Nor­ma­le Ver­schleiß-, Ab­nut­zungs- und Al­te­rungs­er­schei­nun­gen (hier: ei­nes Die­sel­par­ti­kel­fil­ters) sind bei ei­nem Ge­braucht­wa­gen in der Re­gel kein Sach­man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB. Et­was an­de­res kann al­len­falls gel­ten, wenn die Aus­wir­kun­gen „ka­pi­tal“ sind, al­so dem Fahr­zeug et­wa sei­ne Ge­brauchs­taug­lich­keit voll­stän­dig ent­zie­hen. Dar­an fehlt es, wenn der Käu­fer mit ei­nem für rund 6.000 € er­wor­be­nen Ge­braucht­wa­gen noch rund 13.500 km zu­rück­le­gen kann.

LG Kiel, Ur­teil vom 25.05.2018 – 3 O 52/15
(nach­fol­gend: OLG Schles­wig, Be­schluss vom 25.09.2018 – 11 U 73/18)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger nimmt den Be­klag­ten auf Rück­ab­wick­lung ei­nes Kfz-Kauf­ver­trags in An­spruch.

Er er­warb von dem Be­klag­ten mit Kauf­ver­trag vom 30.04.2014 ei­nen am 29.03.2007 erst­zu­ge­las­se­nen Pkw (Maz­da5), der ei­ne Lauf­leis­tung 151.500 km auf­wies. Der Kauf­preis be­trug 5.950 €. Der Klä­ger zahl­te 5.450 € an den Be­klag­ten und gab für 500 € ei­nen Opel Za­fi­ra in Zah­lung.

Im Ju­li 2014 rüg­te der Klä­ger ge­gen­über dem Be­klag­ten, dass bei dem Maz­da5 die Ab­gas­kon­troll­leuch­te auf­leuch­te, und for­der­te den Be­klag­ten zur Nach­bes­se­rung auf. Dem Auf­leuch­ten der Kon­troll­leuch­te lag ei­ne Stö­rung des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters zu­grun­de. Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, ob die­se Stö­rung durch Ar­bei­ten, die im Auf­trag des Be­klag­ten in ei­ner Dritt­werk­statt vor­ge­nom­men wur­den und zu de­nen un­ter an­de­rem ein Öl­wech­sel ge­hör­te, be­sei­tigt wur­de und an­schlie­ßend die Kon­troll­leuch­te nicht mehr auf­leuch­te­te.

Am 12.01.2015 ver­brach­te der Klä­ger sein Fahr­zeug wie­der­um we­gen ei­nes be­haup­te­ten De­fekts des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters zu dem Be­klag­ten, der er­neut Ar­bei­ten in der Dritt­werk­statt an dem Fahr­zeug vor­neh­men ließ.

Nach­dem der Klä­ger sein Fahr­zeug am 16.01.2015 zu­rück­er­hal­ten hat­te, über­gab er es dem Be­klag­ten am 09.02.2015 aber­mals zum Zwe­cke der Nach­bes­se­rung und er­klär­te schließ­lich mit An­walts­schrei­ben vom 20.02.2015 den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag.

Der Klä­ger be­haup­tet, be­reits kurz nach der Über­ga­be des Fahr­zeugs ha­be we­gen ei­nes De­fekts des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters ei­ne Kon­troll­leuch­te auf­ge­leuch­tet. Der Be­klag­te ha­be ihm – dem Klä­ger – mit­ge­teilt, dass im Zeit­raum vom 12.01. bis zum 16.01.2015 ein ge­brauch­ter Die­sel­par­ti­kel­fil­ter in den Maz­da5 ein­ge­baut wor­den sei. So­wohl nach die­sem Nach­bes­se­rungs­ver­such als auch nach dem Nach­bes­se­rungs­ver­such, der be­reits im Ju­li 2014 un­ter­nom­men wor­den sei, ha­be in­des die Kon­troll­leuch­te wei­ter­hin ei­nen De­fekt des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters an­ge­zeigt; au­ßer­dem ha­be sein Fahr­zeug nur über ei­ne äu­ßerst be­grenz­te Mo­tor­leis­tung ver­fügt und sei ma­xi­mal 120 km/h schnell ge­fah­ren. Die Ver­su­che des Be­klag­ten, den Die­sel­par­ti­kel­fil­ter zu rei­ni­gen und zu „re­ge­ne­rie­ren“ sei­en er­folg­los ge­blie­ben. Auch ei­ne „Re­ge­ne­ra­ti­on“ des Fil­ters im Fahr­be­trieb sei nicht er­folgt, ob­wohl das Fahr­zeug stän­dig im Lang­stre­cken­be­trieb ge­nutzt wor­den sei.

Der Klä­ger be­gehrt von dem Be­klag­ten die Rück­zah­lung des um ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von 595 € ver­min­der­ten Kauf­prei­ses, das heißt die Zah­lung von 5.355 €, nebst Zin­sen, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des Maz­da5. Dar­über hin­aus ver­langt er die Zah­lung von 846,13 € nebst Zin­sen. Die­ser Be­trag setzt sich wie folgt zu­sam­men:

Zu­las­sungs­kos­ten		80,00 €
Kos­ten für neue Rei­fen	+	200,00 €
Kos­ten gem. Rech­nung ei­ner Maz­da-Ver­trags­werk­statt vom 02.01.2015	+	321,13 €
Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung	+	245,00 €
Ge­samt		846,13 €

Schließ­lich will der Klä­ger er­rei­chen, dass ihn der Be­klag­te von ei­ner Ver­gü­tungs­for­de­rung sei­ner Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten frei­stel­len muss, und er will fest­ge­stellt ha­ben, dass sich der Be­klag­te mit der Rück­nah­me des Maz­da5 in An­nah­me­ver­zug be­fin­det.

Die­se An­sprü­che stützt der Klä­ger auch dar­auf, dass – wie er be­haup­tet – bei dem Nach­bes­se­rungs­ver­such im Ju­li 2014 fälsch­li­cher­wei­se das Mo­tor­öl „TOP TEC 4200 5W-30“ statt des Öls „TOP TEC 4500 5W-30“ ver­wen­det wor­den sei. Auch dies, so meint der Klä­ger, kön­ne et­was da­mit zu tun ha­ben, dass spä­ter der Man­gel „zu ge­rin­ge Mo­tor­leis­tung“ im­mer wie­der auf­ge­taucht sei.

Der Be­klag­te be­strei­tet, dass das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug bei Über­ga­be man­gel­haft war. Der Klä­ger ha­be das Fahr­zeug im Ju­li 2014 zu ihm, dem Be­klag­ten, ge­bracht. Dass be­reits zu die­sem Zeit­punkt der Die­sel­par­ti­kel­fil­ter de­fekt ge­we­sen sei, wer­de be­strit­ten; ein De­fekt sei erst am 02.01.2015 – mit­hin erst acht Mo­na­te spä­ter – in ei­ner Maz­da-Ver­trags­werk­statt fest­ge­stellt wor­den. Im Ju­li 2014 sei in der von ihm, dem Be­klag­ten, be­auf­trag­ten Werk­statt fest­ge­stellt wor­den, dass ei­ne Stö­rung des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters vor­lie­ge und des­halb ei­ne Kon­troll­leuch­te auf­leuch­te. Es sei so­dann ei­ne Re­ge­ne­ra­ti­on des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters durch­ge­führt wor­den, und an­schlie­ßend sei kei­ne Stö­rung des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters mehr an­ge­zeigt wor­den. Bei ei­ner wei­te­ren Über­prü­fung des Fahr­zeugs im Ja­nu­ar 2015 sei in der von ihm, dem Be­klag­ten, be­auf­trag­ten Werk­statt dann fest­ge­stellt wor­den, dass der Die­sel­par­ti­kel­fil­ter hoch­gra­dig ver­stopft ge­we­sen sei. Ei­ne Re­ge­ne­ra­ti­on ha­be nicht mehr voll­stän­dig durch­ge­führt wer­den kön­nen, wes­halb dem Klä­ger emp­foh­len wor­den sei, das Fahr­zeug aus­gie­big im Lang­stre­cken­be­trieb zu nut­zen, um even­tu­ell ei­ne Re­ge­ne­ra­ti­on her­bei­zu­füh­ren. Ein ge­brauch­ter Die­sel­par­ti­kel­fil­ter sei nicht in den Maz­da5 ein­ge­baut wor­den. Bei dem Öl­wech­sel im Ju­li 2014 sei das rich­ti­ge Mo­tor­öl („TOP TEC 4500 5W-30“) ein­ge­füllt, aber ver­se­hent­lich ver­merkt wor­den, das Öl „TOP TEC 4200 5W-30“ sei ver­wen­det wor­den.

Die Kla­ge hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: Dem Klä­ger ste­hen ge­gen den Be­klag­ten kei­ne Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che aus dem ge­schlos­se­nen Pkw-Kauf­ver­trag ge­mäß §§ 433, 434, 437 BGB zu.

I. Der Klä­ger hat nicht nach­ge­wie­sen, dass der ge­kauf­te Pkw zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs mit ei­nem Sach­man­gel be­haf­tet war.

Ge­mäß § 434 I 2 Nr. 2 BGB ist ei­ne Sa­che, so­weit die Be­schaf­fen­heit nicht ver­ein­bart ist, frei von Sach­män­geln, wenn sie sich für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann.

Im vor­lie­gen­den Fall steht nach den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen S in dem Gut­ach­ten vom 26.10.2017 fest, dass von ei­nem nor­ma­len nut­zungs- und al­te­rungs­be­ding­ten Ver­schleiß des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters aus­zu­ge­hen ist. Der Sach­ver­stän­di­ge hat hier­zu auf Sei­te 13 sei­nes Gut­ach­tens aus­ge­führt:

„Letzt­lich han­delt es sich bei dem Die­sel­par­ti­kel­fil­ter zwar nicht um ein Ver­schleiß­teil im Sin­ne ei­nes re­gel­mä­ßig aus­zu­tau­schen­den Bau­teils, wie bei­spiels­wei­se ei­nes Brems­be­lags oder ei­nes Rei­fens. Je­doch un­ter­liegt der Die­sel­par­ti­kel­fil­ter funk­ti­ons­be­dingt ei­ner kon­ti­nu­ier­li­chen An­rei­che­rung mit Par­ti­keln. Da­durch wird der Durch­fluss, in Ab­hän­gig­keit des Nut­zungs­ver­hal­tens des Fahr­zeugs, nach ei­ner be­stimm­ten und tech­nisch nicht fest­ge­leg­ten Nut­zungs­dau­er ein­ge­schränkt. Ei­ni­ge Fahr­zeug­her­stel­ler se­hen den Aus­tausch des Fil­ters nach ei­ner Lauf­leis­tung von 120.000 und 160.000 km vor. Auf dies­sei­ti­ge Nach­fra­ge teil­te die Fach­werk­statt des Fahr­zeug­her­stel­lers Maz­da mit, dass bei dem in Re­de ste­hen­den Fahr­zeug­mo­del (Maz­da5) kein tur­nus­mä­ßi­ges War­tungs­in­ter­vall vor­ge­schrie­ben sei. Je­doch be­stün­de die An­wei­sung, den Fil­ter dann zu er­set­zen, wenn ei­ne Re­ge­ne­ra­ti­on oh­ne Er­folg blie­be. In­so­fern kann das Aus­tau­sch­in­ter­vall bei die­sem Fahr­zeug­typ va­ri­ie­ren. Ei­ne un­be­grenz­te Nut­zungs­dau­er lie­ße sich je­doch von tech­ni­scher Sei­te we­der nach­voll­zie­hen noch be­grün­den.“

Der Pkw wies zum Zeit­punkt des Er­werbs durch den Klä­ger ei­ne Lauf­leis­tung von 151.500 km auf. Un­strei­tig leuch­te­te die Ab­gas­kon­troll­leuch­te, die auf ei­nen De­fekt des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters hät­te hin­deu­ten kön­nen, zu die­sem Zeit­punkt nicht. Nach dem klä­ge­ri­schen Schrei­ben vom 22.07.2014, mit­hin zwei Mo­na­te und 20 Ta­ge nach der Über­ga­be des Fahr­zeugs, war ein Leuch­ten der Kon­troll­lam­pe „nun seit Kur­zem“ fest­zu­stel­len. Erst nach die­sem Schrei­ben ist der Pkw bei dem Be­klag­ten vor­ge­stellt wor­den. Zu die­sem Zeit­punkt war das Fahr­zeug be­reits 5.600 km von Klä­ger­sei­te ge­fah­ren wor­den. Nach dem hier­auf vor­ge­nom­me­nen Re­ge­ne­ra­ti­ons­ver­such ist das Fahr­zeug von Klä­ger­sei­te wei­ter­hin ge­nutzt wor­den, so­dass es, als der Klä­ger es in die Maz­da-Ver­trags­werk­statt … brach­te, aus­weis­lich der Rech­nung vom 02.01.2015 ei­ne Lauf­leis­tung von 165.025 km auf­wies. Nach dem Er­werb des Fahr­zeugs durch den Klä­ger sind mit die­sem mit­hin bis zu die­sem Zeit­punkt noch 13.525 km zu­rück­ge­legt wor­den.

Da­mit steht ein üb­li­cher Ver­schleiß zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs fest. Der Sach­ver­stän­di­ge hat auf Blatt 13 sei­nes Gut­ach­tens zu­tref­fend fest­ge­stellt, dass im Hin­blick auf die be­reits zum Zeit­punkt des Ver­kaufs ab­sol­vier­te Lauf­leis­tung bzw. un­ter Be­rück­sich­ti­gung der­je­ni­gen Lauf­leis­tung, bei wel­cher der be­schrie­be­ne De­fekt erst­ma­lig do­ku­men­tiert wor­den war (165.025 km), ein Aus­tausch des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters eher als üb­lich zu be­zeich­nen und aus tech­ni­scher Sicht auch zu er­war­ten sei. Wenn je­doch nach den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen erst der Um­stand, dass ei­ne Re­ge­ne­ra­ti­on oh­ne Er­folg bleibt, da­zu führt, dass der Fil­ter zu er­set­zen ist, und dies im vor­lie­gen­den Fall erst im Ja­nu­ar 2015 an­zu­neh­men ist, so be­stand vor­her, das heißt ins­be­son­de­re zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs, nur ein nor­ma­ler Ver­schleiß, der kei­nen Sach­man­gel dar­stellt.

Ent­spre­chend kann auch nicht ge­mäß § 476 BGB in der bis zum 31.12.2017 gel­ten­den Fas­sung ver­mu­tet wer­den, dass die Sa­che be­reits bei Ge­fahr­über­gang man­gel­haft ge­we­sen sei, denn die­se Ver­mu­tung ist mit der Art der Sa­che un­ver­ein­bar, weil es sich um ein Ver­schleiß­teil han­del­te.

Ob im Ja­nu­ar 2015 – wie der Klä­ger be­haup­tet – von Be­klag­ten­sei­te, nach­dem der Fil­ter nicht mehr re­ge­ne­rier­bar war, ein ge­brauch­ter Die­sel­par­ti­kel­fil­ter ein­ge­baut wur­de, ist un­er­heb­lich. Selbst wenn dies zu­trä­fe, wür­den hier­durch kei­ne Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che aus­ge­löst.

Nor­ma­le Ver­schleiß-, Ab­nut­zungs- und Al­te­rungs­er­schei­nun­gen sind in der Re­gel kein Sach­man­gel im ob­jek­ti­ven Sin­ne ge­mäß § 434 I 2 Nr. 2 BGB (Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 13. Aufl. [2017], Rn. 3021). Man­gel­haf­tig­keit wird je­doch auch in Fäl­len ge­wöhn­li­chen (üb­li­chen) Ver­schlei­ßes und nor­ma­ler Al­te­rung be­jaht, wenn die Aus­wir­kun­gen „ka­pi­tal“ sind, dem Fahr­zeug et­wa sei­ne Ge­brauchs­taug­lich­keit voll­stän­dig ent­zie­hen (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3023). Dies ist hier je­doch nicht der Fall, da mit dem Fahr­zeug nach dem Er­werb durch den Klä­ger noch 13.525 km ge­fah­ren wer­den konn­ten.

Eben­so we­nig liegt ein über­mä­ßi­ger Ver­schleiß oder ei­ne über­gro­ße Ver­schleiß­an­fäl­lig­keit vor, die eben­falls ei­ne Sach­man­gel­haf­tung aus­lö­sen kön­nen (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3026). Denn nach den be­reits mit­ge­teil­ten Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen be­steht bei dem Fahr­zeug­her­stel­ler Maz­da le­dig­lich die An­wei­sung, den Fil­ter dann zu er­set­zen, wenn ei­ne Re­ge­ne­ra­ti­on oh­ne Er­folg bleibt. An­de­re Fahr­zeug­her­stel­ler se­hen den Aus­tausch des Fil­ters nach ei­ner Lauf­leis­tung zwi­schen 120.000 und 160.000 km vor. Hier­aus er­gibt sich, dass von nor­ma­lem und nicht von über­mä­ßi­gem Ver­schleiß aus­zu­ge­hen ist.

Der Sach­ver­stän­di­ge konn­te wei­ter plau­si­bel er­klä­ren, dass auch die vom Klä­ger ge­schil­der­ten ge­rin­gen Be­schleu­ni­gungs­wer­te bzw. die Höchst­ge­schwin­dig­keit von 120 km/h mit der ve­ri­fi­zier­ten Zu­set­zung des Par­ti­kel­fil­ters er­klär­bar ist, da der Fahr­zeug­com­pu­ter auf­grund ei­nes er­kann­ten Feh­lers im inn­er­mo­to­ri­schen Be­trieb so­dann ein so­ge­nann­tes Not­lauf­pro­gramm in­iti­ier­te.

Tech­ni­sche De­fek­te un­ab­hän­gig von dem Par­ti­kel­fil­ter­ver­schleiß, wel­che so­dann ei­ne Sach­man­gel­haf­tung aus­lö­sen könn­ten (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 11.05.2017 – 28 U 89/16, ju­ris Rn. 29 ff.), hat der Sach­ver­stän­di­ge im vor­lie­gen­den Fall hin­ge­gen nicht fest­ge­stellt.

Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che auf­grund ei­nes de­fek­ten Die­sel­par­ti­kel­fil­ters schei­den mit­hin aus.

II. Ei­ne Ei­ni­gung auf die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ist zwi­schen den Par­tei­en nicht zu­stan­de ge­kom­men.

Zwar hat der Be­klag­te im Schrei­ben vom 24.02.2015 ei­ne „Rück­nah­me“ an­ge­bo­ten; im letz­ten Ab­satz die­ses Schrei­bens ist je­doch von ei­nem „Rück­kauf“ die Re­de, und es wird fer­ner auf ei­nen Ab­zug für ge­fah­re­ne Ki­lo­me­ter so­wie auf den all­ge­mei­nen Zu­stand des Fahr­zeugs hin­ge­wie­sen. Dies ist so zu ver­ste­hen, dass ei­ne end­gül­ti­ge Ei­ni­gung über die Rück­nah­me des Fahr­zeugs erst nach Ei­ni­gung über den Ab­zug für die ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter un­ter Be­rück­sich­ti­gung des Zu­stands des Fahr­zeugs er­fol­gen soll­te.

Je­den­falls hat der Klä­ger die­ses An­ge­bot nicht an­ge­nom­men. Das Schrei­ben vom 24.02.2015 selbst stellt kei­ne An­nah­me dar, weil dem die ein­sei­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung, näm­lich die Rück­tritts­er­klä­rung, vor­aus­ge­gan­gen war. Auf das An­ge­bot des Be­klag­ten hat der Klä­ger wei­ter­ge­hen­de An­sprü­che gel­tend ge­macht und sich da­bei auf den er­folg­ten Rück­tritt vom Kauf­ver­trag be­ru­fen. Dies er­gibt sich aus der Er­klä­rung im An­walts­schrei­ben vom 05.03.2015, wo­nach sich wei­te­re An­sprü­che der Man­dant­schaft nach Rück­tritt aus so­ge­nann­ten not­wen­di­gen Ver­wen­dun­gen er­gä­ben. Dar­in liegt kei­ne An­nah­me des An­ge­bots des Be­klag­ten.

III. Die Ver­wen­dung des Mo­toröls „TOP TEC 4200 5W-30“ statt „TOP TEC 4500 5W-30“ bei dem von Be­klag­ten­sei­te vor­ge­nom­me­nen Öl­wech­sel in der zwei­ten Ju­li­hälf­te 2014 be­grün­det eben­falls kei­ne Ge­währ­leis­tungs-/Scha­dens­er­satz­an­sprü­che des Klä­gers.

Der Sach­ver­stän­di­ge hat hier­zu auf Blatt 14, 15 sei­nes Gut­ach­tens fest­ge­stellt:

„Die Be­weis­fra­ge, ob der Be­trieb des Mo­tors mit ei­nem Mo­tor­öl der Be­zeich­nung ‚TOP TEC 4200 5W-30‘ zu ei­nem De­fekt des Ka­ta­ly­sa­tors (Die­sel­ka­ta­ly­sa­tor) ge­führt ha­be, wird sich im vor­lie­gen­den Fall nicht mehr ver­läss­lich be­ant­wor­ten las­sen. Al­lem vor­an ist es tech­nisch nicht fest­stell­bar, ob es sich bei der im un­ter­such­ten Fahr­zeug ver­bau­ten Ein­heit aus Die­sel­ka­ta­ly­sa­tor und Die­sel­par­ti­kel­fil­ter … noch um das sei­ner­zeit im Fahr­zeug ver­bau­te Ori­gi­nal­teil han­del­te (…). Des Wei­te­ren wur­de be­reits be­schrie­ben, dass die man­geln­de Leis­tungs­ent­fal­tung des Fahr­zeugs plau­si­bel auf ei­nen ver­stopf­ten Die­sel­par­ti­kel­fil­ter zu­rück­ge­führt wer­den kann, was auch von der Fahr­zeug­sen­so­rik so ge­mes­sen bzw. an­ge­zeigt wur­de (…). Da­her wer­den oh­ne­hin Ab­la­ge­run­gen un­ver­brann­ter Koh­len­was­ser­stof­fe im Ab­gas­rei­ni­gungs­sys­tem vor­lie­gen. Hin­zu kommt, dass das Öl be­reits mit Da­tum vom 02.01.2015 bei ei­ner Lauf­leis­tung von 165.025 km er­setzt wur­de und dem­entspre­chend kei­ne Ana­ly­se des mut­maß­lich fal­schen Öls mehr mög­lich war. Nach dem letz­ten Öl­wech­sel wur­de das Fahr­zeug dann mehr als 3.500 km wei­ter be­trie­ben.

Es ist wei­ter­hin dar­auf hin­zu­wei­sen, dass das ‚TOP TEC 4200 5W-30‘ prin­zi­pi­ell als Mo­tor­öl für Ver­bren­nungs­mo­to­ren, wie bei­spiels­wei­se Die­sel­mo­to­ren der Her­stel­ler VW, BMW, Por­sche und Mer­ce­des, frei­ge­ge­ben (vgl. …) und da­her of­fen­bar nicht grund­sätz­lich un­ge­eig­net für den Be­trieb in Ver­bren­nungs­mo­to­ren ist. Auch nimmt das Mo­tor­öl nicht we­sent­lich an der Ver­bren­nung teil, da es sich im Öl­vor­rat be­fin­det und den Mo­tor schmiert. Mo­tor­öl wird al­so in der Re­gel nicht bzw. nur in ge­rin­gen Men­gen mit­ver­brannt, so­dass es grund­sätz­lich in ei­nem her­stel­ler­sei­tig fest­ge­leg­ten In­ter­vall aus­zu­tau­schen ist. Da­her ist es tech­nisch nicht na­he­lie­gend, dass ein vom Fahr­zeug­her­stel­ler nicht zu­ge­las­se­nes Mo­tor­öl ei­nen De­fekt des Die­sel­ka­ta­ly­sa­tors aus­löst. (Sol­che Fäl­le sind hier im Üb­ri­gen auch nicht be­kannt.)“

Der Klä­ger­ver­tre­ter hat in der Sit­zung vom 27.04.2018 zu­dem klar­ge­stellt, dass auf­grund die­ser Fest­stel­lun­gen kei­ne wei­te­ren Un­ter­su­chun­gen durch den Sach­ver­stän­di­gen mehr vor­ge­nom­men wer­den sol­len. Der Klä­ger kann da­her auch aus die­sem Sach­ver­halt kei­ne An­sprü­che her­lei­ten. …

Hin­weis: Mit Be­schluss vom 25.09.2018 – 11 U 73/18 – hat das OLG Schles­wig dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es be­ab­sich­ti­ge, die Be­ru­fung des Klä­gers nach § 522 II ZPO durch Be­schluss zu­rück­zu­wei­sen, weil sie of­fen­sicht­lich kei­ne Aus­sicht auf Er­folg ha­be. In dem Be­schluss heißt es:

„Zu Recht hat das Land­ge­richt die Kla­ge mit dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil ab­ge­wie­sen.

1. Das Land­ge­richt hat nach Be­weis­auf­nah­me fest­ge­stellt, dass der Klä­ger nicht be­wie­sen ha­be, dass das ge­kauf­te Au­to bei Über­ga­be am 02.05.2014 we­gen des da­ma­li­gen Zu­stands des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters nicht für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung ge­eig­net oder nicht so be­schaf­fen ge­we­sen sei wie üb­lich und zu er­war­ten. Funk­ti­ons­be­dingt sei ein sol­cher Fil­ter oh­ne­hin nicht un­be­grenzt zu nut­zen. Fer­ner ste­he fest, dass die­ser Fil­ter noch bei Ge­fahr­über­gang nicht über­mä­ßig, son­dern nur in nor­ma­lem, nut­zungs- und al­te­rungs­be­ding­tem Maß zu­ge­setzt ge­we­sen sei.

Auf der Grund­la­ge die­ser tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen ist nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass das Au­to bei Ge­fahr­über­gang nicht nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB frei von Sach­män­geln war und dem Klä­ger des­halb ein Rück­tritts­recht aus § 437 Nr. 2 BGB zu­stand.

2. Nach § 529 I Nr. 1 ZPO wird der Se­nat die un­ter 1 be­schrie­be­nen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen auch sei­ner ei­ge­nen Ent­schei­dung zu­grun­de zu le­gen ha­ben. Denn es feh­len kon­kre­te An­halts­punk­te für Zwei­fel an der Rich­tig­keit die­ser Fest­stel­lun­gen.

Die Fest­stel­lun­gen er­ge­ben sich aus den ih­rer­seits plau­si­blen Aus­füh­run­gen in dem schrift­li­chen Gut­ach­ten des von dem Land­ge­richt be­auf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen S. Hier­nach be­ru­hen die von dem Klä­ger be­an­stan­de­ten Sym­pto­me – Auf­leuch­ten der Kon­troll­leuch­te und Leis­tungs­ver­lust – in der Tat auf ei­nem De­fekt des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters, un­ter­lie­gen sol­che Fil­ter aber ganz all­ge­mein ei­nem tech­nisch be­ding­ten und kon­ti­nu­ier­li­chen Nut­zungs­scha­den. An­ders als et­wa Rei­fen ver­schlis­sen sol­che Fil­ter zwar nicht; wohl aber setz­ten sie sich zu. Des­halb sei­en sie in be­stimm­ten In­ter­val­len aus­zu­tau­schen, je­den­falls aber dann, wenn ei­ne Re­ge­ne­ra­ti­on oh­ne Er­folg blei­be.

Kon­kre­te An­halts­punk­te für Zwei­fel an der Rich­tig­keit der un­ter 1 be­schrie­be­nen Fest­stel­lun­gen zeigt auch die Be­ru­fungs­be­grün­dung nicht auf. Dort be­tont der Klä­ger selbst, dass der Fil­ter bei Ge­fahr­über­gang noch nicht ver­stopft war, dass als Man­gel we­der des­sen Nei­gung zum Ver­stop­fen an­zu­se­hen ist noch die Not­wen­dig­keit von Re­ge­ne­ra­ti­ons­fahr­ten und dass auch nach Ein­schät­zung des sach­ver­stän­di­gen Zeu­gen Z, der die Auf­fas­sung des vom Land­ge­richt be­auf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen S be­stä­ti­ge, ge­ra­de bei die­sem Au­to der Fil­ter nach 120.000 bis 180.000 km so zu­ge­setzt sein kön­ne, dass er aus­ge­tauscht wer­den müs­se. Schließ­lich räumt der Klä­ger ein, dass der Fil­ter auch nach­dem er kurz vor sei­nem Schrei­ben vom 22.07.2014, al­so nach knapp (157.100 km − 151.500 km =) 5.600 km erst­mals ge­stört ge­we­sen sei, nicht so ver­stopft ge­we­sen sei, dass dies ei­ner voll­stän­di­gen und er­folg­rei­chen Re­ge­ne­ra­ti­on ent­ge­gen­ge­stan­den ha­be.

Als Ver­schleiß­teil im maß­ge­ben­den Sin­ne ist auch ein ‚Ver­stopf­teil‘ an­zu­se­hen. Et­was an­de­res er­gibt sich nicht dar­aus, dass ein Be­die­nungs­feh­ler zum vor­zei­ti­gen Ver­stop­fen des Fil­ters bei­ge­tra­gen ha­ben kann.

Der Be­weis, dass das­je­ni­ge, was sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang zeig­te i. S. des § 476 BGB a.F., ein Man­gel war, ins­be­son­de­re al­so, dass der Fil­ter schon bei Ge­fahr­über­gang aus tech­ni­schen Grün­den nicht mehr re­ge­ne­ra­ti­ons­fä­hig war, ob­liegt dem Klä­ger; nicht al­so ob­liegt dem Be­klag­ten der Be­weis des Ge­gen­teils.

An­er­kannt hat der Be­klag­te den Man­gel auch nicht schon da­durch, dass er sich dar­um be­müh­te, den Be­an­stan­dun­gen des Klä­gers vom 22.07.2014 nach­zu­ge­hen. Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus der in die­sem Zu­sam­men­hang in der Be­ru­fungs­be­grün­dung her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung des OLG Karls­ru­he vom 25.11.2008 – 8 U 34/08, NJW 2009, 1150 –, wo­nach der Ver­käu­fer ei­nes Neu­wa­gens, der sich vor­be­halt­los auf die Be­sei­ti­gung ei­nes Sach­man­gels ein­lässt, un­ter Um­stän­den nicht mehr ein­wen­den kann, dass der Sach­man­gel erst nach der Über­ga­be auf­ge­tre­ten sei. Denn im vor­lie­gen­den Fall geht es we­der um ei­nen Neu­wa­gen, noch ist un­strei­tig, dass das­je­ni­ge, was sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang zeig­te, ein Man­gel war.

3. Mit der ver­lang­ten Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags er­klär­te sich der Be­klag­te auch nicht ein­ver­stan­den. Er tat dies ins­be­son­de­re nicht da­durch, dass er in sei­nem Schrei­ben vom 24.02.2015 ‚zu­sam­men­fas­send‘ die Mög­lich­keit an­deu­te­te, das Au­to zu ei­nem Preis zu­rück­zu­kau­fen, der von der in­zwi­schen ge­fah­re­nen Stre­cke und dem Zu­stand des Au­tos ab­hän­gen müs­se. Schon man­gels An­ga­be des Rück­kauf­prei­ses ist hier­in auch kein An­ge­bot des Be­klag­ten zum Ab­schluss ei­nes Rück­kauf­ver­trags zu er­bli­cken. Und wenn man dies an­ders se­hen woll­te, so hät­te der Klä­ger die­ses An­ge­bot auch nicht schon da­durch an­ge­nom­men, dass er dem Be­klag­ten in sei­nem Schrei­ben vom 05.03.2015 die ge­fah­re­ne Stre­cke mit­teil­te, auf die­ser Grund­la­ge die Ge­brauchs­vor­tei­le er­rech­ne­te und ei­ge­ne Zah­lungs­an­sprü­che er­hob. Nach wie vor fehl­te es an ei­ner Ei­ni­gung über den Rück­kauf­preis. …“

Mit Be­schluss vom 12.12.2018 – 11 U 73/18 – hat das OLG Schles­wig die Be­ru­fung des Klä­gers zu­rück­ge­wie­sen und aus­ge­führt:

„Die Ent­schei­dung be­ruht auf § 522 II 1 ZPO. Zu be­grün­den ist sie nach § 522 II 3 ZPO nur, so­weit dies nicht be­reits in dem Hin­weis vom 25.09.2018 ge­sche­hen ist.

Das er­gän­zen­de Vor­brin­gen des Klä­gers vom 30.10.2018 recht­fer­tigt es nicht, von der Be­ur­tei­lung in die­sem Hin­weis ab­zu­rü­cken. Zwar zeig­te sich die Stö­rung des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters in der Tat schon im Ju­li 2014, al­so in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang. Stell­te die­se Stö­rung ei­nen Man­gel des Au­tos dar, so wä­re al­so mög­li­cher­wei­se nach § 476 BGB a.F. zu ver­mu­ten, dass die­ser Man­gel schon bei Ge­fahr­über­gang vor­lag. Al­ler­dings hat der Klä­ger nicht die Vor­aus­set­zun­gen be­wie­sen, von de­nen ab­hängt, dass die Stö­rung des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters nach § 434 I BGB als Man­gel des Au­tos zu be­wer­ten ist.

Dass dem Klä­ger die­ser Be­weis ob­liegt, wird durch die in die­sem Zu­sam­men­hang ins Feld ge­führ­ten Ent­schei­dun­gen nicht in­fra­ge ge­stellt.

Zwar ist nach der Ent­schei­dung des BGH vom 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15 – als Sach­man­gel i. S. des § 476 BGB a.F. schon das Sym­ptom des Man­gels an­zu­se­hen. In­dem aber der Klä­ger nicht die Vor­aus­set­zun­gen be­wie­sen hat, von de­nen ab­hängt, dass die Stö­rung des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters als Man­gel zu be­wer­ten ist, hat er auch nicht die Vor­aus­set­zun­gen be­wie­sen, von de­nen ab­hängt, dass der­je­ni­ge Um­stand, an dem er die­se Stö­rung er­kann­te, als Sym­ptom ei­nes Man­gels zu be­wer­ten ist.

Zwar ist nach der Ent­schei­dung des OLG Hamm vom 10.06.2010 – I-28 U 15/10 – der Ver­schleiß ei­nes Ver­schleiß­teils dann als Man­gel zu be­wer­ten, wenn der nor­ma­le Nut­zer das Ver­schleiß­teil be­reits aus­ge­wech­selt hät­te (ent­ge­gen der ver­fehl­ten For­mu­lie­rung des ju­ris-Leit­sat­zes zu die­ser Ent­schei­dung stellt der nor­ma­le Ver­schleiß auch nach de­ren Grün­den  – ins­be­son­de­re Rn. 8 – kei­nes­wegs stets ei­nen Sach­man­gel dar). Der Klä­ger hat aber nicht be­wie­sen, dass der nor­ma­le Nut­zer den Die­sel­par­ti­kel­fil­ter schon vor Er­rei­chen ei­ner Lauf­leis­tung von 151.500 km aus­ge­wech­selt hät­te. Der Sach­ver­stän­di­ge S hat viel­mehr fest­ge­stellt, dass der Fil­ter nach den Her­stel­ler­vor­ga­ben nicht tur­nus­mä­ßig zu war­ten und erst dann aus­zu­tau­schen ist, wenn ei­ne Re­ge­ne­ra­ti­on er­folg­los bleibt. Es steht aber nicht fest, dass schon vor Ja­nu­ar 2015, als der Wa­gen 165.025 km ge­lau­fen war, oder gar schon vor Ge­fahr­über­gang am 02.05.2014 ei­ne Re­ge­ne­ra­ti­on er­folg­los ge­blie­ben war.

Im Er­geb­nis grif­fe die Ver­mu­tung nach § 476 BGB a.F. aber auch dann nicht ein, wenn man mit dem Klä­ger da­von aus­gin­ge, dass sich der Sach­man­gel schon durch die Stö­rung des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters bei ei­ner Fahr­leis­tung von 157.100 km im Ju­li 2014 ge­zeigt ha­be, al­so in­ner­halb von sechs Mo­na­ten seit Ge­fahr­über­gang. Denn ers­tens räumt der Klä­ger ein, dass bei Ge­fahr­über­gang der Fil­ter noch nicht ver­stopft war und dass als Man­gel we­der des­sen blo­ße An­la­ge zum Ver­stop­fen noch die Not­wen­dig­keit von Re­ge­ne­ra­ti­ons­fahr­ten an­zu­se­hen ist (vgl. S. 3 der Be­ru­fungs­be­grün­dung vom 30.08.2018). Und zwei­tens wä­re die Ver­mu­tung, dass ein Man­gel schon bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen ha­be, ob­wohl er sich erst nach ei­ner Fahrt­stre­cke von im­mer­hin wei­te­ren (157.100 km − 151.500 km =) 5.600 km zeig­te, nicht mit der Be­wer­tung des man­gel­haf­ten Fil­ters als Ver­schleiß­teil ver­ein­bar. …“