LG Köln, Ur­teil vom 12.04.2018 – 24 O 287/17
(nach­fol­gend: OLG Köln, Be­schluss vom 29.11.2018 – 18 U 70/18)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb von der A-GmbH ei­nen ge­brauch­ten Au­di A4 Avant 2.0 TDI mit ei­ner Lauf­leis­tung von 42.929 km zum Preis von 21.500 € brut­to. Der EA189-Die­sel­mo­tor (Eu­ro 5), mit dem die­ses Fahr­zeug aus­ge­stat­tet ist, wur­de von der Be­klag­ten – der Volks­wa­gen AG – ent­wi­ckelt und her­ge­stellt.

Das Fahr­zeug des Klä­gers ist vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen. In dem Pkw wie auch in an­de­ren Fahr­zeu­gen mit ei­nem EA189-Die­sel­mo­tor kommt ei­ne Soft­ware zum Ein­satz, die zwei un­ter­schied­li­che Be­triebs­mo­di zur Steue­rung der Ab­gas­rück­füh­rung kennt. Der „Mo­dus 1“ wird ak­ti­viert, so­bald das Fahr­zeug den Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus (NEFZ) durch­fährt, al­so un­ter La­bor­be­din­gun­gen be­trie­ben wird. In die­sem Mo­dus ist die Ab­gas­rück­füh­rung hö­her und sind des­halb die Schad­stoff­emis­sio­nen um ein Viel­fa­ches ge­rin­ger als beim re­gu­lä­ren Be­trieb des Pkw im Stra­ßen­ver­kehr, wäh­rend des­sen der „Mo­dus 0“ ak­tiv ist.

Käu­fer von Fahr­zeu­gen, die vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen sind, kön­nen ein von der Be­klag­ten be­reit­ge­stell­tes Soft­ware­up­date in­stal­lie­ren las­sen. Die­ses – von der zu­stän­di­gen Be­hör­de frei­ge­ge­be­ne – Up­date führt da­zu, dass das je­wei­li­ge Fahr­zeug durch­gän­gig im „Mo­dus 1“ be­trie­ben wird.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 22.06.2017 ver­lang­te der Klä­ger von der Be­klag­ten die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ab­züg­lich ei­ner nicht be­zif­fer­ten Nut­zungs­ent­schä­di­gung. Hier­für und für den Er­satz vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten wur­de der Be­klag­ten ei­ne Frist bis zum 07.07.2017 ge­setzt.

Der Klä­ger macht gel­tend, dass die Soft­ware, die in sei­nem Fahr­zeug zum Ein­satz kommt, ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung sei; der Pkw sei des­halb man­gel­haft. Vom Ein­satz der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware – so be­haup­tet der Klä­ger – ha­be der Vor­stand der Be­klag­ten ge­wusst. Hät­te er, der Klä­ger, den tat­säch­li­chen Schad­stoff­aus­stoß sei­nes Fahr­zeugs bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags ge­kannt, dann hät­te er das Fahr­zeug nicht ge­kauft. Ei­ne Nach­bes­se­rung des Pkw sei nicht mög­lich; je­den­falls aber sei sie ihm – dem Klä­ger – nicht zu­zu­mu­ten.

Die Kla­ge hat­te über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den: I. Der Klä­ger hat An­spruch auf Zah­lung des Kauf­prei­ses ab­züg­lich des Nut­zungs­er­sat­zes Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs aus § 826 BGB.

1. Die Be­klag­te hat dem Klä­ger in ei­ner ge­gen die gu­ten Sit­ten ver­sto­ßen­den Wei­se vor­sätz­lich ei­nen Scha­den zu­ge­fügt.

a) Ein Ver­hal­ten ist sit­ten­wid­rig, wenn es ge­gen das An­stands­ge­fühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den ver­stößt (BGH, Urt. v. 03.12.2013 – XI ZR 295/12, ju­ris Rn. 23). In die­se recht­li­che Be­ur­tei­lung ist ein­zu­be­zie­hen, ob es nach sei­nem aus der Zu­sam­men­fas­sung von In­halt, Be­weg­grund und Zweck zu ent­neh­men­den Ge­samt­cha­rak­ter mit den gu­ten Sit­ten nicht zu ver­ein­ba­ren ist (BGH, Urt. v. 03.12.2013 – XI ZR 295/12, ju­ris Rn. 23; Urt. v. 20.11.2012 – VI ZR 268/11, ju­ris Rn. 25 m. w. Nachw.).

Vor­lie­gend be­ste­hen für die Kam­mer kei­ne Zwei­fel dar­an, dass die Be­klag­te aus Ge­winn­stre­ben so­wohl die zu­stän­di­gen Be­hör­den als auch Käu­fer von Fahr­zeu­gen aus dem VW-Kon­zern wie den Klä­ger durch Ent­wick­lung und Ver­wen­dung des Soft­ware­pro­gramms in dem von ihr her­ge­stell­ten Die­sel­mo­tor EA189 über den un­ter nor­ma­len Fahr­be­din­gun­gen er­höh­ten Schad­stoff­aus­stoß täusch­te. Dies ge­schah, um Be­hör­den und Kun­den in dem Glau­ben zu las­sen, Fahr­zeu­ge mit dem Mo­tor EA189 wür­den die vor­ge­schrie­be­nen Grenz­wer­te ein­hal­ten, was tat­säch­lich nicht zu­trifft. Oh­ne die­se Maß­nah­me hät­ten die Be­klag­te und ih­re Toch­ter­un­ter­neh­men an­ge­sichts der Wich­tig­keit der Ein­grup­pie­rung in ei­ne mög­lichst ho­he Schad­stoff­frei­heits­klas­se ge­rin­ge­re Ver­kaufs­zah­len er­zielt.

Bei dem in der Mo­to­ren­rei­he EA189 ver­wen­de­ten Pro­gramm han­delt es sich um ei­ne il­le­ga­le Funk­ti­on zur Ab­gas­ma­ni­pu­la­ti­on und nicht um ei­ne zu­läs­si­ge Ge­stal­tung zur Op­ti­mie­rung im NEF-Zy­klus. Das er­gibt sich schon aus dem ge­richts­be­kann­ten, vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt an­ge­ord­ne­ten und sei­tens der Be­klag­ten nicht an­ge­grif­fe­nen weit­rei­chen­den Rück­ruf von be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen des VW-Kon­zerns. Wä­ren die be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge nicht in die­sem Sin­ne man­gel­be­haf­tet, hät­te es ei­nes zwin­gend an­ge­ord­ne­ten Rück­rufs nicht be­durft. Der den Käu­fern ge­gen­über nicht of­fen­ge­leg­te Ein­satz der so­ge­nann­ten Mo­gel­soft­ware hat, ver­bun­den mit den Pro­spekt­an­ga­ben be­tref­fend die ent­spre­chen­den Fahr­zeu­ge, auch da­zu ge­führt, dass die Käu­fer sich in der ir­ri­gen Vor­stel­lung be­fan­den, auch im Be­trieb des Fahr­zeugs au­ßer­halb des Prüf­stands wür­den die Wer­te, mit de­nen ge­wor­ben wur­de, zu­min­dest an­nä­he­rungs­wei­se er­reicht.

Die Täu­schung durch die Be­klag­te ge­gen­über den Kun­den er­folg­te sys­te­ma­tisch, in er­heb­li­chem Um­fang und über ei­nen jah­re­lan­gen Zeit­raum. So­gar jetzt strei­tet die Be­klag­te ih­re zi­vil­recht­li­che Ver­ant­wor­tung noch ab, in­dem sie be­haup­tet, das klä­ge­ri­sche Fahr­zeug sei nicht man­gel­haft und die Pro­gramm­ak­tua­li­sie­rung le­dig­lich ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung. An­ge­sichts die­ses völ­li­gen Feh­lens ei­nes Un­rechts­be­wusst­seins bringt die Be­klag­te nach An­sicht der Kam­mer auch zum Aus­druck, dass sie den sit­ten­wid­ri­gen Ein­satz der il­le­ga­len Ab­schalt­ein­rich­tung auch im Nach­hin­ein bil­ligt und die­sen nicht ver­hin­dert hät­te. Dass ei­ne be­wuss­te Täu­schung ein er­heb­li­ches In­diz für die An­nah­me ei­nes vor­sätz­li­chen sit­ten­wid­ri­gen Ver­hal­tens dar­stel­len kann, ist all­ge­mein an­er­kannt.

b) Auch wenn die Be­klag­te selbst nicht Her­stel­le­rin des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs ist, so hat sie als Her­stel­le­rin des Mo­tors die Soft­ware­ma­ni­pu­la­ti­on und den da­mit ein­ge­tre­te­nen Scha­den zu ver­ant­wor­ten. Die Be­klag­te kann sich ins­be­son­de­re nicht dar­auf be­ru­fen, dass ihr ein et­wai­ges Fehl­ver­hal­ten nicht zu­zu­rech­nen sei, weil es un­ter­halb der Ebe­ne ih­rer Or­ga­ne statt­ge­fun­den ha­ben soll. Denn auch wenn dies so sein soll­te, müss­te sich die Be­klag­te die Ver­stö­ße ana­log § 31 BGB zu­rech­nen las­sen. Die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung hat die Vor­schrift über ei­ne Zu­rech­nung des Han­delns be­stell­ter Ver­tre­ter zu ei­ner Re­prä­sen­tan­ten­haf­tung für Per­so­nen er­wei­tert, de­nen durch die all­ge­mei­ne Be­triebs­re­ge­lung und Hand­ha­bung be­deut­sa­me, we­sens­mä­ßi­ge Funk­tio­nen der ju­ris­ti­schen Per­son zur selbst­stän­di­gen, ei­gen­ver­ant­wort­li­chen Er­fül­lung zu­ge­wie­sen sind (BGH, Urt. v. 05.03.1998 – III ZR 183/96). Auch den Per­so­nen, die nach dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht zu de­ren Vor­stand ge­zählt und über die Ent­wick­lung und Ver­wen­dung der il­le­ga­len Ab­schalt­ein­rich­tung ent­schie­den ha­ben, kam ei­ne ent­spre­chen­de Stel­lung zu. Denn wenn die­se Per­so­nen, wie es die Be­klag­te dar­stellt, ei­gen­stän­dig und oh­ne die Er­for­der­lich­keit ei­ner Frei­ga­be von vor­ge­setz­ter Stel­le so weit­rei­chen­de Ent­schei­dun­gen für die Ent­wick­lung ei­ner im ge­sam­ten Kon­zern der Be­klag­ten ver­bau­ten Mo­to­ren­rei­he mit der vor­be­schrie­be­nen so­ge­nann­ten Mo­gel­soft­ware tref­fen konn­ten, war ih­nen ei­ne er­heb­li­che in­ner­be­trieb­li­che Ent­schei­dungs­kom­pe­tenz zu­ge­wie­sen.

Im Üb­ri­gen ist, oh­ne dass es hier­auf letzt­lich an­kä­me, von ei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last der Be­klag­ten hin­sicht­lich der ver­ant­wort­li­chen Stel­len und dem In­for­ma­ti­ons­fluss in ih­rem Kon­zern aus­ge­hen, der sie nicht aus­rei­chend nach­ge­kom­men ist. Der Klä­ger hat aus­rei­chend und un­ter Aus­schöp­fung der ihm zu­gäng­li­chen Quel­len hier­zu vor­ge­tra­gen. Ein nä­he­rer Vor­trag ist ihm hin­sicht­lich die­ser Tat­sa­chen je­doch nicht mög­lich, da es sich um in­ter­ne Be­triebs­ab­läu­fe der Be­klag­ten han­delt. Der Be­klag­ten ist dem­ge­gen­über ein kon­kre­ter Vor­trag hier­zu ins­be­son­de­re hin­sicht­lich der er­folg­ten Auf­ar­bei­tung durch ih­re in­ter­ne Re­vi­si­on und ex­ter­ne Rechts­an­walts­kanz­lei­en zu­mut­bar; ein sol­cher Vor­trag ist in­des nicht er­folgt.

In­wie­weit da­ne­ben ei­ne Haf­tungs­zu­rech­nung nach den Grund­sät­zen des § 831 BGB er­fol­gen könn­te – was na­he­lie­gend ist –, kann vor­lie­gend da­hin­ste­hen.

c) Die sit­ten­wid­ri­ge Schä­di­gung ist auch kau­sal für die Kauf­ent­schei­dung des Klä­gers ge­we­sen. Bei täu­schen­dem oder ma­ni­pu­la­ti­vem Ver­hal­ten ist es für die Dar­le­gung des ur­säch­li­chen Zu­sam­men­hangs zwi­schen Täu­schung und Ab­ga­be der Wil­lens­er­klä­rung aus­rei­chend, dass der Ge­täusch­te Um­stän­de dar­ge­tan hat, die für sei­nen Ent­schluss von Be­deu­tung sein konn­ten und nach der Le­bens­er­fah­rung bei der Art des zu be­ur­tei­len­den Rechts­ge­schäfts Ein­fluss auf die Ent­schlie­ßung ge­habt ha­ben kön­nen (vgl. et­wa BGH, Urt. v. 12.05.1995 – V ZR 34/94, ju­ris). Es wä­re le­bens­fremd an­zu­neh­men, dass der Klä­ger den Wa­gen ge­kauft hät­te, wenn er ge­wusst hät­te, dass die­ser die be­wor­be­nen Ab­gas­wer­te an­ge­sichts de­ren all­ge­mein be­kann­ten Be­deu­tung in mehr­fa­cher Hin­sicht (Be­triebs­er­laub­nis, Kfz-Steu­er, et­wai­ge Fahr­ver­bo­te bei Nicht­ein­hal­tung der Grenz­wer­te, Um­welt­fra­gen) in Wirk­lich­keit nicht hat. Dass es sich um ei­nen Ge­braucht­wa­gen ge­han­delt hat, ist in die­sem Zu­sam­men­hang un­er­heb­lich, weil die­sel­ben Über­le­gun­gen auch der Käu­fer ei­nes Ge­braucht­wa­gens an­stellt und die Be­klag­te an­de­rer­seits wuss­te, dass ihr täu­schen­des Ver­hal­ten sich nicht nur bei Käu­fern von Neu­wa­gen aus­wirkt.

d) Durch das sit­ten­wid­ri­ge Ver­hal­ten der Be­klag­ten wur­de der Klä­ger ge­schä­digt. Durch die Ver­wen­dung der so­ge­nann­ten Mo­gel­soft­ware stel­len sich – wie auch die Be­klag­te wuss­te und bil­lig­te – die Pro­spekt­an­ga­ben über Ab­gas­wer­te, wie dar­ge­tan, als täu­schend dar. Wird je­doch ei­ne Kauf­ent­schei­dung durch Täu­schung mit her­bei­ge­führt, so liegt be­reits ein Scha­den vor, wenn der Kauf­ge­gen­stand sich für den Käu­fer als für sei­ne Zwe­cke nicht voll brauch­bar er­weist (st. Rspr., vgl. et­wa BGH, Urt. v. 08.03.2005 – XI ZR 170/04, ju­ris m. w. Nachw.). Im Ur­teil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, ju­ris – hat der BGH im Zu­sam­men­hang mit ei­nem An­spruch nach § 826 BGB her­vor­ge­ho­ben:

„§ 826 BGB stellt hin­sicht­lich des Scha­dens be­griff­lich nicht auf die Ver­let­zung be­stimm­ter Rech­te oder Rechts­gü­ter ab: Scha­den ist da­nach nicht nur je­de nach­tei­li­ge Ein­wir­kung auf die Ver­mö­gens­la­ge, son­dern dar­über hin­aus je­de Be­ein­träch­ti­gung ei­nes recht­lich an­er­kann­ten In­ter­es­ses und je­de Be­las­tung mit ei­ner un­ge­woll­ten Ver­pflich­tung (vgl. MünchKomm-BGB/Wag­ner, 4. Aufl., § 826 Rn. 6 m. w. Nachw.). Der In­halt der Pflicht zum Er­satz ei­nes sol­chen Scha­dens be­stimmt sich nach den §§ 249 ff BGB. Da­nach ist im vor­lie­gen­den Fall der in sei­nem Ver­trau­en in die Rich­tig­keit der Ad-hoc-Mit­tei­lung vom 20.05.1999 ent­täusch­te An­le­ger P im We­ge der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on so zu stel­len, wie er ste­hen wür­de, wenn die für die Ver­öf­fent­li­chung Ver­ant­wort­li­chen ih­rer Pflicht zur wahr­heits­ge­mä­ßen Mit­tei­lung nach­ge­kom­men wä­ren. Da er in die­sem Fall – wie fest­ge­stellt – die Ak­ti­en nicht er­wor­ben hät­te, kann er nach § 249 I BGB Geld­er­satz in Hö­he des für den Ak­ti­en­er­werb auf­ge­wen­de­ten Kauf­prei­ses ge­gen Über­tra­gung der er­wor­be­nen Rechts­po­si­tio­nen auf die – an dem Er­werbs­ge­schäft nicht be­tei­lig­ten – Schä­di­ger ver­lan­gen.“

Es kommt in die­sem Fall bei der Prü­fung, ob ein Scha­den vor­liegt, ge­ra­de nicht dar­auf an, ob der Preis der er­wor­be­nen Kauf­sa­che ih­rem ob­jek­ti­ven Markt­wert ent­spricht (vgl. auch Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 76. Aufl., § 311 Rn. 72). An­ge­sichts der Be­deu­tung der nicht ein­ge­hal­te­nen Ab­gas­wer­te kann es nicht zwei­fel­haft sein, dass der Wa­gen sich zum Zeit­punkt des Kaufs als für die Zwe­cke des Klä­gers nicht ge­eig­net er­wie­sen hat. Ein Scha­den im nor­ma­ti­ven Sin­ne ist dem­nach ein­ge­tre­ten.

e) Der Klä­ger muss sich auch nicht nach § 254 BGB oder un­ter dem Ge­sichts­punkt von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) dar­auf ver­wei­sen las­sen, ein Soft­ware­up­date vor­neh­men zu las­sen und so ge­ge­be­nen­falls ei­nen Wa­gen zu er­hal­ten, bei dem die pro­spek­tier­ten Ab­gas­wer­te auch bei der Nut­zung des Wa­gens im Stra­ßen­ver­kehr ein­ge­hal­ten wer­den. Die Be­klag­te hat durch die vor­sätz­li­che Täu­schung des Klä­gers das Ver­trau­ens­ver­hält­nis nach­hal­tig zer­rüt­tet. Dem Klä­ger ist nicht zu­zu­mu­ten, ge­ra­de den­je­ni­gen, der ihn ge­täuscht hat und der auch nach wie vor be­teu­ert, es sei nichts Il­le­ga­les vor­ge­fal­len, mit ei­ner Ver­än­de­rung des Wa­gens zu be­trau­en. Hin­zu kommt, dass – wie all­ge­mein­kun­dig – viel­fach dis­ku­tiert wird, ob ein Soft­ware­up­date aus­rei­chend ist und ob es ge­ge­be­nen­falls zu ne­ga­ti­ven Fol­gen für das Au­to, ins­be­son­de­re den Mo­tor, und zu er­höh­ten Kraft­stoff­ver­brauch führt. Auf die hier­mit ver­bun­de­ne Un­ge­wiss­heit muss der Klä­ger sich nicht ein­las­sen, so­dass es un­er­heb­lich ist, ob ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten er­ge­ben wür­de, dass ein Soft­ware­up­date kei­ne ne­ga­ti­ven Aus­wir­kun­gen auf das Fahr­zeug hat.

2. Die Be­klag­te hat dem Klä­ger nach § 826 BGB i. V. mit §§ 249 ff BGB dem­nach ei­nen Be­trag in Hö­he des Kauf­prei­ses ab­züg­lich des vom Klä­ger ge­zo­ge­nen Nut­zungs­vor­teils zu zah­len, Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs.

Die Nut­zungs­vor­tei­le sind nach der all­ge­mein an­er­kann­ten For­mel zu be­rech­nen:

$${\frac{\text{Bruttokaufpreis}\times\text{gefahrene Kilometer}}{\text{voraussichtliche Restlaufleistung}}}$$

(s. Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 13. Aufl., Rn. 1166). So­weit die Be­klag­te zwi­schen der zu er­war­ten­den Ge­samt­lauf­leis­tung und der an­geb­lich nied­ri­ge­ren Ge­samt­nut­zungs­dau­er dif­fe­ren­zie­ren will, fin­det sich hier­für im Ge­setz kei­ne Stüt­ze.

Die Lauf­leis­tung zum Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung be­lief sich auf 96.793 km. An­ge­sichts der sei­tens des Klä­gers im Ter­min vom 22.02.2018 über­reich­ten Un­ter­la­gen, un­ter an­de­rem aus dem Bau­teil­las­ten­heft, ist von ei­ner zu er­war­ten­den Ge­samt­lauf­leis­tung von 300.000 km aus­zu­ge­hen (s. auch OLG Braun­schweig, Urt. v. 06.11.2014 – 8 U 163/13 [Au­di A4 Avant 3.0 TDI quat­tro]). Von der zu er­war­ten­den Ge­samt­lauf­leis­tung des Fahr­zeugs war die Lauf­leis­tung beim Fahr­zeug­kauf in Hö­he von 42.929 km ab­zu­zie­hen, um die von dem Klä­ger ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter zu er­mit­teln: 53.864 km. Hier­aus er­gibt sich fol­gen­der, der Be­klag­ten zu­ste­hen­der Nut­zungs­er­satz:

$${\frac{\text{21.500 €}\times\text{53.864 km}}{\text{257.071 km}}} = \text{4.504,89 €.}$$

Die­ser Be­trag ist von dem Kauf­preis in Hö­he von 21.500 € in Ab­zug zu brin­gen, so­dass ein Scha­dens­er­satz­an­spruch zur Zeit der münd­li­chen Ver­hand­lung in Hö­he von 16.995,11 € ver­bleibt.

3. An­nah­me­ver­zug i. S. des § 293 BGB ist im Hin­blick auf das Schrei­ben der Klä­ger­ver­tre­ter vom 22.06.2017 mit Ab­lauf des 07.07.2017 ein­ge­tre­ten. Im Hin­blick auf die mit ei­ner Zug-um-Zug-Leis­tung ver­bun­de­nen voll­stre­ckungs­recht­li­chen An­for­de­run­gen ist ein ent­spre­chen­der Fest­stel­lungs­an­trag auch oh­ne Wei­te­res zu­läs­sig.

4. Ver­zugs­zin­sen aus ei­nem Be­trag von 16.995,11 € sind als Rechts­hän­gig­keits­zin­sen … ge­schul­det.

5. Die von dem Klä­ger gel­tend ge­mach­ten Rechts­an­walts­kos­ten ste­hen ihm eben­falls als er­satz­fä­hi­ger Scha­den ge­mäß § 249 BGB in der gel­tend ge­mach­ten Hö­he zu.

Da der Klä­ger den Streit­ge­gen­stand in­so­weit nicht da­hin ge­hend ein­ge­grenzt hat, dass er le­dig­lich den ge­mäß Vor­be­mer­kung 3 Abs. 4 Satz 1 VV RVG nicht auf die Ver­fah­rens­ge­bühr an­re­chen­ba­ren Teil der vor­ge­richt­lich an­ge­fal­le­nen Ge­schäfts­ge­bühr (Nr. 2300 VV RVG) ver­langt, steht ihm ei­ne 1,3-fa­che Re­gel­ge­bühr un­ter Zu­grun­de­le­gung ei­nes Streit­werts von 16.995,11 €, al­so in Hö­he von 1.100,51 € in­klu­si­ve Aus­la­gen­pau­scha­le und Um­satz­steu­er, zu.

Zum Zeit­punkt der Ent­ste­hung der Ge­schäfts­ge­bühr war der Ge­gen­stands­wert zwar hö­her als der Streit­wert zum Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung. Da je­doch die Lauf­leis­tung zum Zeit­punkt der Man­da­tie­rung nicht be­kannt ist, kann nicht auf ei­nen hö­he­ren Ge­gen­stands­wert ab­ge­stellt wer­den.

Die Gel­tend­ma­chung ei­nes die Re­gel­ge­bühr, die das Ge­setz mit ei­nem 1,3-fa­chen Satz ver­an­schlagt, über­stei­gen­den Ge­büh­ren­sat­zes – vor­lie­gend 2,0 – ist nicht ge­recht­fer­tigt. …

Hin­weis: Mit Be­schluss vom 29.11.2018 – 18 U 70/18 – hat das OLG Köln dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es be­ab­sich­ti­ge, die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­mäß § 522 II ZPO zu­rück­zu­wei­sen. In dem Hin­weis­be­schluss heißt es:

„II. 1. Die Be­ru­fung der Be­klag­te ist … of­fen­sicht­lich nicht be­grün­det (§ 522 II 1 Nr. 1 ZPO), denn das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil des LG Köln be­ruht nicht auf ei­nem Rechts­feh­ler, son­dern un­ter Zu­grun­de­le­gung der Recht­spre­chung ei­ner­seits zu den Vor­aus­set­zun­gen ei­ner sit­ten­wid­ri­gen vor­sätz­li­chen Schä­di­gung i. S. des § 826 BGB be­reits durch In­ver­kehr­brin­gung man­gel­haf­ter Wa­ren und an­de­rer­seits zu den Er­leich­te­run­gen der Dar­le­gungs­last zu­guns­ten nicht am Ge­sche­hens­ab­lauf be­tei­lig­ter Per­so­nen so­wie schließ­lich zum Scha­den­s­ein­tritt schon durch den Ab­schluss von Ver­trä­gen und den Er­werb ei­nes von den ge­recht­fer­tig­ten Vor­stel­lun­gen des Er­wer­bers ab­wei­chen­den Ge­gen­stands kommt ei­ne an­de­re, für die Be­klag­te güns­ti­ge­re Ent­schei­dung nicht in Be­tracht.

Im Ein­zel­nen:

a) aa) Sit­ten­wid­rig ist ein Ver­hal­ten im­mer dann, wenn es nach sei­nem un­ter zu­sam­men­fas­sen­der Wür­di­gung von In­halt, Be­weg­grund und Zweck zu er­mit­teln­den Ge­samt­cha­rak­ter in dem Sin­ne dem An­stands­ge­fühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den zu­wi­der­läuft, dass es mit grund­le­gen­den Wer­tun­gen der Rechts- und Sit­ten­ord­nung nicht ver­ein­bar ist (vgl. et­wa BGH, Urt. v. 19.11.2013 – VI ZR 336/12, NJW 2014, 383 Rn. 9 m. w. Nachw.).

Ein der­ar­ti­ger, als sit­ten­wid­rig zu be­wer­ten­der Ver­stoß ge­gen die Rechts- und Sit­ten­ord­nung kann rein tat­säch­lich nicht nur in ei­ner be­reits nach § 123 BGB recht­lich miss­bil­lig­ten Täu­schung ei­nes Ver­trags­part­ners oder ei­nes spä­ter hin­zu­tre­ten­den Drit­ten lie­gen, son­dern schon in der Ver­äu­ße­rung ei­nes zum Bei­spiel we­gen ei­nes Un­fall­scha­dens man­gel­haf­ten Kfz an ei­nen Zwi­schen­er­wer­ber, wenn näm­lich in dem kon­kre­ten Fall da­mit zu rech­nen war, dass der­sel­be es un­ter Ver­schwei­gen des Man­gels wei­ter­ver­äu­ßern wür­de (vgl. da­zu et­wa OLG Braun­schweig, Urt. v. 13.04.2006 – 8 U 29/05, ju­ris Rn. 21 ff. m. w. Nachw. zur dies­be­züg­li­chen OLG-Rspr.; Pa­landt/Sprau, BGB, 77. Aufl., § 826 Rn. 23).

Ei­ner­seits liegt der Ver­stoß ge­gen die für das Sit­ten­wid­rig­keits­ur­teil maß­ge­ben­den Wer­tun­gen der Rechts- und Sit­ten­ord­nung hier nicht be­reits in der Ver­äu­ße­rung ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che als sol­cher und eben­so we­nig schon in ei­nem dies­be­züg­li­chen Ge­winn­stre­ben des Erst­ver­käu­fers. Viel­mehr ge­hört es durch­aus zum ge­wöhn­li­chen Rechts­ver­kehr, auch man­gel­haf­te Sa­chen ent­gelt­lich zu ver­äu­ßern.

An­de­rer­seits be­darf es auch nicht der Täu­schung des Erst­käu­fers bzw. Wei­ter­ver­käu­fers durch den Schä­di­ger bzw. Erst­ver­käu­fer, son­dern es ist eben­so an­stö­ßig, wenn dem Zweit­ver­käu­fer die Ei­gen­schaf­ten der er­wor­be­nen und wei­ter­zu­ve­r­äu­ßern­den Wa­re ge­nau be­kannt sind, der Erst­ver­käu­fer und der Zweit­ver­käu­fer aber da­hin ge­hend kol­lu­siv zu­sam­men­wir­ken, ei­nem Drit­ten die be­tref­fen­de Sa­che zu ver­äu­ßern, von dem sie an­neh­men müs­sen, dass er über kei­ne Kennt­nis­se hin­sicht­lich der be­tref­fen­den nach­tei­li­gen Ei­gen­schaft ver­fügt, aber in Kennt­nis der Um­stän­de von dem Ge­schäft Ab­stand neh­men wür­de. In ei­nem sol­chen Fall liegt der Tat­bei­trag des Erst­ver­käu­fers be­reits in der Ver­äu­ße­rung der man­gel­be­haf­te­ten Sa­che. Die Sit­ten­wid­rig­keit sei­nes Ver­hal­tens er­gibt sich aber erst aus den wei­te­ren Um­stän­den, al­so der Kennt­nis nicht nur des Man­gels, son­dern auch der be­vor­ste­hen­den Wei­ter­ver­äu­ße­rung an ei­nen ah­nungs­lo­sen Drit­ten. Dar­über hin­aus kommt es dar­auf an, dass der Erst­ver­käu­fer auch in der Vor­stel­lung han­delt, dass der Drit­te in Kennt­nis der Um­stän­de von dem Er­werb Ab­stand neh­men wür­de.

Den vor­ste­hen­den Er­wä­gun­gen ist zu ent­neh­men, dass es letzt­lich auch nicht dar­auf an­kommt, in­wie­fern der Erst­käu­fer bzw. Zweit­ver­käu­fer von dem be­tref­fen­den Man­gel Kennt­nis hat. Eben­so gut ist ei­ne Kon­stel­la­ti­on denk­bar, bei der der Erst­ver­käu­fer über über­le­ge­ne Kennt­nis ver­fügt, die Sa­che al­so dem ah­nungs­lo­sen Zweit­ver­käu­fer bzw. Wei­ter­ver­käu­fer in der Vor­stel­lung ver­äu­ßert, dass die­ser den Man­gel we­der kennt noch ent­deckt und die Sa­che schon des­halb oh­ne ent­spre­chen­de In­for­ma­ti­on an ei­nen Drit­ten ver­äu­ßern wird. Auch dar­in liegt ei­ne sit­ten­wid­ri­ge Ver­äu­ße­rung.

Schließ­lich kommt es für die Sit­ten­wid­rig­keit des Ver­hal­tens des Erst­ver­käu­fers als sol­che auch nicht dar­auf an, ob die Täu­schung des Drit­ten und Zweit­käu­fers tat­säch­lich ge­lingt. Viel­mehr ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass das Ver­hal­ten des Erst­ver­käu­fers zu dem Zeit­punkt der mög­li­chen Täu­schung be­reits ab­ge­schlos­sen ist. Maß­ge­bend kön­nen dem­nach nur die Vor­stel­lun­gen des Erst­ver­käu­fers sein.

Kurz: Sit­ten­wid­rig han­delt, wer ei­ne Sa­che, von de­ren Man­gel­haf­tig­keit er weiß, in der Vor­stel­lung in den Ver­kehr bringt, dass die be­tref­fen­de Sa­che von dem Er­wer­ber in un­ver­än­dert man­gel­haf­tem Zu­stand an ei­nen ah­nungs­lo­sen Drit­ten, der in Kennt­nis der Um­stän­de von dem Ge­schäft Ab­stand näh­me, ver­äu­ßert wer­den wird.

bb) Im vor­lie­gen­den Fall ha­ben Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten den Mo­tor EA189 EU5 mit ei­ner Soft­ware zur Mo­tor­steue­rung aus­rüs­ten las­sen, die zwei Be­triebs­mo­di und dar­un­ter ei­nen im Sin­ne der Ab­gas­rück­füh­rung op­ti­mier­ten Be­triebs­mo­dus vor­sah, und auf die­ser Grund­la­ge ha­ben Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten die Typ­ge­neh­mi­gun­gen der so aus­ge­rüs­te­ten Fahr­zeu­ge er­wirkt, oh­ne die da­für zu­stän­di­ge Be­hör­de hier­von in Kennt­nis zu set­zen. Dar­in al­lein liegt, wie der Se­nat be­reits in den an­de­re Zu­sam­men­hän­ge be­tref­fen­den Ver­fah­ren 18 U 112/17 (OLG Köln, Beschl. v. 20.12.2017 – 18 U 112/17) und 18 U 134/17 (OLG Köln, Beschl. v. 27.03.2018 – 18 U 134/17) aus­ge­führt hat, mit Rück­sicht auf die dar­aus fol­gen­de Rechts­un­si­cher­heit für die Typ­ge­neh­mi­gung und die Be­triebs­zu­las­sung der ent­spre­chend aus­ge­rüs­te­ten Fahr­zeu­ge ein gra­vie­ren­der Man­gel.

Hin­zu kommt, dass die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten die mit der ma­ni­pu­la­tiv wir­ken­den Soft­ware aus­ge­rüs­te­ten Mo­to­ren des Typs EA189 Eu5 den zum VW-Kon­zern ge­hö­ren­den Her­stel­lern ge­ra­de zum Zweck der Wei­ter­ver­äu­ße­rung über­lie­ßen, al­so da­mit rech­nen muss­ten und zur Über­zeu­gung des Se­nats auch tat­säch­lich da­mit rech­ne­ten, dass die so aus­ge­rüs­te­ten Fahr­zeu­ge oh­ne Hin­weis auf die Er­wir­kung der Typ­ge­neh­mi­gung un­ter Ein­satz ei­ner ma­ni­pu­la­tiv wir­ken­den Soft­ware mit zwei Be­triebs­mo­di wei­ter­ver­äu­ßert wer­den wür­den.

Aus der Heim­lich­keit des Ein­sat­zes der Soft­ware ge­gen­über dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt, den be­tei­lig­ten Stel­len und den po­ten­zi­el­len Kun­den er­gibt sich schließ­lich mit hin­rei­chen­der Si­cher­heit, dass die be­tei­lig­ten Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten auch in der Vor­stel­lung han­del­ten, dass der Ein­satz der Soft­ware zu Schwie­rig­kei­ten hin­sicht­lich der Typ­ge­neh­mi­gung und der Be­triebs­zu­las­sung der so aus­ge­stat­te­ten Fahr­zeu­ge füh­ren könn­te und dass po­ten­zi­el­le Kun­den Fahr­zeu­ge, die der­art mit recht­li­chen Un­si­cher­hei­ten be­las­tet wa­ren, nicht oh­ne Wei­te­res er­wer­ben wür­den.

cc) Die­se Kennt­nis­se und Vor­stel­lun­gen sind der Be­klag­ten nach § 31 BGB zu­zu­rech­nen, weil auf­grund des hier maß­ge­ben­den Sach- und Streit­stands da­von aus­zu­ge­hen ist, dass der Vor­stand der Be­klag­ten nicht nur über um­fas­sen­de Kennt­nis­se von dem Ein­satz der oben ge­schil­der­ten Soft­ware ver­füg­te, son­dern auch in der Vor­stel­lung die Her­stel­lung und die In­ver­kehr­ga­be der man­gel­be­haf­te­ten Mo­to­ren ver­an­lass­te, dass die­se un­ver­än­dert und oh­ne ent­spre­chen­den Hin­weis wei­ter­ver­äu­ßert wer­den wür­den.

In­so­fern greift in zwei­er­lei Hin­sicht zu­guns­ten der Zweit­käu­fer und dar­un­ter auch des Klä­gers ei­ne Er­leich­te­rung der Dar­le­gungs­last:

(1) Steht näm­lich ein (pri­mär) dar­le­gungs­pflich­ti­ger An­spruch­stel­ler au­ßer­halb des für sei­nen An­spruch er­heb­li­chen Ge­sche­hens­ab­laufs und kennt der An­spruchs­geg­ner al­le we­sent­li­chen Tat­sa­chen, so ge­nügt nach den höchst­rich­ter­li­chen Grund­sät­zen über die se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last das ein­fa­ches Be­strei­ten sei­tens des An­spruchs­geg­ners nicht, so­fern ihm nä­he­re An­ga­ben zu­zu­mu­ten sind (vgl. BGH, Urt. v. 17.01.2008 – III ZR 239/06, ju­ris Rn. 16 m. w. Nachw. zur BGH-Rspr.).

Soll aber für die­se höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung über­haupt ein An­wen­dungs­be­reich er­öff­net sein, müs­sen schon die An­for­de­run­gen an die pri­mä­ren Dar­le­gun­gen sei­tens des An­spruch­stel­lers auf die all­ge­mei­ne Be­haup­tung der nach dem maß­ge­ben­den Tat­be­stands­merk­mal er­for­der­li­chen Tat­sa­che be­schränkt wer­den, denn zur Fra­ge des Um­fangs ei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last kann man stets nur dann ge­lan­gen, wenn der An­spruch­stel­ler die Vor­aus­set­zung der ihn tref­fen­den pri­mä­ren Dar­le­gungs­last zu er­fül­len ver­mag. Das aber kann mit Rück­sicht auf den Um­stand, dass der An­spruch­stel­ler in der von der zi­tier­ten höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung er­ör­ter­ten Fäl­len je­weils au­ßer­halb des Ge­sche­hens­ab­laufs steht und ihm ent­spre­chen­de Kennt­nis­se aus struk­tu­rel­len Grün­den feh­len, nur dann ge­sche­hen, wenn man all­ge­mei­ne Be­haup­tun­gen aus­rei­chen lässt und von wei­te­rer Sub­stan­ti­ie­rung ab­sieht.

(2) Vor die­sem Hin­ter­grund reicht ei­ner­seits die Be­haup­tung des Klä­gers aus, dass dem Vor­stand der Be­klag­ten sämt­li­che oben er­ör­ter­ten Um­stän­de be­kannt ge­we­sen sei­en, wäh­rend an­de­rer­seits das Vor­brin­gen der Be­klag­ten zu den in­ter­nen Ge­scheh­nis­sen im Zu­sam­men­hang mit der Be­auf­tra­gung, der Be­zah­lung, dem Emp­fang, der Kon­trol­le und der Ver­wen­dung der oben er­wähn­ten Mo­tor­steue­rungs­soft­ware nicht ein­mal an­satz­wei­se aus­rei­chen. Da die Be­klag­te auch nicht kon­kret dar­legt, dass und wie ein­zel­ne Mit­ar­bei­ter un­ter Aus­schluss des Vor­stands die man­gel­haf­te Soft­ware pflicht­wid­rig be­auf­tra­gen, be­zah­len und ver­wen­den lie­ßen, kann sich die Be­klag­te auch hier­auf nicht be­ru­fen und muss es so­wohl bei der An­nah­me um­fas­sen­der Kennt­nis­se des Vor­stands der Be­klag­ten als auch bei der An­wen­dung des § 31 BGB im Sin­ne ei­ner Zu­rech­nung blei­ben.

b) Der Klä­ger hat den gel­tend ge­mach­ten Scha­den schon durch den Er­werb des mit der be­reits mehr­fach er­wähn­ten Soft­ware zur Mo­tor­steue­rung aus­ge­rüs­te­ten Fahr­zeugs er­lit­ten. Auf die Fra­gen, wel­chen Ver­kehrs­wert das Fahr­zeug hat­te und hat und wor­auf ei­ne ne­ga­ti­ve Ent­wick­lung des Ver­kehrs­werts des Die­sel­fahr­zeugs des Klä­gers zu­rück­geht, kommt es nicht an.

Der Scha­den des Klä­gers be­steht im vor­lie­gen­den Fall be­reits in dem Er­werb des mit der ma­ni­pu­la­tiv wir­ken­den Soft­ware zur Mo­tor­steue­rung aus­ge­rüs­te­ten Fahr­zeugs, weil das er­wor­be­ne Fahr­zeug in­fol­ge der ein­ge­setz­ten Soft­ware hin­ter den Vor­stel­lun­gen des Klä­gers von der all­ge­mein ord­nungs­ge­mä­ßen Aus­rüs­tung des zu er­wer­ben­de Pkw zu­rück­blieb und sich die­ses Zu­rück­blei­ben schon in­fol­ge der da­mit zu­nächst ver­bun­de­nen Un­si­cher­hei­ten für die Typ­ge­neh­mi­gung und die Be­triebs­zu­las­sung nach­tei­lig auf den Ver­mö­gens­wert des Pkw aus­wirk­te.

In wel­chem Um­fang das ge­nau der Fall war und in­wie­fern an­de­re Ge­sichts­punk­te hin­zu­tra­ten, die zu ei­nem er­heb­li­chen Wert­ver­lust sämt­li­cher Die­sel­fahr­zeu­ge führ­ten und füh­ren, ist für die Ent­schei­dung des vor­lie­gen­des Falls schon des­halb nicht re­le­vant, weil der Klä­ger als Scha­den­er­satz die Rück­ab­wick­lung des Er­werbs be­gehrt und nicht Zah­lung ir­gend­ei­ner Wert­dif­fe­renz ver­langt. Aus­schlag­ge­bend ist hier al­lein, dass das Fahr­zeug mit ei­ner Soft­ware aus­ge­stat­tet war, die zu Un­si­cher­hei­ten hin­sicht­lich des Fort­be­stands der Typ­ge­neh­mi­gung und der Be­triebs­zu­las­sung führ­te so­wie nach den ver­bind­li­chen Vor­ga­ben des Kraft­fahrt-Bun­des­amts ei­nen Rück­ruf und ein Up­date mit ei­ner sei­tens des Kraft­fahrt-Bun­des­amts ge­neh­mig­ten Soft­ware des Her­stel­lers er­for­der­te.

c) aa) Die Be­klag­te hat den nach den vor­ste­hen­den Er­wä­gun­gen ein­ge­tre­te­nen Ver­mö­gens­scha­den auch im Sin­ne ei­ner ‚con­di­cio si­ne qua non‘ (vgl. da­zu Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 77. Aufl., Vorb. v. § 249 Rn. 25 m. w. Nachw.) ver­ur­sacht. Hät­te sie näm­lich die Mo­to­ren des Typs EA189 EU5 nicht mit der ma­ni­pu­la­tiv wir­ken­den Soft­ware zur Mo­tor­steue­rung aus­ge­rüs­tet und die so aus­ge­stat­te­ten Mo­to­ren nicht zwecks Wei­ter­ver­wen­dung an den Fahr­zeug­her­stel­ler ver­äu­ßert, hät­te der Klä­ger den hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw Au­di A4 Avant 2.0 TDI nicht er­wer­ben kön­nen.

Das Vor­ge­hen der Be­klag­ten, die mit ei­ner Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware aus­ge­rüs­te­ten Mo­to­ren des Typs EA 189 EU5 durch Ver­äu­ße­rung an Fahr­zeug­her­stel­ler in den Ver­kehr zu brin­gen, war auch nicht nur un­ter ganz be­son­de­ren, au­ßer­halb je­der Wahr­schein­lich­keit lie­gen­den Um­stän­den ge­eig­net, den Scha­den her­bei­zu­füh­ren (vgl. zur not­wen­di­gen Ad­äquanz Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., Vorb. v. § 249 Rn. 25 m. w. Nachw.). Viel­mehr war es so, dass die Mo­to­ren ge­ra­de für den Ein­bau in die für die Ver­äu­ße­rung be­stimm­ten Fahr­zeu­ge vor­ge­se­hen wa­ren und dass das heim­li­che Vor­ge­hen hin­sicht­lich der ein­ge­setz­ten Soft­ware nur dann sinn­voll war, wenn man da­von aus­ging, dass auch die Fahr­zeug­her­stel­ler we­der die zu­stän­di­gen öf­fent­li­chen Stel­len noch Händ­ler noch Kun­den in­for­mie­ren wür­den. Dem­entspre­chend war der Ein­tritt sol­cher Schä­den, wie sie der Klä­ger er­lit­ten hat, nicht nur nicht gänz­lich un­wahr­schein­lich, son­dern so­gar bei ge­wöhn­li­chem Lauf der Ge­scheh­nis­se si­cher zu er­war­ten.

Auch mit Rück­sicht auf den Schutz­zweck des hier ver­letz­ten Ver­hal­tens­ge­bots (vgl. zu den ent­spre­chen­den Ein­schrän­kun­gen der Haf­tung aus § 826 BGB MünchKomm-BGB/Wag­ner, 7. Aufl., § 826 Rn. 46 m. w. Nachw.) kommt hier kein an­de­res Er­geb­nis in Be­tracht. Denn oben ist be­reits aus­ge­führt wor­den, dass sit­ten­wid­rig hier be­reits das In­ver­kehr­brin­gen der mit der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware aus­ge­rüs­te­ten Mo­to­ren des Typs EA189 EU5 in der Vor­stel­lung war, dass die­se in Fahr­zeu­ge ein­ge­baut wer­den wür­den und die­se Fahr­zeu­ge ah­nungs­lo­sen Kun­den ver­äu­ßert wer­den wür­den. Der Sinn des ent­spre­chen­den Ver­hal­tens­ver­bots liegt aber in der Ver­mei­dung sol­cher Schä­den, wie sie der Klä­ger hier er­lit­ten hat.

bb) Im Zu­sam­men­hang mit dem Scha­den und der Kau­sa­li­tät ist ab­schlie­ßend klar­zu­stel­len, dass es nicht auf ei­ne Täu­schung über die Ein­hal­tung von Grenz­wer­ten der Eu­ro-5-Norm im All­tags­be­trieb oder ähn­li­che Vor­stel­lun­gen des Klä­gers als Käu­fer an­kommt. Maß­ge­bend für das Vor­han­den­sein ei­nes Scha­dens ist viel­mehr le­dig­lich die all­ge­mei­ne Vor­stel­lung des Klä­gers als Käu­fer ei­nes für die Nut­zung im Stra­ßen­ver­kehr be­stimm­ten Pkw, dass die da­für not­wen­di­ge Typ­ge­neh­mi­gung und die Be­triebs­zu­las­sung oh­ne ge­gen­über den zu­stän­di­gen öf­fent­li­chen Stel­len ver­heim­lich­te Ma­ni­pu­la­ti­on er­wirkt wur­den und dass es des­halb kei­ne recht­li­chen Un­si­cher­hei­ten im Zu­sam­men­hang mit der Typ­ge­neh­mi­gung und der Be­triebs­zu­las­sung und aus­ge­hend von ei­ner heim­li­chen Ma­ni­pu­la­ti­on gibt und ge­ben wird.

Der Se­nat ist auf­grund des fest­ste­hen­den Er­werbs des Fahr­zeugs sei­tens des Klä­gers zum Zwe­cke der Nut­zung im Stra­ßen­ver­kehr da­von über­zeugt, dass der Klä­ger die da­nach hin­rei­chen­de Vor­stel­lung hat­te.

d) Dass nach dem hier maß­ge­ben­den Sach- und Streit­stand Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten vor­sätz­lich han­del­ten und dass ihr dies ent­spre­chend § 31 BGB zu­zu­rech­nen ist, ist der Sa­che nach be­reits oben und im Zu­sam­men­hang mit der Qua­li­fi­ka­ti­on des Ver­hal­tens der Be­klag­ten als sit­ten­wid­rig nä­her aus­ge­führt wor­den. Die dort an­ge­stell­ten Über­le­gun­gen gel­ten sinn­ge­mäß auch für den Vor­satz hin­sicht­lich des Scha­dens.

e) Die Schät­zung des Nut­zungs­vor­teils aus­ge­hend von ei­ner Ge­samt­lauf­leis­tung von 300.000 km ist vor dem Hin­ter­grund des § 287 ZPO nicht in ei­nem für die Be­klag­ten güns­ti­gen Sin­ne zu be­an­stan­den, zu­mal der Se­nat selbst im Ver­fah­ren 18 U 134/17 (OLG Köln, Beschl. v. 27.03.2018 – 18 U 134/17) von ei­ner noch deut­lich hö­he­ren Ge­samt­lauf­leis­tung aus­geht.

2. Die Be­ru­fung hat nach den vor­ste­hen­den Er­wä­gun­gen nicht nur we­gen ih­rer of­fen­sicht­li­chen Un­be­grün­det­heit i. S. des § 522 II 1 Nr. 1 ZPO kei­ne Aus­sicht auf Er­folg, son­dern der Fall wirft kei­ne un­ge­klär­ten Rechts­fra­gen auf und lässt sich un­ter Rück­griff auf die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung oh­ne Wei­te­res ent­schei­den. We­der be­darf es dem­nach der Klä­rung von Rechts­fra­gen, noch di­ver­giert der Se­nat in ei­ner Rechts­fra­ge, noch be­darf es ei­ner Rechts­fort­bil­dung, noch er­scheint ei­ne münd­li­che Ver­hand­lung zur wei­te­ren Sach­auf­klä­rung oder aus an­de­ren Grün­den ge­bo­ten (§ 522 II 1 Nr. 2 bis 4 ZPO). Ge­le­gent­lich vor­kom­men­de ab­wei­chen­de Rechts­auf­fas­sun­gen von Be­ru­fungs­ge­rich­ten be­ru­hen viel­mehr auf Ab­wei­chun­gen der Sub­sum­ti­on und ge­ben dem­entspre­chend we­der An­lass, von der An­wen­dung des § 522 II ZPO ab­zu­se­hen, noch die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen.“