­schwie­gen, so be­darf die Hö­he des Scha­dens wei­te­rer Auf­klä­rung. Die Klä­ger ha­ben zwar die Hö­he des ih­nen ent­stan­de­nen Scha­dens an­hand der vor­aus­sicht­li­chen Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten auf der Grund­la­ge des Pri­vat­gut­ach­tens S be­son­ders qua­li­fi­ziert vor­ge­tra­gen, und die Be­klag­te ist dem we­der erst­in­stanz­lich noch im Be­ru­fungs­rechts­zug ent­ge­gen­ge­tre­ten. Ge­gen die­se Art der Scha­dens­be­rech­nung an­hand der vor­aus­sicht­li­chen Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten be­ste­hen je­doch aus Rechts­grün­den durch­grei­fen­de Be­den­ken.

Die Fra­ge der zu­tref­fen­den Scha­dens­be­rech­nung ist ent­schei­dungs­er­heb­lich, weil die Kla­ge­ab­wei­sung durch das Land­ge­richt aus an­de­ren als von die­sem ge­fun­de­nen Grün­den Be­stand ha­ben könn­te. Dies ist je­doch nicht der Fall.

Die Recht­spre­chung des BGH hat zwar in der Ver­gan­gen­heit so­wohl im Be­reich des Kauf­rechts als auch im Be­reich des Werk­ver­trags­rechts ei­ne Er­mitt­lung der Hö­he ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs we­gen man­gel­haf­ter Leis­tung auf der Grund­la­ge der vor­aus­sicht­li­chen Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten für zu­läs­sig er­ach­tet (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2015 – V ZR 26/15, BauR 2016, 1035 Rn. 18; Urt. v. 04.04.2014 – V ZR 275/12, BauR 2014, 1938 Rn. 33; Urt. v. 10.03.2005 – VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = ju­ris Rn. 11; BGH, Urt. v. 06.11.1986 – VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81, 84 ff.). Die­se Recht­spre­chung hat der VII. Zi­vil­se­nat des BGH mit Ur­teil vom 22.02.2018 (VII ZR 46/17, BauR 2018, 815) für den Be­reich des Werk­ver­trags­rechts auf­ge­ge­ben und aus­ge­spro­chen, dass der Scha­den nicht län­ger nach den fik­ti­ven Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten be­mes­sen wer­den kön­ne. Zur Be­grün­dung hat der BGH un­ter an­de­rem aus­ge­führt, dass das Leis­tungs­de­fi­zit (Man­gel) zwar zu ei­ner Stö­rung des Äqui­va­lenz­ver­hält­nis­ses und da­mit zu ei­nem Ver­mö­gens­scha­den führt, die Scha­dens­hö­he da­durch je­doch noch nicht ge­klärt ist (Rn. 33). Ei­ne Scha­dens­be­mes­sung nach fik­ti­ven Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten bil­de das Leis­tungs­de­fi­zit im Werk­ver­trags­recht – ins­be­son­de­re im Bau­recht – auch bei wer­ten­der Be­trach­tung nicht zu­tref­fend ab, son­dern füh­re viel­mehr häu­fig zu ei­ner Über­kom­pen­sa­ti­on und da­mit nach all­ge­mei­nen scha­dens­recht­li­chen Grund­sät­zen zu ei­ner nicht ge­recht­fer­tig­ten Be­rei­che­rung des Be­stel­lers. Es kom­me viel­mehr dar­auf an, wel­che Kon­se­quenz der Be­stel­ler aus den Män­geln zie­he (Rn. 34). Ei­ne Vor­la­ge an den Gro­ßen Se­nat des BGH zur Klä­rung der Fra­ge, ob die­se Än­de­rung der Recht­spre­chung auch auf das Kauf­recht Aus­wir­kun­gen ha­be, hat der BGH zwar er­wo­gen, aber nicht für ge­bo­ten er­ach­tet.

Die­ser Ent­schei­dung tritt der er­ken­nen­de Se­nat aus den vom BGH ge­fun­de­nen, über­zeu­gen­den Grün­den bei.

In der Li­te­ra­tur wird dar­über hin­aus mit be­acht­li­chen Grün­den die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Fra­ge ei­nes ge­stör­ten Äqui­va­lenz­ver­hält­nis­ses und ei­ner mög­li­chen Über­kom­pen­sa­ti­on des Scha­dens durch Zu­bil­li­gung der fik­ti­ven Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten stel­le sich im Kauf­recht eben­so wie im Werk­ver­trags­recht und sei letzt­lich ei­ne Fra­ge des all­ge­mei­nen Scha­dens­rechts (vgl. Hei­nemey­er, NJW 2018, 2441, 2443 f.; s. auch Pi­cker, JZ 2018, 676 ff.; zum Streit­stand vgl. BeckOGK/Ko­ber, Stand: 01.11.2018, § 636 BGB Rn. 301).

Das OLG Düs­sel­dorf hat mit Ur­teil vom 09.10.2018 – 24 U 194/17, ju­ris – die Auf­fas­sung ver­tre­ten, im Be­reich des Kauf­rechts kön­ne der Er­wer­ber ei­ner män­gel­be­haf­te­ten Im­mo­bi­lie sei­nen Scha­den im Rah­men des klei­nen Scha­dens­er­sat­zes wei­ter­hin an­hand der fik­ti­ven Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten be­rech­nen, und da­zu die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen. Das OLG Düs­sel­dorf hat sei­ne Ent­schei­dung mit werk­ver­trag­li­chen Be­son­der­hei­ten, ins­be­son­de­re dem al­lein dort be­ste­hen­den Vor­schuss­an­spruch ge­mäß § 637 III BGB, be­grün­det. Der er­ken­nen­de Se­nat hält dem­ge­gen­über ent­ge­gen der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des V. Zi­vil­se­nats des BGH und ent­ge­gen der Ent­schei­dung des OLG Düs­sel­dorf auch im Kauf­recht ei­ne Be­rech­nung des klei­nen Scha­dens­er­sat­zes an­hand der fik­ti­ven Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten nicht mehr für recht­lich zu­tref­fend.

Denn zum ei­nen han­delt es sich um ei­ne Fra­ge des all­ge­mei­nen Scha­dens­rechts, die sich für das Kauf­recht in glei­cher Wei­se stellt wie für das Werk­ver­trags­recht. In die­sem Zu­sam­men­hang hat der V. Zi­vil­se­nat des BGH in der Ver­gan­gen­heit stets aus­ge­spro­chen, dass der Nach­er­fül­lungs­an­spruch im Kauf­recht und im Werk­recht in­halts­gleich ist (vgl. BGH, Urt. v. 15.06.2012 – V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31). Aus die­ser zu­tref­fen­den Be­wer­tung folgt für den er­ken­nen­den Se­nat, dass auch hin­sicht­lich des Scha­dens­er­sat­zes we­gen Nicht­er­fül­lung ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung nicht über­zeugt. Dies gilt ins­be­son­de­re für die Fra­ge ei­ner mög­li­chen Über­kom­pen­sa­ti­on durch Zu­er­ken­nung von fik­ti­ven Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten, die den VII. Zi­vil­se­nat im Ur­teil vom 22.02.2018 zu Recht zur Ab­kehr von sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ver­an­lasst hat. Ei­ne sol­che, vom Grund­satz des all­ge­mei­nen Scha­dens­rechts nicht ge­deck­te Bes­ser­stel­lung des Ge­schä­dig­ten in­fol­ge des Aus­gleichs der man­gel­haf­ten Leis­tung kann – wie das OLG Düs­sel­dorf im Ur­teil vom 09.10.2018 zu Recht be­tont hat (ju­ris Rn. 49) – ins­be­son­de­re bei der hier wie dort streit­ge­gen­ständ­li­chen Ver­äu­ße­rung ei­ner Im­mo­bi­lie oh­ne Her­stel­lungs­ver­pflich­tung im Fall von Sach­män­geln auf­tre­ten, wenn der Er­satz­be­trag an­hand der fik­ti­ven Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten be­mes­sen wird.

Dies ist ins­be­son­de­re dann nicht sach­ge­recht im Sin­ne des all­ge­mei­nen Scha­dens­rechts, wenn die Nach­er­fül­lung zwar ho­he Kos­ten ver­ur­sacht, aber nicht zu ei­ner nach­hal­ti­gen Wert­stei­ge­rung der Sa­che führt. Eben­so we­nig sach­ge­recht ist ei­ne sol­che Lö­sung, wenn die man­gel­haf­te Sa­che mit Ei­gen­mit­teln kos­ten­güns­tig re­pa­riert wird. Denn dann ver­blie­be dem Käu­fer der wirt­schaft­li­che Vor­teil zwi­schen den fik­ti­ven Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten und dem ei­ge­nen Auf­wand dau­er­haft. Im Werk­recht wird die­ses Er­geb­nis auf der Grund­la­ge des Ur­teils des BGH vom 22.02.2018 nur da­durch ver­mie­den, dass der Be­stel­ler ei­ner man­gel­haft her­ge­stell­ten Leis­tung die Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten ge­mäß § 637 III BGB nach Aus­füh­rung ab­rech­nen muss. Im Kauf­recht ver­blie­be dem Käu­fer ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che der wirt­schaft­li­che Vor­teil der fik­ti­ven Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten dau­er­haft.

Dies über­zeugt den er­ken­nen­den Se­nat auch des­we­gen nicht, weil die fik­ti­ven Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten häu­fig nicht der Wert­min­de­rung in­fol­ge der Man­gel­haf­tig­keit der Sa­che ent­spre­chen. Dies zeigt der vor­lie­gen­de Sach­ver­halt ex­em­pla­risch.

Die Be­klag­te hat zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass das auf­ste­hen­de, zum Zeit­punkt der Ver­äu­ße­rung na­he­zu 80 Jah­re al­te Ge­bäu­de nur noch ei­nen sehr ge­rin­gen Wert hat­te. Al­lein der Bo­den­wert der ver­kauf­ten Im­mo­bi­lie be­trug zum 01.01.2014 nach dem Er­geb­nis der amt­li­chen Aus­kunft min­des­tens 262.200 €. Im Hin­blick dar­auf, dass der Bo­den­wert … bis 2018 von 570 €/m² auf 760 €/m² ge­stie­gen ist (vgl. …), dürf­te der rei­ne Bo­den­wert bei der Ver­äu­ße­rung am 22.07.2015 noch deut­lich hö­her ge­le­gen ha­ben. Da­mit ver­blie­be im Ver­hält­nis zum Kauf­preis von 319.000 € al­len­falls ein Sach­wert der auf­ste­hen­den Ge­bäu­de von 56.800 €. Die Klä­ger be­geh­ren vor­lie­gend je­doch auf der Grund­la­ge der fik­ti­ven Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten am Ge­bäu­de be­zif­fer­te Er­satz­an­sprü­che von min­des­tens 59.624,26 €. Der er­ken­nen­de Se­nat hält es für aus­ge­schlos­sen, dass sich die­se Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten auch nur an­satz­wei­se in ei­ner Wert­stei­ge­rung des al­ten, ge­ring­wer­ti­gen Ge­bäu­des ab­bil­den, und eben­so für aus­ge­schlos­sen, dass die Im­mo­bi­lie oh­ne die Män­gel für ei­nen um rund 60.000 € hö­he­ren Preis zu ver­äu­ßern ge­we­sen wä­re.

Be­zo­gen auf den vor­lie­gen­den Sach­ver­halt spricht ge­gen ei­ne An­er­ken­nung fik­ti­ver Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten als Scha­den au­ßer­dem, dass die Klä­ger be­gon­nen ha­ben, die Män­gel des Ge­bäu­des in Ei­gen­leis­tung zu be­sei­ti­gen. Dies ver­rin­gert ih­ren man­gel­be­ding­ten Ver­mö­gens­nach­teil ge­gen­über ei­ner Be­sei­ti­gung durch Fach­un­ter­neh­men er­heb­lich, wie ihr Vor­brin­gen im Schrift­satz vom 13.12.2018 auf­zeigt. Dem­nach sind für die Be­sei­ti­gung des Was­ser­scha­dens in der Kü­che und dem vor­ge­la­ger­ten Bal­kon bis­her Auf­wen­dun­gen von le­dig­lich rund 2.500 € ent­stan­den, um das Ge­bäu­de in ei­nen be­wohn­ba­ren Zu­stand zu ver­set­zen. Die­ser Um­stand kann bei der Be­mes­sung des Scha­dens nicht un­be­rück­sich­tigt blei­ben.

Bei sei­ner Ent­schei­dung ver­kennt der Se­nat nicht, dass dem Käu­fer ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che an­ders als dem Be­stel­ler ei­ner man­gel­haf­ten Leis­tung kein An­spruch auf Vor­schuss für die Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten zu­steht. Dies al­lein er­for­dert nach Auf­fas­sung des er­ken­nen­den Se­nats je­doch kei­ne dif­fe­ren­zier­te Be­hand­lung der Er­satz­an­sprü­che. Denn der Käu­fer ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che hat es in der Re­gel leich­ter als der Be­stel­ler ei­ner man­gel­haf­ten Leis­tung, die ge­ra­de im Be­reich des Bau­rechts häu­fig mit dem Ei­gen­tum des Be­stel­lers ver­bun­den wird, sich durch die Wahl des Rück­tritts und der Rück­ga­be der man­gel­haf­ten Sa­che vom Ver­trag zu lö­sen. Da­ne­ben ver­bleibt auch dem Käu­fer ei­ner Sa­che, ins­be­son­de­re ei­ner Im­mo­bi­lie, bei Män­geln der Sa­che stets die Mög­lich­keit, im Rah­men des klei­nen Scha­dens­er­sat­zes die man­gel­be­ding­te Wert­min­de­rung der Kauf­sa­che vor­zu­tra­gen und un­ter Be­weis zu stel­len, oh­ne da­für in Vor­la­ge mit den In­stand­set­zungs­kos­ten tre­ten zu müs­sen. Auch von die­ser Mög­lich­keit ha­ben die Klä­ger vor­lie­gend mit ih­ren Hilfs­an­trä­gen Ge­brauch ge­macht. Auch hier­über wird das Land­ge­richt zu be­fin­den ha­ben.

Nicht zu ent­schei­den hat­te der Se­nat die Fra­ge, ob die Be­rech­nung des Er­satz­an­spruchs auf der Grund­la­ge fik­ti­ver Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten auch au­ßer­halb syn­al­lag­ma­ti­scher Ver­bin­dun­gen der Par­tei­en aus­schei­det (in die­sem Sin­ne LG Darm­stadt, Urt. v. 05.09.2018 – 23 O 386/17, zi­tiert nach ju­ris). Der er­ken­nen­de Se­nat hat hier­ge­gen je­doch er­heb­li­che Be­den­ken, weil mit die­sen Scha­dens­fäl­len kein ge­stör­tes Äqui­va­lenz­ver­hält­nis ein­her­geht.

9. Ne­ben­ent­schei­dun­gen

Die Re­vi­si­on war ge­mäß § 543 II Nr. 2 ZPO im Hin­blick auf die Be­rech­nung der Scha­dens­hö­he zu­zu­las­sen. Der er­ken­nen­de Se­nat sieht Grün­de, in­so­weit von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des V. Zi­vil­se­nats des BGH ab­zu­wei­chen. Die Re­vi­si­on war auf die Hö­he des Scha­dens zu be­schrän­ken.