LG Ber­lin, Ur­teil vom 23.01.2018 – 36 O 124/16
(nach­fol­gend: KG, Be­schluss vom 01.06.2018 – 7 U 17/18)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb von dem Be­klag­ten ei­nen elf Jah­re al­ten Ge­braucht­wa­gen mit ei­ner Lauf­leis­tung von 109.500 km. Mit dem Fahr­zeug hat­te der Klä­ger zu­vor ei­ne Pro­be­fahrt un­ter­nom­men und es in ei­ner Werk­statt un­ter­su­chen las­sen. Im schrift­li­chen Kauf­ver­trag ist ver­merkt, dass der Pkw di­ver­se Be­schä­di­gun­gen auf­wei­se. Den Kauf­preis in Hö­he von 990 € zahl­te der Klä­ger am 29.10.2015 in bar an den Be­klag­ten; am sel­ben Tag über­gab der Be­klag­te dem Klä­ger das Fahr­zeug.

In der Fol­ge­zeit kon­tak­tier­ten der Klä­ger und sei­ne Ehe­frau den Be­klag­ten te­le­fo­nisch we­gen ei­nes vom Klä­ger be­haup­te­ten De­fekts der Zy­lin­der­kopf­dich­tung. Mit Schrei­ben vom 13.01.2016 for­der­te der Klä­ger den Be­klag­ten in­so­weit zur Nach­bes­se­rung auf.

Mit Schrei­ben vom 23.01.2016 for­der­ten die spä­te­ren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers den Be­klag­ten auf, den ge­rüg­ten Man­gel bis zum 05.02.2016 fach­ge­recht und end­gül­tig zu be­sei­ti­gen oder be­sei­ti­gen zu las­sen. Da­bei wie­sen sie dar­auf hin, dass dem Klä­ger ein An­spruch auf Er­satz ei­nes Nut­zungs­aus­fall­scha­dens zu­ste­he und er sich die Gel­tend­ma­chung wei­te­rer Scha­dens­er­satz­an­sprü­che vor­be­hal­te. Der Be­klag­te teil­te dar­auf­hin auf te­le­fo­ni­sche Nach­fra­ge der spä­te­ren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers am 14.03.2016 mit, dass er ei­ne ge­richt­li­che Klä­rung der An­ge­le­gen­heit wün­sche.

Am 17.05.2016 er­hielt der Klä­ger ei­nen Kos­ten­vor­an­schlag über 2.039,22 €. Mit Schrei­ben vom glei­chen Tag for­der­te er – ver­tre­ten durch sei­ne spä­te­ren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten – den Be­klag­ten zur Zah­lung die­ses Be­trags auf. Auf die­ses Schrei­ben re­agier­te der Be­klag­te nicht.

Für die Er­stel­lung ei­nes DE­KRA-Gut­ach­tens vom 02.06.2016 wur­de dem Klä­ger am 08.06.2016 ein Be­trag von 792,71 € in Rech­nung ge­stellt.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Klä­ger zu­letzt – je­weils nebst Zin­sen – die Zah­lung von 9.783,22 € so­wie den Er­satz vor­ge­richt­lich ent­stan­de­ner Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 255,85 € ver­langt. Der haupt­säch­lich ver­lang­te Be­trag setzt sich wie folgt zu­sam­men:

Re­pa­ra­tur­kos­ten	2.063,32 €
Stand­ge­büh­ren (161 Ta­ge)	2.873,85 €
Nut­zungs­aus­fall (161 Ta­ge à 27 €)	4.347 €
Park­platz­kos­ten	119,84 €
Ver­si­che­rungs­bei­trä­ge	331,96 €
Kraft­fahr­zeug­steu­er	47,25 €

Der Klä­ger be­haup­tet, der streit­ge­gen­ständ­li­che Pkw sei schon bei der Über­ga­be am 29.10.2015 man­gel­haft ge­we­sen. Be­reits am 01.12.2015 ha­be er, der Klä­ger, ei­ne Werk­statt auf­su­chen müs­sen, weil das Kühl­was­ser stän­dig auf­ge­braucht ge­we­sen sei. Bei ei­nem er­neu­ten Werk­statt­be­such am 22.12.2015 sei­en dann er­heb­li­che Män­gel fest­ge­stellt wor­den, die ei­ne wei­te­re Nut­zung des Fahr­zeugs im Stra­ßen­ver­kehr nicht zu­ge­las­sen hät­ten. Ins­be­son­de­re sei­en ein De­fekt der Zy­lin­der­kopf­dich­tung und dar­aus re­sul­tie­ren­de Schä­den am Zy­lin­der­kopf, an der Was­ser­pum­pe und am Zahn­rie­men fest­ge­stellt wor­den. Bei der Be­sich­ti­gung des Fahr­zeugs durch ei­nen DE­KRA-Sach­ver­stän­di­gen am 23.05. und am 31.05.2016 ha­be die­ser ei­ne Be­schä­di­gung der Zy­lin­der­kopf­dich­tung be­stä­tigt.

Der Be­klag­te hat gel­tend ge­macht, das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug sei bei der Über­ga­be an den Klä­ger man­gel­frei ge­we­sen. Wä­re zu die­sem Zeit­punkt die Zy­lin­der­kopf­dich­tung be­reits be­schä­digt ge­we­sen, wä­ren die An­zei­chen da­für – durch Kühl­was­ser hell­braun ver­färb­tes Mo­tor­öl am Öl­mess­stab, öl­feuch­te Be­rei­che am Zy­lin­derblock – bei der vor der Über­ga­be er­folg­ten Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs in ei­ner Kfz-Werk­statt so­fort auf­ge­fal­len. Dass nichts der­glei­chen fest­ge­stellt wor­den sei, zei­ge, dass die Zy­lin­der­kopf­dich­tung bei der Über­ga­be des Fahr­zeugs an den Klä­ger in Ord­nung ge­we­sen sei.

Soll­te die – be­schä­dig­te – Zy­lin­der­kopf­dich­tung, die der ge­richt­lich be­stell­te Sach­ver­stän­di­ge be­gut­ach­tet ha­be, aus dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug stam­men, dann ha­be der Klä­ger die Be­schä­di­gung ver­ur­sacht, in­dem er stän­dig mit zu we­nig Kühl­was­ser ge­fah­ren sei. Es spre­che in­des nichts da­für, dass die be­gut­ach­te­te Zy­lin­der­kopf­dich­tung aus dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug stam­me.

Der Klä­ger ist dem ent­ge­gen­ge­tre­ten: Es kön­ne aus­ge­schlos­sen wer­den, dass er den streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw mit sei­nem Fahr­stil an sei­ne ther­mi­schen Gren­zen ge­führt ha­be. Das Fahr­zeug ver­fü­ge über ei­ne An­zei­ge, die den Fah­rer war­ne, wenn die Tem­pe­ra­tur des Fahr­zeugs, ins­be­son­de­re des Kühl­was­sers, hö­her als üb­lich sei. Er, der Klä­ger, und sei­ne Ehe­frau hät­ten ab De­zem­ber 2016 wie­der­holt fest­stel­len müs­sen, dass die An­zei­ge ei­ne zu ho­he Tem­pe­ra­tur an­ge­zeigt ha­be. In ei­ner Kfz-Werk­statt sei dann fest­ge­stellt wor­den, dass das Kühl­was­ser auf­ge­braucht ge­we­sen sei. Das grund­le­gen­de Pro­blem sei mit­hin die de­fek­te Zy­lin­der­kopf­dich­tung und nicht – wie der Be­klag­te gel­tend ma­che – ein Fah­ren oh­ne Kühl­was­ser. Viel­mehr hät­ten er, der Klä­ger, und sei­ne Ehe­frau un­ver­züg­lich Kühl­was­ser nach­ge­füllt oder ei­ne Werk­statt auf­ge­sucht, so­bald die Tem­pe­ra­tu­r­an­zei­ge ei­ne zu ho­he Tem­pe­ra­tur an­ge­zeigt ha­be.

Be­reits bei der Pro­be­fahrt – so hat der Klä­ger wei­ter vor­ge­tra­gen – sei fest­ge­stellt wor­den, dass das Kühl­was­ser na­he­zu auf­ge­braucht ge­we­sen sei. Dar­auf­hin sei in ei­ner Werk­statt Kühl­was­ser nach­ge­füllt wor­den.

Die Kla­ge hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: I. Dem Klä­ger steht ge­gen den Be­klag­ten der gel­tend ge­mach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht zu. Der An­spruch er­gibt sich nicht aus § 437 Nr. 3, §§ 439, 440, 280 I, III, 281 BGB. Es lag nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me kein Man­gel bei Ge­fahr­über­gang vor.

1. Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me war die Zy­lin­der­kopf­dich­tung bei Ge­fahr­über­gang nicht man­gel­haft.

a) Auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung des Ur­teils des BGH vom 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, BGHZ 212, 224 – ist nicht zu­guns­ten des Klä­gers an­zu­neh­men, dass die im De­zem­ber 2015 fest­ge­stell­te de­fek­te Zy­lin­der­kopf­dich­tung ei­nen Man­gel dar­stellt, der be­reits bei Über­ga­be des Fahr­zeugs am 29.10.2015 vor­han­den war, selbst wenn zu­guns­ten des Klä­gers un­ter­stellt wird, dass am 22.12.2015 ei­ne de­fek­te Zy­lin­der­kopf­dich­tung am streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug vor­han­den war.

Nach der vor­ste­hen­den Ent­schei­dung des BGH ist § 476 BGB a.F. richt­li­ni­en­kon­form da­hin aus­zu­le­gen, dass die dort vor­ge­se­he­ne Be­weis­last­um­kehr zu­guns­ten des Käu­fers schon dann greift, wenn die­sem der Nach­weis ge­lingt, dass sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten ab Ge­fahr­über­gang ein man­gel­haf­ter Zu­stand (Man­gel­er­schei­nung) ge­zeigt hat, der – un­ter­stellt, er hät­te sei­ne Ur­sa­che in ei­nem dem Ver­käu­fer zu­zu­rech­nen­den Um­stand – des­sen Haf­tung we­gen Ab­wei­chung von der ge­schul­de­ten Be­schaf­fen­heit be­grün­den wür­de. Da­nach muss der Käu­fer we­der dar­le­gen noch be­wei­sen, auf wel­che Ur­sa­che die­ser Zu­stand zu­rück­zu­füh­ren ist, noch, dass die­se in den Ver­ant­wor­tungs­be­reich des Ver­käu­fers fällt. Nach die­ser Ent­schei­dung des BGH ist § 476 BGB a.F. wei­ter richt­li­ni­en­kon­form da­hin aus­zu­le­gen, dass dem Käu­fer die dort ge­re­gel­te Ver­mu­tungs­wir­kung auch da­hin zu­gu­te­kommt, dass der bin­nen sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang zu­ta­ge ge­tre­te­ne man­gel­haf­te Zu­stand zu­min­dest im An­satz schon bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen hat.

Da­nach wird bei Auf­tre­ten ei­nes aku­ten man­gel­haf­ten Zu­stands ver­mu­tet, die­ser ha­be in ei­nem frü­he­ren Ent­wick­lungs­sta­di­um schon bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen (BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, BGHZ 212, 224 Rn. 49). Hier­nach hat der Ver­käu­fer, vor­lie­gend der Be­klag­te, den Be­weis zu er­brin­gen, dass die auf­grund ei­nes bin­nen sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­te­nen man­gel­haf­ten Zu­stands ein­grei­fen­de ge­setz­li­che Ver­mu­tung, be­reits zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs ha­be – zu­min­dest ein in der Ent­ste­hung be­grif­fe­ner – Sach­man­gel vor­ge­le­gen, nicht zu­trifft. Er hat al­so dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, dass ein Sach­man­gel zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs noch nicht vor­han­den war, weil er sei­nen Ur­sprung in ei­nem Han­deln oder Un­ter­las­sen nach die­sem Zeit­punkt hat und dem Ver­käu­fer da­mit nicht zu­zu­rech­nen ist. Zur Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung des § 476 BGB a.F. hat der Ver­käu­fer den Be­weis des Ge­gen­teils da­hin zu er­brin­gen, dass der bin­nen sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­te­ne man­gel­haf­te Zu­stand auf ei­ne nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­te­ne, ihm nicht zu­zu­rech­nen­de Ur­sa­che – sei es auf ein Ver­hal­ten des Käu­fers oder ei­nes Drit­ten, sei es auf sons­ti­ge Um­stän­de, et­wa ei­ne üb­li­che Ab­nut­zungs­er­schei­nung nach Ge­fahr­über­gang – zu­rück­zu­füh­ren ist (BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, BGHZ 212, 224 Rn. 59). Es ist da­mit die vol­le rich­ter­li­che Über­zeu­gung nach § 286 I ZPO ge­for­dert, wo­bei es ei­nes für das prak­ti­sche Le­ben brauch­ba­ren Gra­des von Ge­wiss­heit be­darf, der Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­tet, oh­ne sie völ­lig aus­zu­schlie­ßen (BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, BGHZ 212, 224 Rn. 60).

b) Die­sen Be­weis hat der Be­klag­te zur Über­zeu­gung des Ge­richts er­bracht. Es wird hier­bei zu­guns­ten des Klä­gers un­ter­stellt, dass kein Ver­schleiß vor­liegt, da der Sach­ver­stän­di­ge aus­ge­führt hat, dass ei­ne Zy­lin­der­kopf­dich­tung grund­sätz­lich na­he­zu ein Au­to­le­ben lang hal­ten muss. Der Be­klag­te hat vor­lie­gend je­doch zur Über­zeu­gung des Ge­richts be­wie­sen, dass der Man­gel der de­fek­ten Zy­lin­der­kopf­dich­tung bei Ge­fahr­über­gang noch nicht vor­han­den war und dass die­ser Man­gel auf ein Han­deln oder Un­ter­las­sen nach Ge­fahr­über­gang zu­rück­zu­füh­ren ist.

aa) Der Sach­ver­stän­di­ge hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung über­zeu­gend aus­ge­führt, dass ei­ne star­ke Qualm­bil­dung vor­han­den ge­we­sen wä­re, wenn der Man­gel schon bei Über­ga­be vor­han­den ge­we­sen wä­re. Bei Stö­rung des Was­ser­kreis­laufs wä­re ei­ne wei­ße Qualm­bil­dung vor­han­den ge­we­sen. Dass ei­ne Qualm­bil­dung im Zeit­punkt der Über­ga­be vor­han­den ge­we­sen ist, hat der Be­klag­te ver­neint, und der Klä­ger hat le­dig­lich er­klärt, dass we­der er noch sei­ne Ehe­frau die­se be­merkt hät­ten, dies je­doch nicht be­deu­ten wür­de, dass kei­ne vor­han­den ge­we­sen sei.

Selbst wenn im Hin­blick auf die Aus­sa­ge des Sach­ver­stän­di­gen in der münd­li­chen Ver­hand­lung, er kön­ne nicht sa­gen, ob man von ei­nem Fah­rer er­war­ten kön­ne, dass er die­se Qualm­bil­dung be­mer­ke, nicht auf das Be­mer­ken des Fah­rers ab­ge­stellt wird, er­gibt sich vor­lie­gend je­doch die Be­son­der­heit, dass der Klä­ger ei­ne Pro­be­fahrt un­ter­nom­men und das Fahr­zeug ei­ner Werk­statt vor­ge­führt hat. Bei die­ser Sach­la­ge ist nicht ver­ständ­lich, wenn ei­ne tat­säch­lich vor­han­de­ne Qualm­bil­dung we­der vom Klä­ger bei der Pro­be­fahrt, die ge­ra­de da­zu die­nen soll, dass vor­han­de­ne Män­gel fest­ge­stellt wer­den, so­dass ein po­ten­zi­el­ler Käu­fer be­son­ders auf­merk­sam ist, noch von der Werk­statt, der das Fahr­zeug zur Be­gut­ach­tung beim An­kauf vor­ge­führt wird, fest­ge­stellt wird. Dies gilt vor­lie­gend ins­be­son­de­re des­halb, weil der Klä­ger nach der münd­li­chen Ver­hand­lung schrift­sätz­lich vor­ge­tra­gen hat, dass die Werk­statt bei der Be­gut­ach­tung das Kühl­was­ser auf­ge­füllt hat. Dann wä­re es aber un­ver­ständ­lich, dass die Werk­statt dann nicht ei­nen wei­ßen Qualm bei der Fahrt oder aber durch Kühl­was­ser hell­braun ver­färb­tes Mo­tor­öl am Öl­mess­stab bzw. mit Öl ver­setz­tes Kühl­was­ser im Kühl­was­ser­vor­rats­be­häl­ter fest­stellt. Auf die bei­den letz­ten As­pek­te hat der Be­klag­te be­reits mit Schrift­satz vom 01.03.2017 hin­ge­wie­sen. Der Klä­ger ist im Rah­men sei­ner in­so­weit be­ste­hen­den se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last dem nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten durch die Be­haup­tung, dass an­läss­lich der Be­sich­ti­gung durch die Werk­statt die vor­be­zeich­ne­ten Din­ge be­merkt wor­den wä­ren. Hier­nach steht zur Über­zeu­gung des Ge­richts fest, dass we­der wei­ßer Qualm noch durch Kühl­was­ser hell­braun ver­färb­tes Mo­tor­öl am Öl­mess­stab bzw. mit Öl ver­setz­tes Kühl­was­ser im Kühl­was­ser­vor­rats­be­häl­ter bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den wa­ren. Dies be­deu­tet, dass man­gels Qualm die Zy­lin­der­kopf­dich­tung bei Ge­fahr­über­gang nicht de­fekt ge­we­sen ist.

bb) Selbst wenn zu­guns­ten des Klä­gers da­von aus­ge­gan­gen wer­den wür­de, dass grund­sätz­lich ein zu­min­dest in der Ent­ste­hung be­grif­fe­ner Sach­man­gel vor­ge­le­gen ha­ben könn­te, steht vor­lie­gend zur Über­zeu­gung des Ge­richts fest, dass hier ein an­de­rer Grund für den nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­te­nen Man­gel ge­ge­ben ist.

Der Sach­ver­stän­di­ge hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung aus­ge­führt, dass bei dem Typ des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs im Lau­fe des Pro­duk­ti­ons­pro­zes­ses die Zy­lin­der­kopf­dich­tung vom Her­stel­ler ge­än­dert wor­den ist und aus sei­ner Sicht der Scha­den an der ihm über­ge­be­nen Zy­lin­der­kopf­dich­tung ex­akt mit dem über­ein­stimmt, was auf­grund sei­ner In­ter­net­re­cher­che kon­struk­ti­ons­be­dingt zu er­war­ten ge­we­sen wä­re.

Da­nach liegt grund­sätz­lich ein in der Ent­ste­hung be­grif­fe­ner Man­gel na­he, so­dass zu­nächst die Be­wei­ser­leich­te­rung des § 476 BGB a.F. zu­guns­ten des Klä­gers greift, so­fern zu sei­nen Guns­ten un­ter­stellt wird, dass die vom Sach­ver­stän­di­gen un­ter­such­te Zy­lin­der­kopf­dich­tung vom streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug stammt. Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me steht je­doch zur Über­zeu­gung des Ge­richts mit der nach § 286 I ZPO er­for­der­li­chen Ge­wiss­heit fest, dass sich hier ein an­de­rer Man­gel ma­ni­fes­tiert hat. Der Klä­ger hat in dem nach­ge­las­se­nen Schrift­satz an­ge­ge­ben, dass be­reits bei der Be­gut­ach­tung des Fahr­zeugs an­läss­lich des Kaufs, mit­hin vor Ge­fahr­über­gang, das Kühl­was­ser nach­ge­füllt wer­den muss­te. Fer­ner hat der Klä­ger vor­ge­tra­gen, dass er oder die Werk­statt per­ma­nent hat Kühl­was­ser nach­fül­len müs­sen, wo­bei die An­zei­ge teil­wei­se be­reits im ro­ten Be­reich ge­we­sen sei. Hier­nach steht zur Über­zeu­gung des Ge­richts fest, dass das Kühl­was­ser­pro­blem vor dem De­fekt der Zy­lin­der­kopf­dich­tung vor­han­den war, denn bei Über­ga­be des Fahr­zeugs gab es kei­ne Qualm­bil­dung, wäh­rend das Kühl­was­ser stän­dig nach­zu­fül­len war. Der Sach­ver­stän­di­ge hat nach­voll­zieh­bar aus­ge­führt, dass ein zu ho­her Was­ser­ver­brauch meh­re­re Ur­sa­chen ha­ben kann und nicht nur auf ei­ne de­fek­te Zy­lin­der­kopf­dich­tung zu­rück­zu­füh­ren ist. Zu­dem hat der Sach­ver­stän­di­ge an­schlie­ßend er­klärt, dass das Fah­ren mit zu we­nig Kühl­was­ser zu ei­ner un­dich­ten Zy­lin­der­kopf­dich­tung füh­ren kann. Dar­aus er­gibt sich für das Ge­richt im kon­kre­ten Fall auf­grund des Vor­trags des Klä­gers im nach­ge­las­se­nen Schrift­satz, dass zu we­nig Kühl­was­ser zu der de­fek­ten Zy­lin­der­kopf­dich­tung ge­führt hat.

Der Sach­ver­stän­di­ge hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung schon er­klärt, dass ihm nicht klar sei, wie man bei ei­ner Fahr­leis­tung von 600 km re­gel­mä­ßig Kühl­was­ser auf­ge­füllt ha­be, da es sich bei die­ser Fahr­leis­tung wohl um ei­ne Fahr­leis­tung han­de­le, die man in der Re­gel mit ei­ner Tank­fül­lung ab­leis­ten kön­ne. Dass be­reits vor Über­ga­be des Fahr­zeugs Kühl­was­ser bei der Be­gut­ach­tung hat nach­ge­füllt wer­den müs­sen, konn­te der Sach­ver­stän­di­ge bei sei­ner An­hö­rung nicht be­rück­sich­ti­gen, da der Klä­ger dies erst nach der münd­li­chen Ver­hand­lung vor­ge­tra­gen hat. Hier­nach kann sich der Klä­ger nicht mit Er­folg auf die Aus­sa­ge des Sach­ver­stän­di­gen in der münd­li­chen Ver­hand­lung stüt­zen, dass der Ver­dacht na­he­lie­ge, dass der im De­zem­ber fest­ge­stell­te Kühl­was­ser­ver­brauch auf ei­ne un­dich­te Zy­lin­der­kopf­dich­tung im Ok­to­ber zu­rück­zu­füh­ren sei. In­so­weit war auch die münd­li­che Ver­hand­lung nicht wie­der­zu­er­öff­nen und der Sach­ver­stän­di­ge er­neut zu be­fra­gen, weil der Vor­trag des Klä­gers als ver­spä­tet zu­rück­zu­wei­sen wä­re, da die Wie­der­er­öff­nung der münd­li­chen Ver­hand­lung und Fort­füh­rung der Be­weis­auf­nah­me den Rechts­streit ver­zö­gern wür­de. Es ist auch nicht er­sicht­lich, wes­halb es dem Klä­ger nicht be­reits zu­vor mög­lich ge­we­sen wä­re, dies vor­zu­tra­gen, nach­dem der Be­klag­te be­reits mit Schrift­satz vom 01.03.2017 auf die (feh­len­den) Fest­stel­lun­gen in der Werk­statt hin­ge­wie­sen hat.

cc) Aus dem DE­KRA-Gut­ach­ten des L er­gibt sich ein Man­gel im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gang ent­ge­gen der An­sicht des Klä­gers nicht. Die Schluss­fol­ge­rung im Gut­ach­ten des L, dass ein­deu­tig sei, dass der De­fekt der Zy­lin­der­kopf­dich­tung be­reits bei Ver­kauf und da­vor vor­ge­le­gen ha­ben müs­se, wur­de nach den Aus­füh­run­gen des L aus der An­ga­be ge­zo­gen, dass der De­fekt be­reits un­mit­tel­bar im Rah­men der Ab­ho­lung des Fahr­zeugs nach Kauf an­ge­zeigt wor­den sei. Dies ist aber selbst nach den An­ga­ben des Klä­gers im Pro­zess nicht der Fall ge­we­sen, denn da­nach wur­de zwar das Kühl­was­ser per­ma­nent nach­ge­füllt, die Zy­lin­der­kopf­dich­tung aber erst am 22.12.2015 als de­fekt fest­ge­stellt. Hier­nach kann ei­ne de­fek­te Zy­lin­der­kopf­dich­tung nicht un­mit­tel­bar im Rah­men der Ab­ho­lung an­ge­zeigt wor­den sein, so­dass der Pri­vat­gut­ach­ter sei­ne Schluss­fol­ge­rung auf­grund un­zu­tref­fen­den Sach­ver­halts ge­tä­tigt hat und die­se da­mit nicht zu­grun­de ge­legt wer­den kann.

2. Dass das Kühl­was­ser auf­ge­braucht war, wuss­te der Klä­ger bei Ge­fahr­über­gang. Hier­auf kann er ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht stüt­zen (vgl. § 442 I BGB). …

Hin­weis: Mit Be­schluss vom 01.06.2018 – 7 U 17/18 – hat der 7. Zi­vil­se­nat des Kam­mer­ge­richts dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er be­ab­sich­ti­ge, die Be­ru­fung des Klä­gers durch Be­schluss ge­mäß § 522 II ZPO zu­rück­zu­wei­sen, da sie of­fen­sicht­lich kei­ne Aus­sicht auf Er­folg bie­te. In dem Hin­weis­be­schluss heißt es:

„Aus der vor­lie­gen­den Be­ru­fungs­be­grün­dung er­gibt sich we­der, dass die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung auf ei­ner Rechts­ver­let­zung (§ 546 ZPO) be­ruht, noch, dass nach § 529 ZPO zu­grun­de zu le­gen­de Tat­sa­chen ei­ne an­de­re Ent­schei­dung recht­fer­ti­gen. Nur dar­auf kann aber ge­mäß § 513 I ZPO die Be­ru­fung ge­stützt wer­den.

Zu­tref­fend hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass der Klä­ger ge­gen den Be­klag­ten kei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz ge­mäß § 437 Nr. 3, §§ 440, 280 I, III, 281 BGB in Hö­he von 9.783,32 € nebst Zin­sen und Ne­ben­kos­ten hat, weil auf­grund der durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass die Zy­lin­der­kopf­dich­tung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs bei Ge­fahr­über­gang man­gel­haft war.

Der Klä­ger räumt in der Be­ru­fungs­be­grün­dung ein, dass das Land­ge­richt die in dem Ur­teil des BGH vom 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, BGHZ 212, 224 – dar­ge­leg­ten Grund­sät­ze zur richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung des § 476 BGB a.F. zu­tref­fend aus­ge­führt hat. Ent­ge­gen der An­sicht des Klä­gers hat es das gel­ten­de Recht auch zu­tref­fend an­ge­wandt. Die vom Land­ge­richt durch­ge­führ­te Be­weis­auf­nah­me und die dar­auf be­ru­hen­de Be­weis­wür­di­gung sind un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt zu be­an­stan­den.

Der Klä­ger be­an­stan­det zu Un­recht, dass nach dem Be­weis­be­schluss Be­weis nur über die klä­ge­ri­sche Be­haup­tung er­ho­ben wer­den soll­te, dass die Zy­lin­der­kopf­dich­tung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw in ei­ner Art und Wei­se be­schä­digt sei, die über nor­ma­len Ver­schleiß hin­aus­ge­he, der vom Klä­ger zu er­brin­gen­de Be­weis er­bracht wor­den sei und über die Be­haup­tung des Be­klag­ten, der Man­gel sei bei Ge­fahr­über­gang nicht vor­han­den oewe­sen, kein Be­weis er­ho­ben wor­den sei.

Die­se Be­haup­tung er­gibt sich aus den Er­gän­zungs­fra­gen des Be­klag­ten in dem Schrift­satz vom 01.03.2017, über die das Land­ge­richt ein Er­gän­zungs­gut­ach­ten hat ein­ho­len las­sen, und ins­be­son­de­re den er­gän­zen­den Fra­gen in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 29.11.2017 und den da­zu von dem Sach­ver­stän­di­gen ge­ge­be­nen Ant­wor­ten. Es trifft auch nicht zu, dass der Be­weis­be­schluss des Land­ge­richts der ein­zi­ge war, denn das Land­ge­richt hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 29. 11.2017 be­schlos­sen, dass der Sach­ver­stän­di­ge Dipl.-Ing. W er­gän­zend zu sei­nem Gut­ach­ten ge­hört wer­den soll. Die An­ord­nung der Be­weis­auf­nah­me kann in der münd­li­chen Ver­hand­lung auch form­los ge­trof­fen wer­den; ein förm­li­cher Be­weis­be­schluss ist nur nach § 358 f. ZPO er­for­der­lich (Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 32. Aufl. [2018], vor § 284 Rn. 8a).

Die Be­weis­wür­di­gung auf­grund der An­hö­rung des Sach­ver­stän­di­gen in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 29.11.2017 kann nicht be­an­stan­det wer­den. Die in ei­ne Fest­stel­lung des maß­geb­li­chen Sach­ver­halts mün­den­den Schluss­fol­ge­run­gen, die das LG Ber­lin auf­grund ei­ner Wür­di­gung des er­ho­be­nen Sach­ver­stän­di­gen­be­wei­ses ge­zo­gen hat, bie­ten kei­nen An­lass für ei­ne Ur­teils­kor­rek­tur. Ei­ne sol­che Kor­rek­tur wä­re nur dann vor­zu­neh­men, wenn kon­kre­te An­halts­punk­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit oder Voll­stän­dig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen be­grün­den und ei­ne er­neu­te Fest­stel­lung ge­bie­ten wür­den. Nach § 529 I Nr. 1 ZPO hat das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung die vom Ge­richt des ers­ten Rechts­zugs fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen zu­grun­de zu le­gen, so­weit nicht kon­kre­te An­halts­punk­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen be­grün­den und des­halb ei­ne er­neu­te Fest­stel­lung ge­bie­ten (vgl. BGH, Urt. v. 09.03.2005 – VI­II ZR 266/03 Rn. 5). An­de­ren­falls sind die vom Ge­richt des ers­ten Rechts­zugs fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen ge­mäß § 529 I Nr. 1 ZPO je­doch der Ver­hand­lung und Ent­schei­dung des Be­ru­fungs­ge­richts zu­grun­de zu le­gen.

Da­nach ist aber in Über­ein­stim­mung mit den Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stanz auf­grund der durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me er­wie­sen, dass der fest­ge­stell­te Man­gel bei Ge­fahr­über­gang noch nicht vor­han­den war. Der Sach­ver­stän­di­ge hat fest­ge­stellt, dass es dann, wenn der Man­gel schon bei Über­ga­be des Fahr­zeugs an den Klä­ger vor­han­den ge­we­sen wä­re, zu ei­ner star­ken Qualm­bil­dung ge­kom­men wä­re, dass er­heb­li­cher Oualm er­kenn­bar ge­we­sen wä­re. Wenn das Land­ge­richt im Rah­men der ihm ob­lie­gen­den Be­weis­wür­di­gung hier­aus fol­gert, dass die­se Qualm­bil­dung wenn nicht vom Klä­ger, dann je­den­falls von der Werk­statt, in wel­cher der Klä­ger das Fahr­zeug vor­ge­stellt hat, be­merkt wor­den wä­re, so­dass der Man­gel bei Über­ga­be of­fen­sicht­lich nicht vor­ge­le­gen ha­ben kann, so hat es ent­ge­gen der An­sicht des Klä­gers dies nicht ‚zu ei­nem Um­stand er­ho­ben‘, den der Be­klag­te be­wie­sen hät­te, son­dern ist zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass mit ei­ner nach § 286 I ZPO aus­rei­chen­den Ge­wiss­heit da­von aus­zu­ge­hen ist, dass der Man­gel bei Über­ga­be des Fahr­zeugs noch nicht vor­lag. Dass ein der­ar­ti­ger Man­gel bei ei­nem zwölf Jah­re al­ten Fahr­zeug mit ei­ner Lauf­leis­tung von deut­lich über 100.000 km et­wa auf­grund ei­nes zu nied­ri­gen Klihl­was­ser­stands auf­tre­ten kann, ent­spricht zu­dem der Le­bens­er­fah­rung. Wenn das Land­ge­richt auf­grund der durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me al­so da­von aus­ge­gan­gen ist, dass dem Be­klag­ten der Nach­weis ge­lun­gen ist, dass der Man­gel an der Zy­lin­der­kopf­dich­tung nicht bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den war, so ist das Be­ru­fungs­ge­richt ge­mäß § 529 I Nr. 1 ZPO an die­se vom Land­ge­richt fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen ge­bun­den (vgl. BGH, Beschl. v. 28.05.2003 – XII ZB 165/02, MDR 2003, 1192).

Im Üb­ri­gen folgt der Se­nat den zu­tref­fen­den Grün­den der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung, die durch die Be­ru­fungs­be­grün­dung nicht ent­kräf­tet wor­den sind. …“