Normale Verschleiß-, Abnutzungs- und Alterungserscheinungen (hier: eines Dieselpartikelfilters) sind bei einem Gebrauchtwagen in der Regel kein Sachmangel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB. Etwas anderes kann allenfalls gelten, wenn die Auswirkungen „kapital“ sind, also dem Fahrzeug etwa seine Gebrauchstauglichkeit vollständig entziehen. Daran fehlt es, wenn der Käufer mit einem für rund 6.000 € erworbenen Gebrauchtwagen noch rund 13.500 km zurücklegen kann.
LG Kiel, Urteil vom 25.05.2018 – 3 O 52/15
(nachfolgend: OLG Schleswig, Beschluss vom 25.09.2018 – 11 U 73/18)
Sachverhalt: Der Kläger nimmt den Beklagten auf Rückabwicklung eines Kfz-Kaufvertrags in Anspruch.
Er erwarb von dem Beklagten mit Kaufvertrag vom 30.04.2014 einen am 29.03.2007 erstzugelassenen Pkw (Mazda5), der eine Laufleistung 151.500 km aufwies. Der Kaufpreis betrug 5.950 €. Der Kläger zahlte 5.450 € an den Beklagten und gab für 500 € einen Opel Zafira in Zahlung.
Im Juli 2014 rügte der Kläger gegenüber dem Beklagten, dass bei dem Mazda5 die Abgaskontrollleuchte aufleuchte, und forderte den Beklagten zur Nachbesserung auf. Dem Aufleuchten der Kontrollleuchte lag eine Störung des Dieselpartikelfilters zugrunde. Zwischen den Parteien ist streitig, ob diese Störung durch Arbeiten, die im Auftrag des Beklagten in einer Drittwerkstatt vorgenommen wurden und zu denen unter anderem ein Ölwechsel gehörte, beseitigt wurde und anschließend die Kontrollleuchte nicht mehr aufleuchtete.
Am 12.01.2015 verbrachte der Kläger sein Fahrzeug wiederum wegen eines behaupteten Defekts des Dieselpartikelfilters zu dem Beklagten, der erneut Arbeiten in der Drittwerkstatt an dem Fahrzeug vornehmen ließ.
Nachdem der Kläger sein Fahrzeug am 16.01.2015 zurückerhalten hatte, übergab er es dem Beklagten am 09.02.2015 abermals zum Zwecke der Nachbesserung und erklärte schließlich mit Anwaltsschreiben vom 20.02.2015 den Rücktritt vom Kaufvertrag.
Der Kläger behauptet, bereits kurz nach der Übergabe des Fahrzeugs habe wegen eines Defekts des Dieselpartikelfilters eine Kontrollleuchte aufgeleuchtet. Der Beklagte habe ihm – dem Kläger – mitgeteilt, dass im Zeitraum vom 12.01. bis zum 16.01.2015 ein gebrauchter Dieselpartikelfilter in den Mazda5 eingebaut worden sei. Sowohl nach diesem Nachbesserungsversuch als auch nach dem Nachbesserungsversuch, der bereits im Juli 2014 unternommen worden sei, habe indes die Kontrollleuchte weiterhin einen Defekt des Dieselpartikelfilters angezeigt; außerdem habe sein Fahrzeug nur über eine äußerst begrenzte Motorleistung verfügt und sei maximal 120 km/h schnell gefahren. Die Versuche des Beklagten, den Dieselpartikelfilter zu reinigen und zu „regenerieren“ seien erfolglos geblieben. Auch eine „Regeneration“ des Filters im Fahrbetrieb sei nicht erfolgt, obwohl das Fahrzeug ständig im Langstreckenbetrieb genutzt worden sei.
Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Rückzahlung des um eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 595 € verminderten Kaufpreises, das heißt die Zahlung von 5.355 €, nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Mazda5. Darüber hinaus verlangt er die Zahlung von 846,13 € nebst Zinsen. Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen:
| Zulassungskosten | 80,00 € | |
| Kosten für neue Reifen | + | 200,00 € |
| Kosten gem. Rechnung einer Mazda-Vertragswerkstatt vom 02.01.2015 | + | 321,13 € |
| Nutzungsausfallentschädigung | + | 245,00 € |
| Gesamt | 846,13 € | |
Schließlich will der Kläger erreichen, dass ihn der Beklagte von einer Vergütungsforderung seiner Prozessbevollmächtigten freistellen muss, und er will festgestellt haben, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des Mazda5 in Annahmeverzug befindet.
Diese Ansprüche stützt der Kläger auch darauf, dass – wie er behauptet – bei dem Nachbesserungsversuch im Juli 2014 fälschlicherweise das Motoröl „TOP TEC 4200 5W-30“ statt des Öls „TOP TEC 4500 5W-30“ verwendet worden sei. Auch dies, so meint der Kläger, könne etwas damit zu tun haben, dass später der Mangel „zu geringe Motorleistung“ immer wieder aufgetaucht sei.
Der Beklagte bestreitet, dass das streitgegenständliche Fahrzeug bei Übergabe mangelhaft war. Der Kläger habe das Fahrzeug im Juli 2014 zu ihm, dem Beklagten, gebracht. Dass bereits zu diesem Zeitpunkt der Dieselpartikelfilter defekt gewesen sei, werde bestritten; ein Defekt sei erst am 02.01.2015 – mithin erst acht Monate später – in einer Mazda-Vertragswerkstatt festgestellt worden. Im Juli 2014 sei in der von ihm, dem Beklagten, beauftragten Werkstatt festgestellt worden, dass eine Störung des Dieselpartikelfilters vorliege und deshalb eine Kontrollleuchte aufleuchte. Es sei sodann eine Regeneration des Dieselpartikelfilters durchgeführt worden, und anschließend sei keine Störung des Dieselpartikelfilters mehr angezeigt worden. Bei einer weiteren Überprüfung des Fahrzeugs im Januar 2015 sei in der von ihm, dem Beklagten, beauftragten Werkstatt dann festgestellt worden, dass der Dieselpartikelfilter hochgradig verstopft gewesen sei. Eine Regeneration habe nicht mehr vollständig durchgeführt werden können, weshalb dem Kläger empfohlen worden sei, das Fahrzeug ausgiebig im Langstreckenbetrieb zu nutzen, um eventuell eine Regeneration herbeizuführen. Ein gebrauchter Dieselpartikelfilter sei nicht in den Mazda5 eingebaut worden. Bei dem Ölwechsel im Juli 2014 sei das richtige Motoröl („TOP TEC 4500 5W-30“) eingefüllt, aber versehentlich vermerkt worden, das Öl „TOP TEC 4200 5W-30“ sei verwendet worden.
Die Klage hatte keinen Erfolg.
Aus den Gründen: Dem Kläger stehen gegen den Beklagten keine Gewährleistungsansprüche aus dem geschlossenen Pkw-Kaufvertrag gemäß §§ 433, 434, 437 BGB zu.
I. Der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass der gekaufte Pkw zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem Sachmangel behaftet war.
Gemäß § 434 I 2 Nr. 2 BGB ist eine Sache, soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.
Im vorliegenden Fall steht nach den Feststellungen des Sachverständigen S in dem Gutachten vom 26.10.2017 fest, dass von einem normalen nutzungs- und alterungsbedingten Verschleiß des Dieselpartikelfilters auszugehen ist. Der Sachverständige hat hierzu auf Seite 13 seines Gutachtens ausgeführt:
„Letztlich handelt es sich bei dem Dieselpartikelfilter zwar nicht um ein Verschleißteil im Sinne eines regelmäßig auszutauschenden Bauteils, wie beispielsweise eines Bremsbelags oder eines Reifens. Jedoch unterliegt der Dieselpartikelfilter funktionsbedingt einer kontinuierlichen Anreicherung mit Partikeln. Dadurch wird der Durchfluss, in Abhängigkeit des Nutzungsverhaltens des Fahrzeugs, nach einer bestimmten und technisch nicht festgelegten Nutzungsdauer eingeschränkt. Einige Fahrzeughersteller sehen den Austausch des Filters nach einer Laufleistung von 120.000 und 160.000 km vor. Auf diesseitige Nachfrage teilte die Fachwerkstatt des Fahrzeugherstellers Mazda mit, dass bei dem in Rede stehenden Fahrzeugmodel (Mazda5) kein turnusmäßiges Wartungsintervall vorgeschrieben sei. Jedoch bestünde die Anweisung, den Filter dann zu ersetzen, wenn eine Regeneration ohne Erfolg bliebe. Insofern kann das Austauschintervall bei diesem Fahrzeugtyp variieren. Eine unbegrenzte Nutzungsdauer ließe sich jedoch von technischer Seite weder nachvollziehen noch begründen.“
Der Pkw wies zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger eine Laufleistung von 151.500 km auf. Unstreitig leuchtete die Abgaskontrollleuchte, die auf einen Defekt des Dieselpartikelfilters hätte hindeuten können, zu diesem Zeitpunkt nicht. Nach dem klägerischen Schreiben vom 22.07.2014, mithin zwei Monate und 20 Tage nach der Übergabe des Fahrzeugs, war ein Leuchten der Kontrolllampe „nun seit Kurzem“ festzustellen. Erst nach diesem Schreiben ist der Pkw bei dem Beklagten vorgestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt war das Fahrzeug bereits 5.600 km von Klägerseite gefahren worden. Nach dem hierauf vorgenommenen Regenerationsversuch ist das Fahrzeug von Klägerseite weiterhin genutzt worden, sodass es, als der Kläger es in die Mazda-Vertragswerkstatt … brachte, ausweislich der Rechnung vom 02.01.2015 eine Laufleistung von 165.025 km aufwies. Nach dem Erwerb des Fahrzeugs durch den Kläger sind mit diesem mithin bis zu diesem Zeitpunkt noch 13.525 km zurückgelegt worden.
Damit steht ein üblicher Verschleiß zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs fest. Der Sachverständige hat auf Blatt 13 seines Gutachtens zutreffend festgestellt, dass im Hinblick auf die bereits zum Zeitpunkt des Verkaufs absolvierte Laufleistung bzw. unter Berücksichtigung derjenigen Laufleistung, bei welcher der beschriebene Defekt erstmalig dokumentiert worden war (165.025 km), ein Austausch des Dieselpartikelfilters eher als üblich zu bezeichnen und aus technischer Sicht auch zu erwarten sei. Wenn jedoch nach den Feststellungen des Sachverständigen erst der Umstand, dass eine Regeneration ohne Erfolg bleibt, dazu führt, dass der Filter zu ersetzen ist, und dies im vorliegenden Fall erst im Januar 2015 anzunehmen ist, so bestand vorher, das heißt insbesondere zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs, nur ein normaler Verschleiß, der keinen Sachmangel darstellt.
Entsprechend kann auch nicht gemäß § 476 BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung vermutet werden, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft gewesen sei, denn diese Vermutung ist mit der Art der Sache unvereinbar, weil es sich um ein Verschleißteil handelte.
Ob im Januar 2015 – wie der Kläger behauptet – von Beklagtenseite, nachdem der Filter nicht mehr regenerierbar war, ein gebrauchter Dieselpartikelfilter eingebaut wurde, ist unerheblich. Selbst wenn dies zuträfe, würden hierdurch keine Gewährleistungsansprüche ausgelöst.
Normale Verschleiß-, Abnutzungs- und Alterungserscheinungen sind in der Regel kein Sachmangel im objektiven Sinne gemäß § 434 I 2 Nr. 2 BGB (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. [2017], Rn. 3021). Mangelhaftigkeit wird jedoch auch in Fällen gewöhnlichen (üblichen) Verschleißes und normaler Alterung bejaht, wenn die Auswirkungen „kapital“ sind, dem Fahrzeug etwa seine Gebrauchstauglichkeit vollständig entziehen (Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 3023). Dies ist hier jedoch nicht der Fall, da mit dem Fahrzeug nach dem Erwerb durch den Kläger noch 13.525 km gefahren werden konnten.
Ebenso wenig liegt ein übermäßiger Verschleiß oder eine übergroße Verschleißanfälligkeit vor, die ebenfalls eine Sachmangelhaftung auslösen können (Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 3026). Denn nach den bereits mitgeteilten Feststellungen des Sachverständigen besteht bei dem Fahrzeughersteller Mazda lediglich die Anweisung, den Filter dann zu ersetzen, wenn eine Regeneration ohne Erfolg bleibt. Andere Fahrzeughersteller sehen den Austausch des Filters nach einer Laufleistung zwischen 120.000 und 160.000 km vor. Hieraus ergibt sich, dass von normalem und nicht von übermäßigem Verschleiß auszugehen ist.
Der Sachverständige konnte weiter plausibel erklären, dass auch die vom Kläger geschilderten geringen Beschleunigungswerte bzw. die Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h mit der verifizierten Zusetzung des Partikelfilters erklärbar ist, da der Fahrzeugcomputer aufgrund eines erkannten Fehlers im innermotorischen Betrieb sodann ein sogenanntes Notlaufprogramm initiierte.
Technische Defekte unabhängig von dem Partikelfilterverschleiß, welche sodann eine Sachmangelhaftung auslösen könnten (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 11.05.2017 – 28 U 89/16, juris Rn. 29 ff.), hat der Sachverständige im vorliegenden Fall hingegen nicht festgestellt.
Gewährleistungsansprüche aufgrund eines defekten Dieselpartikelfilters scheiden mithin aus.
II. Eine Einigung auf die Rückabwicklung des Kaufvertrags ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen.
Zwar hat der Beklagte im Schreiben vom 24.02.2015 eine „Rücknahme“ angeboten; im letzten Absatz dieses Schreibens ist jedoch von einem „Rückkauf“ die Rede, und es wird ferner auf einen Abzug für gefahrene Kilometer sowie auf den allgemeinen Zustand des Fahrzeugs hingewiesen. Dies ist so zu verstehen, dass eine endgültige Einigung über die Rücknahme des Fahrzeugs erst nach Einigung über den Abzug für die gefahrenen Kilometer unter Berücksichtigung des Zustands des Fahrzeugs erfolgen sollte.
Jedenfalls hat der Kläger dieses Angebot nicht angenommen. Das Schreiben vom 24.02.2015 selbst stellt keine Annahme dar, weil dem die einseitige Willenserklärung, nämlich die Rücktrittserklärung, vorausgegangen war. Auf das Angebot des Beklagten hat der Kläger weitergehende Ansprüche geltend gemacht und sich dabei auf den erfolgten Rücktritt vom Kaufvertrag berufen. Dies ergibt sich aus der Erklärung im Anwaltsschreiben vom 05.03.2015, wonach sich weitere Ansprüche der Mandantschaft nach Rücktritt aus sogenannten notwendigen Verwendungen ergäben. Darin liegt keine Annahme des Angebots des Beklagten.
III. Die Verwendung des Motoröls „TOP TEC 4200 5W-30“ statt „TOP TEC 4500 5W-30“ bei dem von Beklagtenseite vorgenommenen Ölwechsel in der zweiten Julihälfte 2014 begründet ebenfalls keine Gewährleistungs-/Schadensersatzansprüche des Klägers.
Der Sachverständige hat hierzu auf Blatt 14, 15 seines Gutachtens festgestellt:
„Die Beweisfrage, ob der Betrieb des Motors mit einem Motoröl der Bezeichnung ‚TOP TEC 4200 5W-30‘ zu einem Defekt des Katalysators (Dieselkatalysator) geführt habe, wird sich im vorliegenden Fall nicht mehr verlässlich beantworten lassen. Allem voran ist es technisch nicht feststellbar, ob es sich bei der im untersuchten Fahrzeug verbauten Einheit aus Dieselkatalysator und Dieselpartikelfilter … noch um das seinerzeit im Fahrzeug verbaute Originalteil handelte (…). Des Weiteren wurde bereits beschrieben, dass die mangelnde Leistungsentfaltung des Fahrzeugs plausibel auf einen verstopften Dieselpartikelfilter zurückgeführt werden kann, was auch von der Fahrzeugsensorik so gemessen bzw. angezeigt wurde (…). Daher werden ohnehin Ablagerungen unverbrannter Kohlenwasserstoffe im Abgasreinigungssystem vorliegen. Hinzu kommt, dass das Öl bereits mit Datum vom 02.01.2015 bei einer Laufleistung von 165.025 km ersetzt wurde und dementsprechend keine Analyse des mutmaßlich falschen Öls mehr möglich war. Nach dem letzten Ölwechsel wurde das Fahrzeug dann mehr als 3.500 km weiter betrieben.
Es ist weiterhin darauf hinzuweisen, dass das ‚TOP TEC 4200 5W-30‘ prinzipiell als Motoröl für Verbrennungsmotoren, wie beispielsweise Dieselmotoren der Hersteller VW, BMW, Porsche und Mercedes, freigegeben (vgl. …) und daher offenbar nicht grundsätzlich ungeeignet für den Betrieb in Verbrennungsmotoren ist. Auch nimmt das Motoröl nicht wesentlich an der Verbrennung teil, da es sich im Ölvorrat befindet und den Motor schmiert. Motoröl wird also in der Regel nicht bzw. nur in geringen Mengen mitverbrannt, sodass es grundsätzlich in einem herstellerseitig festgelegten Intervall auszutauschen ist. Daher ist es technisch nicht naheliegend, dass ein vom Fahrzeughersteller nicht zugelassenes Motoröl einen Defekt des Dieselkatalysators auslöst. (Solche Fälle sind hier im Übrigen auch nicht bekannt.)“
Der Klägervertreter hat in der Sitzung vom 27.04.2018 zudem klargestellt, dass aufgrund dieser Feststellungen keine weiteren Untersuchungen durch den Sachverständigen mehr vorgenommen werden sollen. Der Kläger kann daher auch aus diesem Sachverhalt keine Ansprüche herleiten. …
Hinweis: Mit Beschluss vom 25.09.2018 – 11 U 73/18 – hat das OLG Schleswig darauf hingewiesen, dass es beabsichtige, die Berufung des Klägers nach § 522 II ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg habe. In dem Beschluss heißt es:
„Zu Recht hat das Landgericht die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen.
1. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme festgestellt, dass der Kläger nicht bewiesen habe, dass das gekaufte Auto bei Übergabe am 02.05.2014 wegen des damaligen Zustands des Dieselpartikelfilters nicht für die gewöhnliche Verwendung geeignet oder nicht so beschaffen gewesen sei wie üblich und zu erwarten. Funktionsbedingt sei ein solcher Filter ohnehin nicht unbegrenzt zu nutzen. Ferner stehe fest, dass dieser Filter noch bei Gefahrübergang nicht übermäßig, sondern nur in normalem, nutzungs- und alterungsbedingtem Maß zugesetzt gewesen sei.
Auf der Grundlage dieser tatsächlichen Feststellungen ist nicht davon auszugehen, dass das Auto bei Gefahrübergang nicht nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB frei von Sachmängeln war und dem Kläger deshalb ein Rücktrittsrecht aus § 437 Nr. 2 BGB zustand.
2. Nach § 529 I Nr. 1 ZPO wird der Senat die unter 1 beschriebenen tatsächlichen Feststellungen auch seiner eigenen Entscheidung zugrunde zu legen haben. Denn es fehlen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen.
Die Feststellungen ergeben sich aus den ihrerseits plausiblen Ausführungen in dem schriftlichen Gutachten des von dem Landgericht beauftragten Sachverständigen S. Hiernach beruhen die von dem Kläger beanstandeten Symptome – Aufleuchten der Kontrollleuchte und Leistungsverlust – in der Tat auf einem Defekt des Dieselpartikelfilters, unterliegen solche Filter aber ganz allgemein einem technisch bedingten und kontinuierlichen Nutzungsschaden. Anders als etwa Reifen verschlissen solche Filter zwar nicht; wohl aber setzten sie sich zu. Deshalb seien sie in bestimmten Intervallen auszutauschen, jedenfalls aber dann, wenn eine Regeneration ohne Erfolg bleibe.
Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der unter 1 beschriebenen Feststellungen zeigt auch die Berufungsbegründung nicht auf. Dort betont der Kläger selbst, dass der Filter bei Gefahrübergang noch nicht verstopft war, dass als Mangel weder dessen Neigung zum Verstopfen anzusehen ist noch die Notwendigkeit von Regenerationsfahrten und dass auch nach Einschätzung des sachverständigen Zeugen Z, der die Auffassung des vom Landgericht beauftragten Sachverständigen S bestätige, gerade bei diesem Auto der Filter nach 120.000 bis 180.000 km so zugesetzt sein könne, dass er ausgetauscht werden müsse. Schließlich räumt der Kläger ein, dass der Filter auch nachdem er kurz vor seinem Schreiben vom 22.07.2014, also nach knapp (157.100 km − 151.500 km =) 5.600 km erstmals gestört gewesen sei, nicht so verstopft gewesen sei, dass dies einer vollständigen und erfolgreichen Regeneration entgegengestanden habe.
Als Verschleißteil im maßgebenden Sinne ist auch ein ‚Verstopfteil‘ anzusehen. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass ein Bedienungsfehler zum vorzeitigen Verstopfen des Filters beigetragen haben kann.
Der Beweis, dass dasjenige, was sich innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang zeigte i. S. des § 476 BGB a.F., ein Mangel war, insbesondere also, dass der Filter schon bei Gefahrübergang aus technischen Gründen nicht mehr regenerationsfähig war, obliegt dem Kläger; nicht also obliegt dem Beklagten der Beweis des Gegenteils.
Anerkannt hat der Beklagte den Mangel auch nicht schon dadurch, dass er sich darum bemühte, den Beanstandungen des Klägers vom 22.07.2014 nachzugehen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der in diesem Zusammenhang in der Berufungsbegründung herangezogenen Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 25.11.2008 – 8 U 34/08, NJW 2009, 1150 –, wonach der Verkäufer eines Neuwagens, der sich vorbehaltlos auf die Beseitigung eines Sachmangels einlässt, unter Umständen nicht mehr einwenden kann, dass der Sachmangel erst nach der Übergabe aufgetreten sei. Denn im vorliegenden Fall geht es weder um einen Neuwagen, noch ist unstreitig, dass dasjenige, was sich innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang zeigte, ein Mangel war.
3. Mit der verlangten Rückabwicklung des Kaufvertrags erklärte sich der Beklagte auch nicht einverstanden. Er tat dies insbesondere nicht dadurch, dass er in seinem Schreiben vom 24.02.2015 ‚zusammenfassend‘ die Möglichkeit andeutete, das Auto zu einem Preis zurückzukaufen, der von der inzwischen gefahrenen Strecke und dem Zustand des Autos abhängen müsse. Schon mangels Angabe des Rückkaufpreises ist hierin auch kein Angebot des Beklagten zum Abschluss eines Rückkaufvertrags zu erblicken. Und wenn man dies anders sehen wollte, so hätte der Kläger dieses Angebot auch nicht schon dadurch angenommen, dass er dem Beklagten in seinem Schreiben vom 05.03.2015 die gefahrene Strecke mitteilte, auf dieser Grundlage die Gebrauchsvorteile errechnete und eigene Zahlungsansprüche erhob. Nach wie vor fehlte es an einer Einigung über den Rückkaufpreis. …“
Mit Beschluss vom 12.12.2018 – 11 U 73/18 – hat das OLG Schleswig die Berufung des Klägers zurückgewiesen und ausgeführt:
„Die Entscheidung beruht auf § 522 II 1 ZPO. Zu begründen ist sie nach § 522 II 3 ZPO nur, soweit dies nicht bereits in dem Hinweis vom 25.09.2018 geschehen ist.
Das ergänzende Vorbringen des Klägers vom 30.10.2018 rechtfertigt es nicht, von der Beurteilung in diesem Hinweis abzurücken. Zwar zeigte sich die Störung des Dieselpartikelfilters in der Tat schon im Juli 2014, also innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang. Stellte diese Störung einen Mangel des Autos dar, so wäre also möglicherweise nach § 476 BGB a.F. zu vermuten, dass dieser Mangel schon bei Gefahrübergang vorlag. Allerdings hat der Kläger nicht die Voraussetzungen bewiesen, von denen abhängt, dass die Störung des Dieselpartikelfilters nach § 434 I BGB als Mangel des Autos zu bewerten ist.
Dass dem Kläger dieser Beweis obliegt, wird durch die in diesem Zusammenhang ins Feld geführten Entscheidungen nicht infrage gestellt.
Zwar ist nach der Entscheidung des BGH vom 12.10.2016 – VIII ZR 103/15 – als Sachmangel i. S. des § 476 BGB a.F. schon das Symptom des Mangels anzusehen. Indem aber der Kläger nicht die Voraussetzungen bewiesen hat, von denen abhängt, dass die Störung des Dieselpartikelfilters als Mangel zu bewerten ist, hat er auch nicht die Voraussetzungen bewiesen, von denen abhängt, dass derjenige Umstand, an dem er diese Störung erkannte, als Symptom eines Mangels zu bewerten ist.
Zwar ist nach der Entscheidung des OLG Hamm vom 10.06.2010 – I-28 U 15/10 – der Verschleiß eines Verschleißteils dann als Mangel zu bewerten, wenn der normale Nutzer das Verschleißteil bereits ausgewechselt hätte (entgegen der verfehlten Formulierung des juris-Leitsatzes zu dieser Entscheidung stellt der normale Verschleiß auch nach deren Gründen – insbesondere Rn. 8 – keineswegs stets einen Sachmangel dar). Der Kläger hat aber nicht bewiesen, dass der normale Nutzer den Dieselpartikelfilter schon vor Erreichen einer Laufleistung von 151.500 km ausgewechselt hätte. Der Sachverständige S hat vielmehr festgestellt, dass der Filter nach den Herstellervorgaben nicht turnusmäßig zu warten und erst dann auszutauschen ist, wenn eine Regeneration erfolglos bleibt. Es steht aber nicht fest, dass schon vor Januar 2015, als der Wagen 165.025 km gelaufen war, oder gar schon vor Gefahrübergang am 02.05.2014 eine Regeneration erfolglos geblieben war.
Im Ergebnis griffe die Vermutung nach § 476 BGB a.F. aber auch dann nicht ein, wenn man mit dem Kläger davon ausginge, dass sich der Sachmangel schon durch die Störung des Dieselpartikelfilters bei einer Fahrleistung von 157.100 km im Juli 2014 gezeigt habe, also innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang. Denn erstens räumt der Kläger ein, dass bei Gefahrübergang der Filter noch nicht verstopft war und dass als Mangel weder dessen bloße Anlage zum Verstopfen noch die Notwendigkeit von Regenerationsfahrten anzusehen ist (vgl. S. 3 der Berufungsbegründung vom 30.08.2018). Und zweitens wäre die Vermutung, dass ein Mangel schon bei Gefahrübergang vorgelegen habe, obwohl er sich erst nach einer Fahrtstrecke von immerhin weiteren (157.100 km − 151.500 km =) 5.600 km zeigte, nicht mit der Bewertung des mangelhaften Filters als Verschleißteil vereinbar. …“