OLG Köln, Ur­teil vom 01.03.2018 – 15 U 124/17

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt von dem Be­klag­ten die Rück­ab­wick­lung ei­nes Ge­schäfts, bei dem er dem Be­klag­ten auf der Grund­la­ge ei­nes schrift­li­chen Kauf­ver­trags vom 10.11.2014 ei­nen Pkw X über­ließ und als Ge­gen­leis­tung 10.500 € in bar so­wie ei­nen Pkw Y er­hielt.

Das Fahr­zeug Y, das der Be­klag­te zu­vor von sei­nem Streit­hel­fer er­wor­ben hat­te, ist im Schen­ge­ner In­for­ma­ti­ons­sys­tem (SIS) ein­ge­tra­gen. Es er­litt kurz nach der Über­ga­be an den Klä­ger ei­nen Mo­tor­scha­den. Pri­mär we­gen die­ses Scha­dens, aber auch we­gen an­geb­li­cher Un­fall­schä­den und Ma­ni­pu­la­tio­nen des Ki­lo­me­ter­zäh­lers ver­lang­te der an­walt­lich ver­tre­te­ne Klä­ger un­ter dem 14.11.2014 von dem Be­klag­ten, dass das Ge­schäft rück­gän­gig ge­macht wer­de. Der Klä­ger stütz­te die­ses Ver­lan­gen au­ßer­dem dar­auf, dass der Be­klag­te nicht of­fen­ge­legt ha­be, dass der Pkw Y aus Ita­li­en nach Deutsch­land re­impor­tiert wor­den sei.

Mit Schrei­ben vom fass­te der jet­zi­ge Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Streit­hel­fers, der da­mals den Be­klag­ten ge­gen­über dem Klä­ger ver­trat, ge­gen­über dem da­ma­li­gen Be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers ei­ne aus sei­ner Sicht münd­lich er­ziel­te Ei­ni­gung zu­sam­men. Da­nach soll­te der Be­klag­te „zum Aus­gleich sämt­li­cher zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­der An­sprü­che, be­kannt oder un­be­kannt,“ ein­ma­lig und Zug um Zug ge­gen Über­ga­be ei­nes Sat­zes Win­ter­rei­fen für den Pkw X 1.650 € an den Klä­ger zah­len. Dies­be­züg­lich heißt es in dem Schrei­ben vom 14.01.2015: „Da­mit fin­det die An­ge­le­gen­heit ins­ge­samt ih­re Er­le­di­gung.“

Die­se Ei­ni­gung be­stä­tig­te der Klä­ger un­ter an­de­rem des­halb nicht, weil er mit der Aus­gleichs­klau­sel nicht ein­ver­stan­den und die Her­aus­ga­be von Fel­gen zu klä­ren war.

Der da­ma­li­ge Be­voll­mäch­tig­te des Klä­gers be­stä­tig­te nach ei­nem Te­le­fo­nat mit dem da­ma­li­gen Be­voll­mäch­tig­ten des Be­klag­ten schließ­lich un­ter dem 19.01.2015 fol­gen­de Ei­ni­gung:

„Zum Aus­gleich al­ler zwi­schen den Par­tei­en in der Kauf­ver­trags­an­ge­le­gen­heit … be­ste­hen­den An­sprü­che zahlt Ihr Auf­trag­ge­ber an mei­nen Man­dan­ten … 1.650 €, Zug um Zug ge­gen Über­ga­be ei­nes kom­plet­ten Sat­zes von ge­brauch­ten Win­ter­rei­fen für das … Fahr­zeug X oh­ne Fel­gen. … Da­mit fin­det die An­ge­le­gen­heit ins­ge­samt ih­re Er­le­di­gung.“

Auf die­ser Ba­sis wur­de der ge­nann­te Be­trag ge­zahlt und wur­den auch die ge­nann­ten Ge­gen­stän­de über­ge­ben. Die SIS-Pro­ble­ma­tik war als sol­che sei­ner­zeit noch kein The­ma un­ter den Par­tei­en.

Das Fahr­zeug Y, das zwi­schen­zeit­lich be­hörd­lich be­schlag­nahmt wor­den war, Fahr­zeug Pkw U be­fin­det sich seit Ju­ni 2015 bei der Fir­ma F, die der Klä­ger mit der Ver­äu­ße­rung des Pkw im Kun­den­auf­trag be­auf­tragt hat­te. Die Fir­ma F ver­langt von dem Klä­ger un­ter an­de­rem Stand­geld, und sie nimmt den Klä­ger im Zu­sam­men­hang mit ei­nem Ver­such, das Fahr­zeug zu ver­äu­ßern, auf Kos­ten­er­stat­tung in An­spruch, nach­dem die Ver­äu­ße­rung an dem SIS-Ein­trag ge­schei­tert ist und zu ei­nem Pro­zess vor dem AG Witt­lich ge­führt hat.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge mit Ur­teil vom 18.07.2017 ab­ge­wie­sen. Zur Be­grün­dung hat es aus­ge­führt, der Klä­ger sei trotz des SIS-Ein­trags Ei­gen­tü­mer des Pkw Y ge­wor­den; ei­nem Ei­gen­tums­er­werb ste­he nicht § 935 I BGB ent­ge­gen, weil sich nicht ha­be auf­klä­ren las­sen, wes­halb der SIS-Ein­trag er­folgt sei, und in­so­fern der Klä­ger nicht nach­ge­wie­sen ha­be, dass das Fahr­zeug i. S. des § 935 BGB ab­han­den­ge­kom­men sei. Der SIS-Ein­trag als sol­cher be­grün­de zwar ei­nen Sach­man­gel, doch sei die­ser von ei­nem – hier im We­ge der er­gän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung an­zu­neh­men­den – still­schwei­gend ver­ein­bar­ten um­fas­sen­den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss er­fasst.

Da­ge­gen wen­det sich der Klä­ger mit sei­ner Be­ru­fung. Er meint, die vom Land­ge­richt vor­ge­nom­me­ne er­gän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung tra­ge nicht, zu­mal – wie er nun­mehr her­aus­ge­fun­den ha­be – der Be­klag­te ein ge­werb­li­cher Kfz-Händ­ler sei. Zu­dem sei der SIS-Ein­trag kein Sach-, son­dern ein Rechts­man­gel. Mit nach­ge­las­se­nem Schrift­satz vom 29.01.2018 hat der Klä­ger zu­dem erst­mals be­haup­tet, es sei ihm un­mög­lich, das Fahr­zeug Y an den Be­klag­ten her­aus­zu­ge­ben, da die Fir­ma F die Her­aus­ga­be des Pkw an ihn – den Klä­ger – we­gen (un­be­rech­tig­ter) Ge­gen­an­sprü­che ver­wei­ge­re. Der Klä­ger ist der Auf­fas­sung, es sei ihm ge­mäß § 275 II BGB nicht zu­zu­mu­ten, sei­nen Her­aus­ga­be­an­spruch ge­gen die Fir­ma F mit ge­richt­li­cher Hil­fe durch­zu­set­zen. Er schul­de dem Be­klag­ten auch kei­nen Wert­er­satz für das Fahr­zeug, weil des­sen Wert we­gen des Rechts­man­gels ge­gen null ten­die­re und al­len­falls 2.500 € be­tra­ge.

Der Klä­ger hat nach ei­nem Hin­weis des Be­ru­fungs­ge­richts zu­letzt be­an­tragt, den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an den Klä­ger das Fahr­zeug X Zug um Zug ge­gen Zah­lung vom 10.500 € nebst Zin­sen und ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von 0,2562 €/km her­aus­zu­ge­ben. Au­ßer­dem woll­te der Klä­ger den An­nah­me­ver­zug des Be­klag­ten fest­ge­stellt ha­ben, und er woll­te er­rei­chen, dass der Be­klag­te ihm vor­ge­richt­li­che Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 1.171,67 € nebst Zin­sen er­set­zen muss.

Die Be­ru­fung hat­te teil­wei­se Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … 2. Dem Klä­ger steht der te­n­o­rier­te Rück­ge­währan­spruch aus § 346 I BGB i. V. mit §§ 435, 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 323 ff. BGB zu.

Wie be­reits im Hin­weis des Se­nats aus­ge­führt, stellt die Ein­tra­gung ei­nes SIS-Such­ver­merks kei­nen Fall ei­nes Sach­man­gels i. S. des § 434 I BGB dar, son­dern – un­ge­ach­tet der theo­re­ti­schen Lösch­bar­keit des Ein­trags im Sys­tem – ei­nen Rechts­man­gel i. S. des § 435 BGB dar (BGH, Urt. v. 18.01.2017 – VI­II ZR 234/15, NJW 2017, 1666 Rn. 22; Urt. v. 26.04.2017 – VI­II ZR 233/15, MDR 2017, 939 Rn. 9 f.; s. zu­dem auch et­wa OLG Köln v. 25.03.2014 – 3 U 185/13, NJW-RR 2014, 1080 f.; Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 76. Aufl. [2017], § 435 Rn. 13; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2013, § 435 Rn. 27).

Ob die vom Land­ge­richt an­ge­nom­me­ne Über­tra­gung des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses für Sach­män­gel … im We­ge der er­gän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung über­zeugt, be­darf letzt­lich kei­ner Ent­schei­dung. Denn ein sol­cher Sach­män­gel­aus­schluss gilt je­den­falls nicht oh­ne Wei­te­res für Rechts­män­gel (BGH, Urt. v. 26.04.2017 – VI­II ZR 233/15, MDR 2017, 939 Rn. 15 ff. m. w. Nachw.). Ab­wei­chen­des ist auch hier nicht er­sicht­lich. Da­her kommt es auch nicht mehr auf die im Be­ru­fungs­ver­fah­ren auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge an, ob der Be­klag­te als Un­ter­neh­mer tä­tig ge­wor­den ist (§ 476 I BGB) und/oder ihm ge­ge­be­nen­falls ein Arg­list­vor­wurf (§ 444 Fall 1 BGB) zu ma­chen wä­re.

An­ge­sichts der ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Leis­tungs­ver­wei­ge­rung lie­gen auch im Üb­ri­gen die Rück­tritts­vor­aus­set­zun­gen vor.

So­weit der Be­klag­te und der Streit­hel­fer sich auf die aus­weis­lich des Schrift­sat­zes vom 19.01.2015 er­ziel­te ver­gleichs­wei­se Ei­ni­gung (§ 779 BGB) be­ru­fen, kommt es auf die Fra­ge ei­ner Präk­lu­si­on die­ses Vor­brin­gens und/oder des Ein­grei­fens des § 531 II ZPO nicht an. Denn mit der schrift­lich nie­der­ge­leg­ten und durch Leis­tungs­aus­tausch be­stä­tig­ten Ei­ni­gung sind bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung (§§ 133, 157 BGB) ge­ra­de an­ge­sichts der Vor­ge­schich­te und der Ent­wurfs­fas­sung vom 14.01.2015 nicht et­wa im Sin­ne ei­nes um­fas­sen­den Ab­gel­tungs­ver­gleichs auch al­le un­be­kann­ten An­sprü­che aus dem Tausch­ge­schäft aus­ge­schlos­sen wor­den, son­dern nur die da­mals tat­säch­lich kon­kret strei­ti­gen „An­ge­le­gen­hei­ten“, die für sich ge­nom­men dann um­fas­send er­le­digt wer­den soll­ten. Dass das The­ma „SIS-Ver­merk“ aber dann erst spä­ter über­haupt zum Pro­blem un­ter den Par­tei­en wur­de, ist un­strei­tig. Die The­ma­tik ist ins­be­son­de­re nicht iden­tisch mit der Re­import-Fra­ge, die im Schrift­satz vom 14.11.2014 an­ge­führt wor­den war.

Auch der wei­te­re Ein­wand des Be­klag­ten …, dass der Klä­ger nicht Rück­ab­wick­lung des ge­sam­ten Ver­tra­ges ver­lan­gen kön­ne, weil nur die Er­set­zungs­be­fug­nis für ei­nen Teil des Kauf­prei­ses im Streit ste­he, geht fehl. Es geht um ein ge­misch­tes Tausch­ge­schäft, und da­bei hat der Ver­trags­part­ner– auch un­ter Be­ach­tung der Wer­tun­gen aus § 139 BGB – je­den­falls die Mög­lich­keit, das ge­sam­te Ge­schäft als ein­heit­li­ches Ge­schäft rück­ab­zu­wi­ckeln, wie man es bei ei­nem di­rek­ten Tausch von Kraft­fahr­zeu­gen (oh­ne wei­te­re Zu­zah­lung ei­nes Dif­fe­renz­be­tra­ges) auch an­neh­men wür­de (da­zu OLG Hamm, Urt. v. 01.02.1994 – 19 U 105/93, NJW-RR 1994, 882; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 7. Aufl. [2016], § 480 Rn. 6). Selbst wenn man den vor­lie­gen­den Fall wie ei­ne In­zah­lung­nah­me ei­nes Ge­braucht­wa­gens über die An­nah­me ei­ner so­ge­nann­ten Er­set­zungs­be­fug­nis und § 365 BGB lö­sen woll­te, ist auch in sol­chen Fäl­len im Zwei­fel der Ver­trag bei ei­nem ent­spre­chen­den Ver­lan­gen kom­plett rück­ab­zu­wi­ckeln (MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 480 Rn. 3); nichts an­de­res kann hier gel­ten.

Der Klä­ger kann da­mit den Pkw X zu­rück­ver­lan­gen, aber – wie der Be­klag­te und der Streit­hel­fer zu­tref­fend ein­wen­den (vgl. auch § 348 BGB) – nur Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be der er­hal­te­nen Ge­gen­leis­tun­gen so­wie der zu er­set­zen­den Nut­zun­gen bzw. des Wert­er­sat­zes für die­se Nut­zun­gen.

So­weit der Klä­ger vor­trägt, ihm sei die im Ge­gen­zug ge­schul­de­te Her­aus­ga­be des Pkw Y un­mög­lich (§ 275 I BGB), ist das schon nach ei­ge­nem Vor­brin­gen so un­rich­tig, weil er sich nur mit dem Au­to­haus F aus­ein­an­der­set­zen müss­te. Ein Fall des § 275 II BGB liegt eben­falls nicht vor, weil dem Se­nat nicht ein­sich­tig ist, wes­we­gen dem Klä­ger das Füh­ren ei­nes Her­aus­ga­be­pro­zes­ses ge­gen das Au­to­haus nicht zu­zu­mu­ten sein soll, ob­wohl dem Klä­ger ja nach ei­ge­nem Sach­vor­trag (an­geb­lich) nur un­be­rech­tig­te An­sprü­che ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den und er die Her­aus­ga­be so­gar als „völ­lig selbst­ver­ständ­lich“ be­zeich­net (S. 3 des nach­ge­las­se­nen Schrift­sat­zes des Klä­gers vom 29.01.2018). Der Be­klag­te muss sich – an­ders als der Klä­ger meint – in die­ser Si­tua­ti­on auch nicht nur auf die blo­ße Ab­tre­tung ei­nes Her­aus­ga­be­an­spruchs ver­wei­sen las­sen, weil nach § 346 I BGB pri­mär die emp­fan­ge­nen Leis­tun­gen so zu­rück­zu­ge­wäh­ren sind, wie sie auch zu­vor er­folgt sind.

Da­ne­ben sind nach § 346 I BGB die Nut­zun­gen für die Fahr­zeug­nut­zung her­aus­zu­ge­ben, was we­gen der Un­mög­lich­keit der Her­aus­ga­be die­ser Nut­zun­gen kraft Na­tur der Sa­che so­gleich in ei­nen Wert­er­satz­an­spruch nach § 346 II 1 Nr. 1 BGB mün­det, für des­sen Aus­schluss nach § 346 III BGB hier bei­der­seits nichts er­sicht­lich ist. Die je­wei­li­gen Be­rech­nun­gen der Par­tei­en sind nicht sub­stan­zi­iert an­ge­grif­fen und kön­nen zu­grun­de ge­legt wer­den, wo­bei die auf Hin­weis des Se­nats er­folg­te An­trags­um­stel­lung auch mit Blick auf § 253 II Nr. 2 ZPO nicht zu be­an­stan­den war (vgl. auch OLG Karls­ru­he, Urt. v. 07.03.2003 – 14 U 154/01, NJW 2003, 1950, 1951).

Bei der Te­n­o­rie­rung war zu be­den­ken, dass der vom Klä­ger Zug um Zug an­zu­bie­ten­de Be­trag von 10.500 € be­trags­mä­ßig ge­min­dert wird um die im Ge­gen­zug vom Be­klag­ten ge­schul­de­ten Nut­zungs­er­satz­an­sprü­che für die Nut­zung des X, die hier ver­rech­net wer­den kön­nen. Da­ne­ben wa­ren aber auch die klä­ger­seits für die Nut­zung des Y zu zah­len­den Nut­zungs­ent­schä­di­gun­gen noch ge­son­dert auf­zu­neh­men. So­weit der Klä­ger sich … die Nut­zun­gen für die er­hal­te­ne Teil­bar­leis­tung mit fünf Pro­zent Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit dem Tag nach der Über­ga­be (10.11.2014) an­rech­nen las­sen will, ist das we­gen § 308 I ZPO bin­dend, im Üb­ri­gen be­klag­ten­seits auch nicht an­ge­grif­fen und – wer­den die Nut­zun­gen auch nur nach dem Ab­zugs­be­trag be­mes­sen – je­den­falls nach § 287 ZPO ge­recht­fer­tigt. …

3. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist zwar mit Blick auf § 756 ZPO zu­läs­sig, aber un­be­grün­det. Denn ein An­nah­me­ver­zug kann nicht nur – wie be­an­tragt – „iso­liert“ für den er­hal­te­nen Teil-Bar­be­trag fest­ge­stellt wer­den, son­dern wä­re schon nach dem Rechts­ge­dan­ken des § 266 BGB al­len­falls bei ord­nungs­ge­mä­ßem An­bie­ten der hier ins­ge­samt nach § 346 I BGB zu­rück­zu­ge­wäh­ren­den Leis­tun­gen an­zu­neh­men, al­so dann, wenn ne­ben dem Bar­be­trag auch das Fahr­zeug Y an­ge­bo­ten wor­den wä­re. Selbst wenn man we­gen § 295 Satz 1 BGB und der Ver­wei­ge­rungs­hal­tung des Be­klag­ten ein wört­li­ches An­ge­bot für den An­nah­me­ver­zug ge­nü­gen las­sen wür­de, rei­chen je­den­falls die va­gen An­ga­ben im Schrei­ben vom 19.10.2015 nicht aus, zu­mal es zu­vor noch kei­ne An­nah­me­ver­wei­ge­rung des Be­klag­ten ge­ge­ben ha­ben kann und der Klä­ger zu­dem bis zu­letzt sei­ne Her­aus­ga­be­pflicht ins­be­son­de­re un­ter Ver­weis auf § 275 BGB aus­drück­lich in Ab­re­de stellt.

4. Die au­ßer­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten für den per An­walts­schrift­satz er­klär­ten Rück­tritt vom 19.10.2015 sind eben­falls nicht er­satz­fä­hig. Ein vor­he­ri­ger Ver­zug des Be­klag­ten (et­wa nach ei­nem von die­sem selbst er­klär­ten Rück­tritt) ist nicht er­sicht­lich, so­dass An­sprü­che aus §§ 280 I, II, 286 BGB er­sicht­lich aus­schei­den. Ein Ver­tre­ten­müs­sen der Pflicht­ver­let­zung in Form des Rechts­man­gels durch den Be­klag­ten wird zwar nach § 280 I 2 BGB ver­mu­tet, doch ist des­sen Vor­trag, er ha­be kei­ne Kennt­nis vom SIS-Ver­merk ge­habt und we­gen der ihm voll­stän­dig über­ge­be­nen Pa­pie­re auch nicht ha­ben kön­nen, nicht be­strit­ten und so­mit pro­zes­su­al als wahr zu un­ter­stel­len (§ 138 III ZPO). Die va­ge Ga­ran­tie­er­klä­rung im Kauf­ver­trag zum X ge­nügt nicht für die An­nah­me ei­ner ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­gen Ein­stands­pflicht auch be­tref­fend den hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Rechts­man­gel des ein­ge­tausch­ten Fahr­zeugs Y, so­dass der An­spruch auch nicht auf § 437 Nr. 3, §§ 280 I, 435 BGB zu stüt­zen ist. …