LG Trier, Ur­teil vom 04.08.2017 – 4 O 273/16
(nach­fol­gend: OLG Ko­blenz, Be­schluss vom 20.11.2017 – 5 U 958/17)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te von der Be­klag­ten am 26.10.2015 ei­nen Re­nault Clio Grand­tour TCe 90 Start & Stop zum Preis von 12.700 €. Er be­gehrt die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags und macht gel­tend, dass das Fahr­zeug un­ter an­de­rem we­gen ei­nes De­fekts der Start-Stopp-Au­to­ma­tik man­gel­haft sei.

In­so­weit – so be­haup­tet der Klä­ger – ha­be die Be­klag­te be­reits drei Nach­bes­se­rungs­ver­su­che un­ter­nom­men; das Start-Stopp-Sys­tem funk­tio­nie­re je­doch nach wie vor nicht. Auch ha­be die Be­klag­te die de­fek­te Kli­ma­an­la­ge sei­nes Fahr­zeugs nicht in Ord­nung ge­bracht. Dar­über hin­aus lä­gen wei­te­re Män­gel vor, da bei­spiels­wei­se das Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät nicht rich­tig funk­tio­nie­re und die Heck­schei­ben­hei­zung par­ti­ell ge­schä­digt sei. Er – der Klä­ger – ha­be das Fahr­zeug min­des­tens drei­mal für Re­pa­ra­tur­ver­su­che zur Be­klag­ten ver­bracht: ein­mal kurz nach dem Kauf, dann An­fang 2016 und schließ­lich im Mai 2016. Je­des Mal ha­be er ei­nen Leih­wa­gen er­hal­ten, wäh­rend sein Fahr­zeug zur Nach­bes­se­rung un­ter an­de­rem der Start-Stopp-Au­to­ma­tik bei der Be­klag­ten ver­blie­ben sei.

Der Klä­ger be­haup­tet, um die Start-Stopp-Au­to­ma­tik in­stand zu set­zen, ha­be die Be­klag­te nach ih­ren An­ga­ben zu­nächst die Bat­te­rie und so­dann die Bat­te­rie und ei­nen Ad­ap­ter ge­wech­selt. Spä­ter ha­be sie ei­ne „gro­ße“ Bat­te­rie (mehr Kalt­strom) ein­ge­setzt und schließ­lich die Soft­ware zur Steue­rung der Start-Stopp-Au­to­ma­tik ak­tua­li­siert. We­gen der de­fek­ten Kli­ma­an­la­ge, die nicht küh­le und un­dicht sei, ha­be die Be­klag­te zwei er­folg­lo­se Re­pa­ra­tur­ver­su­che un­ter­nom­men.

Er – der Klä­ger – ha­be dann mit Schrei­ben vom 21.07.2016, das er bei der Be­klag­ten am sel­ben Tag ein­ge­wor­fen ha­be, den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt und der Be­klag­ten zur Rück­ab­wick­lung die­ses Ver­tra­ges ei­ne Frist bis zum 03.08.2016 ge­setzt. Grund für den Rück­tritt sei auch ge­we­sen, dass der Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten zu ihm – dem Klä­ger – ge­sagt ha­be, dass er ihm „auf den We­cker“ ge­he.

Der Klä­ger be­haup­tet, dass al­le Män­gel, die sein Fahr­zeug auf­wei­se, be­reits bei der Über­ga­be an­ge­legt ge­we­sen sei­en und und dass die Be­klag­te min­des­tens zwei er­folg­lo­se Nach­bes­se­rungs­ver­su­che un­ter­nom­men ha­be. Da­her – so meint der Klä­ger – sei er wirk­sam vom Kauf­ver­trag zu­rück­ge­tre­ten. Die Be­klag­te müs­se folg­lich das Fahr­zeug ge­gen Er­stat­tung des um ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung (477 €) ver­min­der­ten Kauf­prei­ses zu­rück­zu­neh­men. Au­ßer­dem müs­se ihm die Be­klag­te Auf­wen­dun­gen für Alu­fel­gen in Hö­he von 200 € er­set­zen, so­dass er von der Be­klag­ten die Zah­lung von ins­ge­samt 12.423 € ver­lan­gen kön­ne.

Die Be­klag­te hält den Rück­tritt des Klä­gers schon des­halb für un­wirk­sam, weil ihr der Klä­ger kei­ne zwei Nach­bes­se­rungs­ver­su­che er­mög­licht ha­be. Sie – die Be­klag­te – ha­be ei­ne Nach­bes­se­rung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs auch nicht ver­wei­gert; viel­mehr ha­be sie dem Klä­ger noch mit Schrei­ben vom 11.08.2016 an­ge­bo­ten, sei­nen Pkw zu un­ter­su­chen und die ge­rüg­ten Män­gel ge­ge­be­nen­falls zu be­sei­ti­gen.

Die Kla­ge hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: I. Die Kla­ge ist … zu­min­dest der­zeit nicht be­grün­det.

1. Der Klä­ger hat nicht zur vol­len Über­zeu­gung des Ge­richts den Nach­weis er­brin­gen kön­nen, dass er der Be­klag­ten zu­min­dest zwei Nach­bes­se­rungs­ver­su­che hin­sicht­lich der gel­tend ge­mach­ten Män­gel ein­ge­räumt hat und da­mit wirk­sam vom Kauf­ver­trag ge­mäß §§ 433, 434 I, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323 I, II, 346 ff. BGB zu­rück­ge­tre­ten ist.

a) Ge­mäß §§ 433, 434 I, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323 I, II, 346 ff. BGB kann der Käu­fer vom Kauf­ver­trag zu­rück­tre­ten, wenn die Kauf­sa­che ei­nen Man­gel auf­weist und er dem Ver­käu­fer ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung be­stimmt hat. Die­se Frist­set­zung ist ent­behr­lich, wenn ent­we­der die Vor­aus­set­zun­gen des § 323 II BGB oder die des § 440 BGB vor­lie­gen.

Um­stän­de, aus de­nen der Rück­schluss zu zie­hen ist, dass die Be­klag­te bei­de Ar­ten der Nach­er­fül­lung ver­wei­gert, wer­den nicht von den Par­tei­en vor­ge­tra­gen; viel­mehr trägt die Be­klag­te vor, in ih­rem Schrei­ben vom 03.08.2016 aus­drück­lich ei­ne Prü­fung der ge­rüg­ten Män­gel und ge­ge­be­nen­falls ei­ne Re­pa­ra­tur an­ge­bo­ten zu ha­ben.

Ob be­reits die vom Klä­ger be­haup­te­te Äu­ße­rung des Ge­schäfts­füh­rers der Be­klag­ten ihm ge­gen­über, dass der Klä­ger ihm „auf den We­cker“ ge­he, die Un­zu­mut­bar­keit der Nach­er­fül­lung i. S. von §§ 323 II Nr. 3, 440 Satz 1 Fall 3 BGB be­grün­det, kann hier da­hin­ste­hen, da ein ent­spre­chen­der Nach­weis über die Kund­ga­be ei­ner sol­chen Er­klä­rung nicht er­bracht wur­de.

Fer­ner be­darf es ge­mäß § 440 Satz 1 Fall 2 BGB kei­ner Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung, wenn die dem Käu­fer zu­ste­hen­de Art der Nach­er­fül­lung fehl­ge­schla­gen ist, wo­bei ge­mäß § 440 Satz 2 BGB ei­ne Nach­bes­se­rung nach dem er­folg­lo­sen zwei­ten Ver­such als fehl­ge­schla­gen gilt, wenn sich nicht ins­be­son­de­re aus der Art der Sa­che oder des Man­gels oder den sons­ti­gen Um­stän­den et­was an­de­res er­gibt. Da­bei hat der Käu­fer dem Ver­käu­fer grund­sätz­lich we­gen je­den Man­gels Ge­le­gen­heit zur Nach­bes­se­rung zu ge­ben (Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 72. Aufl. [2013], § 440 Rn. 8 mit Ver­weis auf BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 16).

Der Klä­ger hat je­doch trotz mehr­stün­di­ger ge­richt­li­cher An­hö­rung der Par­tei­en und Ver­neh­mung der bei­den Zeu­gen nicht zur vol­len Über­zeu­gung des Ge­richts den Nach­weis er­bracht, dass er zu­min­dest hin­sicht­lich ei­ner der ge­rüg­ten Män­gel der Be­klag­ten zwei Nach­bes­se­rungs­ver­su­che i. S. von § 440 Satz 2 BGB ein­ge­räumt hat. Da­bei ver­kennt das Ge­richt nicht, dass die Aus­füh­run­gen des Klä­gers in sei­ner münd­li­chen An­hö­rung zu den ver­schie­de­nen Ter­mi­nen in der Werk­statt der Be­klag­ten den Ein­druck von Aus­führ­lich­keit, Le­ben­dig­keit und Wi­der­spruchs­frei­heit her­vor­rie­fen und da­mit zu­gleich den Ein­druck zu­lie­ßen, dass der Klä­ger von tat­säch­lich Er­leb­tem be­rich­te­te.

Zu­sam­men­fas­send führ­te der Klä­ger in sei­ner An­hö­rung aus, dass in dem ers­ten Ter­min kur­ze Zeit nach Über­ga­be des Fahr­zeugs die Start-Stopp-Au­to­ma­tik über­prüft wer­den soll­te, da dies auch be­reits im Kauf­ver­trag fest­ge­hal­ten wor­den sei. Ihm sei dann bei der Über­ga­be des Fahr­zeugs mit­ge­teilt wor­den, dass ei­ne an­de­re, ge­brauch­te Bat­te­rie ein­ge­setzt wor­den sei, um zu prü­fen, ob dann die Start-Stopp-Au­to­ma­tik funk­tio­nie­re. Bei der an­schlie­ßen­den Pro­be­fahrt ha­be er je­doch fest­ge­stellt, dass die Au­to­ma­tik doch nicht funk­tio­nie­re. Auf­grund der nicht funk­tio­nie­ren­den Start-Stopp-Au­to­ma­tik sei dann ein wei­te­rer Ter­min ver­ein­bart wor­den, in dem dann ei­ne neue Bat­te­rie und ein neu­er Strang, der auf der in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 14.07.2017 ein­ge­reich­ten Licht­bild­auf­nah­me zu se­hen sei, ein­ge­baut wor­den sei. Es sei dann je­doch wie­der­um fest­ge­stellt wor­den, dass die Start-Stopp-Au­to­ma­tik nicht funk­tio­nie­re. Auf­grund des­sen sei ein drit­ter Ter­min im Ja­nu­ar 2016 wie­der­um zur Be­he­bung der nicht funk­tio­nie­ren­den Start-Stopp-Au­to­ma­tik ver­ein­bart wor­den. Bei dem Über­ga­be­ge­spräch sei ihm dann mit­ge­teilt wor­den, dass die Soft­ware durch­lau­fen wor­den sei und mög­li­cher­wei­se ein Bau­teil mit ver­ant­wort­lich da­für sei, dass die Start-Stopp-Au­to­ma­tik nicht funk­tio­nie­re. Bei der an­schlie­ßen­den Pro­be­fahrt sei wie­der­um fest­ge­stellt wor­den, dass die Start-Stopp-Au­to­ma­tik nicht funk­tio­nie­re. Bei ei­nem vier­ten Ter­min sei es wie­der­um um die de­fek­te Start-Stopp-Au­to­ma­tik ge­gan­gen so­wie zu­sätz­lich um die de­fek­te Kli­ma­an­la­ge. Es sei ihm mit­ge­teilt wor­den, dass ei­ne Bat­te­rie mit ei­nem hö­he­ren La­de­strom, al­so ei­ne Bat­te­rie aus ei­nem Fahr­zeug mit ei­ner stär­ke­ren Mo­tor­leis­tung, ein­ge­setzt wor­den sei. Bei der an­schlie­ßen­den Pro­be­fahrt ha­be sich dann wie­der­um ge­zeigt, dass die Start-Stopp-Au­to­ma­tik nicht funk­tio­nie­re. Dann sei­en ein fünf­ter und ein sechs­ter Ter­min ver­ein­bart wor­den, in de­nen es je­weils wie­der­um um die nicht funk­tio­nie­ren­de Start-Stopp-Au­to­ma­tik und die Kli­ma­an­la­ge ge­gan­gen sei. In die­sen bei­den Ter­mi­nen sei ihm je­weils von dem Zeu­gen K mit­ge­teilt wor­den, dass die Kli­ma­an­la­ge nicht de­fekt sei. Die Start-Stopp-Au­to­ma­tik ha­be auch nach bei­den Ter­mi­nen nicht funk­tio­niert. Er ha­be da­nach die Werk­statt der Be­klag­ten noch­mals spon­tan we­gen der de­fek­ten Kli­ma­an­la­ge auf­ge­sucht, wor­auf­hin ein Ge­sel­le ihm nach Prü­fung mit­ge­teilt ha­be, dass die Kli­ma­an­la­ge de­fekt sei.

Die­se Dar­le­gun­gen des Klä­gers, dass es min­des­tens sie­ben Ter­mi­ne ge­ge­ben ha­be und es da­von in sechs Ter­mi­nen um die Re­pa­ra­tur der nicht funk­tio­nie­ren­den Start-Stopp-Au­to­ma­tik ge­gan­gen sei, wur­den nicht von den Zeu­gen B und K be­stä­tigt.

Viel­mehr leg­te der Zeu­ge B dar, dass sei­ner Er­in­ne­rung nach zu­nächst in ei­nem Ter­min vor­über­ge­hend ei­ne ge­brauch­te Bat­te­rie ein­ge­baut wor­den sei, da­mit der Klä­ger wei­ter mo­bil blei­be, wo­bei je­doch be­reits zu die­sem Zeit­punkt der Zeu­ge K mit­ge­teilt ha­be, dass ei­ne neue Bat­te­rie er­for­der­lich sei. Der Ein­bau ei­ner an­de­ren Bat­te­rie in das Fahr­zeug des Klä­gers ha­be da­zu ge­dient, die Start-Stopp-Au­to­ma­tik zu re­pa­rie­ren. In ei­nem zwei­ten Ter­min sei dann ei­ne neue Bat­te­rie ein­ge­baut wor­den. Sei­ner Er­in­ne­rung nach ha­be die Start-Stopp-Au­to­ma­tik funk­tio­niert. Der Klä­ger ha­be je­doch dann mit­ge­teilt – wann ge­nau, konn­te der Zeu­ge je­doch nicht dar­le­gen –, dass die Start-Stopp-Au­to­ma­tik nicht mehr funk­tio­nie­re. Auf­grund des­sen soll­te dann ein wei­te­rer Ter­min statt­fin­den, zu dem das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug län­ge­re Zeit in der Werk­statt der Be­klag­ten blei­ben soll­te, um zu prü­fen, wes­halb die Start-Stopp-Au­to­ma­tik nicht funk­tio­nie­re. Die­ser Ter­min sei je­doch ein­mal we­gen ei­ner Er­kran­kung des Klä­gers und ein wei­te­res Mal we­gen ei­ner ei­ge­nen Er­kran­kung ab­ge­sagt wor­den. Sei­ner Er­in­ne­rung nach sei es zu kei­nem wei­te­ren Ter­min hin­sicht­lich der Prü­fung der Start-Stopp-Au­to­ma­tik ge­kom­men. Er kön­ne sich je­doch noch an zwei wei­te­re Ter­mi­ne er­in­nern: In dem drit­ten Ter­min wur­de die nicht funk­tio­nie­ren­de Heck­schei­ben­hei­zung re­kla­miert, im vier­ten Ter­min die nicht funk­tio­nie­ren­de Kli­ma­an­la­ge. In bei­den Ter­mi­nen sei nicht die Start-Stopp-Au­to­ma­tik über­prüft wor­den. In die­sen Ter­mi­nen sei fest­ge­stellt wor­den, dass so­wohl die Heck­schei­ben­hei­zung als auch die Kli­ma­an­la­ge nicht funk­tio­nie­re, je­doch hät­ten je­weils die er­for­der­li­chen Er­satz­tei­le be­stellt wer­den müs­sen. Die auf­grund des drit­ten Ter­mins be­stell­te Heck­schei­ben­hei­zung sei nicht wäh­rend des vier­ten Ter­mins ein­ge­baut wor­den, da die­ser vier­te Ter­min spon­tan zu­stan­de ge­kom­men sei und der Klä­ger vor sei­nem Ur­laubs­an­tritt das Fahr­zeug nur vor­bei­ge­bracht ha­be, um die Kli­ma­an­la­ge prü­fen und re­pa­rie­ren zu las­sen. Der Klä­ger ha­be nur in dem vier­ten Ter­min ge­rügt, dass die Kli­ma­an­la­ge nicht funk­tio­nie­re. Zu den wei­te­ren vom Klä­ger be­schrie­be­nen Ter­mi­nen, in de­nen es um die Prü­fung der Start-Stopp-Au­to­ma­tik, ins­be­son­de­re den Ein­bau ei­ner wei­te­ren an­de­ren Bat­te­rie, und der Kli­ma­an­la­ge ging, er­klär­te der Zeu­ge, dass er sich nicht er­in­nern kön­ne, dass sol­che wei­te­ren Ter­min statt­ge­fun­den hät­ten.

Der Zeu­gen K konn­te sich so­gar le­dig­lich an drei Ter­mi­ne er­in­nern, an de­nen er mit­be­kom­men ha­be, dass das Fahr­zeug des Klä­gers in der Werk­statt der Be­klag­ten war: ein Ter­min, an dem die ge­brauch­te Bat­te­rie ein­ge­baut wur­de, der zwei­te Ter­min, an dem die neue Bat­te­rie ein­ge­baut wur­de, und ein Ter­min, in dem es um die Heck­schei­ben­hei­zung ging. Die­sen drit­ten Ter­min ha­be je­doch nicht er, son­dern sein Kol­le­ge durch­ge­führt; er ha­be dies le­dig­lich ne­ben­bei mit­be­kom­men. Sei­ner Er­in­ne­rung nach ha­be die Start-Stopp-Au­to­ma­tik je­weils nach den bei­den ers­ten Ter­mi­nen funk­tio­niert; ob­wohl die Start-Stopp-Au­to­ma­tik nach dem Ein­bau ei­ner ge­brauch­ten Bat­te­rie funk­tio­niert ha­be, sei die neue Bat­te­rie ein­ge­baut wor­den, weil für den Klä­ger Neu­wa­gen­ga­ran­tie be­stand. Ei­ne wei­te­re an­de­re Bat­te­rie sei sei­ner Er­in­ne­rung nach nicht von der Be­klag­ten in das Fahr­zeug des Klä­gers ein­ge­baut wor­den. Auch sei ihm nicht in Er­in­ne­rung, dass er an der Kli­ma­an­la­ge des Fahr­zeugs des Klä­gers ge­ar­bei­tet ha­be oder er dies­be­züg­lich auf Män­gel an­ge­spro­chen wor­den sei.

Bei der Be­ur­tei­lung der Aus­füh­run­gen des Klä­gers in sei­ner An­hö­rung als auch der Zeu­gen in de­ren Ver­neh­mung ist zu­nächst zu be­rück­sich­ti­gen, dass der Klä­ger ein er­heb­li­ches Ei­gen­in­ter­es­se am Aus­gang des Ver­fah­rens hat, wo­bei auch nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass die Zeu­gen als Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten eben­falls ein ge­wis­ses Ei­gen­in­ter­es­se am Ver­fah­rens­aus­gang ha­ben könn­ten, zu­min­dest aber im La­ger der Be­klag­ten ste­hen könn­ten. Zwar sind die Aus­sa­gen der bei­den Zeu­gen um­fang­reich; die­se ver­wie­sen je­doch zu­gleich in ih­rer Ver­neh­mung dar­auf, dass zu ein­zel­nen Um­stän­den Er­in­ne­rungs­lü­cken be­stün­den. Hier­aus ist je­doch nicht zwin­gend der Schluss zu zie­hen, dass die Aus­sa­gen der Zeu­gen und auch die An­ga­ben des Ge­schäfts­füh­rers der Be­klag­ten, G, ab­ge­spro­chen sind und bei Fra­gen, die über das Ab­ge­spro­che­ne hin­aus­ge­hen, sich auf ver­meint­li­che Er­in­ne­rungs­lü­cken be­ru­fen wird. Zum ei­nen ist es nach­voll­zieh­bar, dass sich die Zeu­gen als Mit­ar­bei­ter ei­nes Au­to­hau­ses auf­grund des Zeit­ab­laufs und der An­zahl zwi­schen­zeit­li­cher Ge­schäfts­vor­fäl­le nicht mehr an al­le Ein­zel­hei­ten der streit­ge­gen­ständ­li­chen Vor­fäl­le er­in­nern kön­nen, zu­mal die Ge­scheh­nis­se sie auch nicht per­sön­lich be­tref­fen. Zum an­de­ren hät­te es bei ei­ner Ab­spra­che, die bei zwei Zeu­gen zu den glei­chen Be­weisthe­men er­for­der­lich ge­we­sen wä­re, um ei­ne Ent­de­ckung der Falsch­aus­sa­gen zu er­schwe­ren, na­he­ge­le­gen, Um­stän­de, die be­reits in den vor­be­rei­ten­den Schrift­sät­zen oder bei der An­hö­rung des Ge­schäfts­füh­rers der Be­klag­ten in ers­ten Ver­hand­lungs­ter­min am 19.05.2017 an­ge­spro­chen wor­den sind, wie bei­spiels­wei­se die Zeit­punk­te der Ter­mi­ne, die An­zahl und Art der Leih­fahr­zeu­ge, im Ein­zel­nen ge­nau mit­ein­an­der ab­zu­spre­chen. Dies­be­züg­lich sind die An­ga­ben der Zeu­gen je­doch we­nig kon­kret. Auch hät­te es dann na­he­ge­le­gen, dass sich die Zeu­gen über den drit­ten und vier­ten Ter­min (Heck­schei­be und Kli­ma­an­la­ge) ab­ge­spro­chen und bei­de in­so­weit iden­ti­sche An­ga­ben ge­macht hät­ten. In­so­weit hat der Zeu­ge K je­doch mit­ge­teilt, dass er die Über­prü­fung des Fahr­zeugs im drit­ten Ter­min nur ne­ben­bei mit­be­kom­men ha­be und er sich nicht an ei­nen wei­te­ren Ter­min we­gen der Kli­ma­an­la­ge er­in­nern kön­ne. Auch steht zu ver­mu­ten, dass bei ei­ner Falsch­aus­sa­ge die Zeu­gen nur zu dem ab­ge­spro­che­nen Kern­ge­sche­hen An­ga­ben ge­macht hät­ten und sich an­sons­ten eher wort­karg ge­zeigt hät­ten. Hier um­fas­sen je­doch die Aus­sa­gen der bei­den Zeu­gen mehr als sechs eng be­schrie­be­ne Sei­ten des Sit­zungs­pro­to­kolls, wor­aus in quan­ti­ta­ti­ver Hin­sicht er­kenn­bar wird, dass sich die Zeu­gen um­fang­reich zu den Um­stän­den und Fra­gen ein­ge­las­sen ha­ben. Die Aus­sa­gen der bei­den Zeu­gen ent­hal­ten auch nach­voll­zieh­ba­re Er­klä­run­gen zu wei­ter­ge­hen­den Er­läu­te­rungs­fra­gen, bei­spiels­wei­se wes­halb im vier­ten Ter­min nicht die auf­grund des drit­ten Ter­mins be­stell­te Heck­schei­ben­hei­zung ein­ge­baut wur­de (Ver­neh­mung Zeu­ge B) oder wes­halb ei­ne neue Bat­te­rie ein­ge­baut wur­de, ob­wohl nach dem Ein­bau ei­ner an­de­ren, ge­brauch­ten Bat­te­rie die Start-Stopp-Au­to­ma­tik funk­tio­nier­te (Ver­neh­mung Zeu­ge K).

Be­reits die­se Über­le­gun­gen las­sen nicht den hin­rei­chen­den si­che­ren Schluss zu, dass ein­zig die Dar­le­gun­gen des Klä­gers zu den tat­säch­li­chen Um­stän­den glaub­haft sind. Das Ge­richt ver­mag aber die Aus­füh­run­gen des Klä­gers zu der Viel­zahl an Ter­mi­nen für Prü­fungs- und Re­pa­ra­tur­ver­su­che hin­sicht­lich der Start-Stopp-Au­to­ma­tik und dann auch hin­sicht­lich der Kli­ma­an­la­ge nicht in Ein­klang zu brin­gen mit der Aus­sa­ge des Ge­schäfts­füh­rers der Be­klag­ten, G, und des Zeu­gen B, dass die Män­gel an der Heck­schei­ben­hei­zung und an der Kli­ma­an­la­ge be­stä­tigt und auf­grund des­sen Er­satz­tei­le be­stellt wor­den sei­en, die nun­mehr vor Ort la­gern wür­den. Der Klä­ger hat sich näm­lich we­der in sei­nen vor­be­rei­ten­den Schrift­sät­ze noch in sei­ner per­sön­li­chen An­hö­rung da­zu ge­äu­ßert, ob ei­ne An­er­ken­nung die­ser Män­gel sei­tens der Be­klag­ten er­folg­te oder nicht und ob ihm mit­ge­teilt wur­de, dass zu­nächst Er­satz­tei­le be­schafft wer­den müss­ten.

Dem­nach konn­te durch die Ver­neh­mung der Zeu­gen B und K ge­ra­de nicht zur Über­zeu­gung des Ge­richts der Nach­weis der Tat­sa­chen­be­haup­tung des Klä­gers er­bracht wer­den, dass zu­min­dest hin­sicht­lich ei­nes ge­rüg­ten Man­gels zwei Nach­bes­se­rungs­ver­su­che fehl­ge­schla­gen sind. Viel­mehr ha­ben we­der die mehr­stün­di­ge ge­richt­li­che An­hö­rung der Par­tei­en noch die Ver­neh­mung der Zeu­gen für das Ge­richt die Klä­rung her­bei­füh­ren kön­nen, wie sich die Ter­mi­ne zwi­schen dem Klä­ger und der Be­klag­ten tat­säch­lich zu­ge­tra­gen ha­ben, mög­li­cher­wei­se aus dem Grund, dass die Ter­mi­ne bei den Be­tei­lig­ten un­ter­schied­lich wahr­ge­nom­men und in Er­in­ne­rung ge­blie­ben sind.

Zwei Nach­bes­se­rungs­ver­su­che hin­sicht­lich der Start-Stopp-Au­to­ma­tik lie­gen auch nicht dar­in be­grün­det, dass nach Aus­sa­ge der Zeu­gen B und K in dem ers­ten Ter­min ei­ne ge­brauch­te Bat­te­rie und dann in ei­nem wei­te­ren, zwei­ten Ter­min ei­ne neue Bat­te­rie ein­ge­baut wur­de, da der Ein­bau der ge­brauch­ten Bat­te­rie nach den Zeu­gen­aus­sa­gen le­dig­lich vor­läu­fi­ger Art war, da ei­ne neue Bat­te­rie nicht vor­rä­tig war. Dann kann der Ein­bau der ge­brauch­ten Bat­te­rie im ers­ten Ter­min je­doch nicht als ein ab­ge­schlos­se­ner Nach­bes­se­rungs­ver­such ge­wer­tet wer­den, zu­mal der Klä­ger selbst ein­räum­te, dass ihm mit­ge­teilt wor­den sei, dass kei­ne neue pas­sen­de Bat­te­rie vor­rä­tig wä­re. Auch kann nicht aus der Aus­sa­ge des Zeu­gen K, dass im zwei­ten Ter­min die Bat­te­rie von ihm ein­ge­baut wor­den sein soll, die das Tei­le­pro­gramm an­gibt, wenn ei­ne Bat­te­rie für das Fahr­zeug ge­sucht wird, und aus der Aus­sa­ge des Zeu­gen B, dass ei­ne ‚stär­ke­re‘ Bat­te­rie ein­ge­baut wor­den sei, ge­schluss­fol­gert wer­den, dass es ei­nen drit­ten Ter­min ge­ge­ben ha­ben müs­se, in dem ei­ne Bat­te­rie mit ei­ner hö­he­ren La­de­leis­tung ein­ge­baut wor­den ist – und da­mit ei­ne Bat­te­rie, die nicht vom Tei­le­pro­gramm nach Ein­ga­be der Fahr­zeug­da­ten an­ge­zeigt wird. Denn aus der Aus­sa­ge des Zeu­gen B wird zum ei­nen nicht hin­rei­chend deut­lich, was er spe­zi­fisch un­ter ei­ner ‚stär­ke­ren‘ Bat­te­rie ver­steht (z. B. Bat­te­rie mit hö­he­rer La­de­leis­tung oder spe­zi­el­le Bat­te­rie für Fahr­zeu­ge mit Start-Stopp-Au­to­ma­tik), zum an­de­ren lässt sei­ne Aus­sa­ge auch den Schluss zu, dass die von ihm als ‚stär­ker‘ be­zeich­ne­te Bat­te­rie im zwei­ten Ter­min ein­ge­baut wur­de. Dies folgt aus fol­gen­den Aus­sa­gen:

„Auch ist mir nicht in Er­in­ne­rung, dass es ei­nen vier­ten Ter­min ge­ge­ben hat, in dem dann noch­mals ei­ne neue Bat­te­rie ein­ge­setzt wor­den ist. Wenn mir die Licht­bild­auf­nah­me vor­ge­legt wird, kann ich zu die­ser Bat­te­rie kei­ne ge­naue­ren An­ga­ben ma­chen. Ich ver­mu­te, dass die­se Bat­te­rie schon bei dem zwei­ten Ter­min ein­ge­setzt wor­den ist. Aber ge­naue­re An­ga­ben kann ich da­zu nicht ma­chen, da ich nicht in der Werk­statt tä­tig bin. […] Hin­sicht­lich der Bat­te­rie war es so, dass die Bat­te­rie, die sich zu­nächst in dem Fahr­zeug be­fun­den hat, aus­ge­baut wor­den ist, dann ge­la­den wor­den ist, um zu über­prü­fen, wie die Start-Stopp-Au­to­ma­tik funk­tio­niert, wenn die Bat­te­rie voll auf­ge­la­den ist und vol­le Leis­tung er­bringt. K teil­te je­doch dann mit, dass ei­ne neue Bat­te­rie er­for­der­lich ist. Ich glau­be auch, dass er in dem Zu­sam­men­hang dann schon mit­ge­teilt hat, dass ei­ne stär­ke­re Bat­te­rie ein­ge­baut wer­den soll. […] Je­doch wur­de trotz­dem ei­ne an­de­re Bat­te­rie gleich an die­sem ers­ten Ter­min be­stellt. Wann die be­stell­te Bat­te­rie in das Fahr­zeug ein­ge­baut wor­den ist, dass weiß ich aus der Er­in­ne­rung her­aus nicht mehr ge­nau. Ich den­ke, dass sie zeit­nah ein­ge­baut wor­den ist. Aber wann es ge­nau war, weiß nicht ich. De­fi­ni­tiv kann ich sa­gen, dass es nicht im Mai 2016 war, son­dern es muss vor­her statt­ge­fun­den ha­ben. […] Au­ßer­dem glau­be ich, dass di­rekt die stär­ke­re Bat­te­rie ein­ge­setzt wor­den ist. Da­mit mei­ne ich, dass zu­nächst ei­ne Bat­te­rie in dem Fahr­zeug drin war. Dann wur­de die ge­brauch­te Bat­te­rie ein­ge­setzt und dann wur­de di­rekt die neue, stär­ke­re Bat­te­rie ein­ge­setzt. Ich mei­ne mich jetzt auch dar­an er­in­nern zu kön­nen, dass ich mit K dar­über ge­spro­chen ha­be, dass ei­ne stär­ke­re Bat­te­rie ein­ge­setzt wer­den soll. Ich ha­be des­we­gen mit K dar­über ge­spro­chen, um sei­ne Mei­nung in­so­weit zu er­fah­ren, ob es mög­lich wä­re, ei­ne stär­ke­re Bat­te­rie ein­zu­set­zen. Wann die stär­ke­re Bat­te­rie ein­ge­setzt wor­den ist, das kann ich aus der Er­in­ne­rung her­aus nicht zeit­lich ge­nau ein­ord­nen.“

Für das Ge­richt sind je­doch kei­ne hin­rei­chend ge­wich­ti­gen Um­stän­de er­kenn­bar, aus de­nen der Rück­schluss ge­recht­fer­tigt ist, dass al­lein die Aus­sa­ge des Zeu­gen K zum zwei­ten Ter­min wahr­heits­ge­mäß sind und die zi­tier­ten Dar­le­gun­gen des Zeu­gen B nicht der Wahr­heit ent­spre­chen. Die nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung ein­ge­reich­te Ab­bil­dung der Whats­App-Mit­tei­lung des Klä­gers vom 12.05.2016 ent­hält le­dig­lich ei­ne Er­klä­rung des Klä­gers, nicht je­doch ei­ne Ant­wort oder ei­ne vor­her­ge­hen­de Mit­tei­lung des Zeu­gen B, so­dass die­se Mit­tei­lung le­dig­lich Par­tei­vor­trag des Klä­gers ist und auf­grund der feh­len­den vor­ge­hen­den oder im An­schluss fol­gen­den Kor­re­spon­denz auch nicht in ei­nem ge­ord­ne­ten Zu­sam­men­hang steht. Aus die­sem Grund sieht sich das Ge­richt auch nicht ver­an­lasst, die münd­li­che Ver­hand­lung i. S. von § 156 ZPO wie­der zu er­öff­nen.

b) Die Zeu­gen G, S und W, die zu den Be­weisthe­men be­nannt wor­den sind, dass der Klä­ger das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug kurz nach dem Kauf, dann An­fang des Jah­res 2016 und im Mai 2016, in die Werk­statt der Be­klag­ten zur Re­pa­ra­tur ver­bracht hat und bei dem ers­ten und zwei­ten Ter­min ei­nen Re­nault Cap­tur und beim drit­ten Ter­min ei­nen Re­nault Es­pace als Leih­fahr­zeug er­hal­ten hat, sind man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit die­ser Tat­sa­che nicht an­zu­hö­ren.

Feh­len­de Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit des Be­weisthe­mas liegt vor, wenn die un­ter Be­weis ge­stell­te Tat­sa­chen­be­haup­tung den An­spruch nicht not­wen­di­ger­wei­se tra­gen (Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 29. Aufl. [2012], vor § 284 Rn. 9). Ent­schei­dungs­er­heb­lich für ei­nen wirk­sa­men Rück­tritt vom Kauf­ver­trag ist hier, wie be­reits dar­ge­legt, ob zu­min­dest hin­sicht­lich ei­nes ge­rüg­ten Man­gels zwei Nach­bes­se­rungs­ver­su­che der Be­klag­ten durch­ge­führt wor­den sind. Der Nach­weis, dass das Fahr­zeug drei­mal zur Re­pa­ra­tur in die Werk­statt der Be­klag­ten ver­bracht wor­den ist, be­weist je­doch nicht, dass zu­min­dest hin­sicht­lich ei­nes Man­gels zwei Nach­bes­se­rungs­ver­su­che fehl­ge­schla­gen sind, zu­mal auch nach den Aus­sa­gen der Zeu­gen B und K der Klä­ger mit sei­nem Fahr­zeug min­des­tens drei­mal die Werk­statt der Be­klag­ten auf­ge­sucht hat. Auch im Hin­blick auf die Glaub­haf­tig­keit der Aus­sa­gen der Par­tei­en und der Zeu­gen ver­mö­gen aus der Ver­neh­mung der wei­te­ren Zeu­gen kei­ne Rück­schlüs­se ge­zo­gen wer­den, da der Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten, G, und die Zeu­gen B und K an­ga­ben, dass sie zu der Fra­ge, wie oft und wann dem Klä­ger ein Leih­fahr­zeug zur Ver­fü­gung ge­stellt wur­de, kei­ne si­che­ren An­ga­ben ma­chen könn­ten, und sie in­so­weit aus­führ­ten, dass es auch mög­lich sei, dass dem Klä­ger drei­mal ein Leih­fahr­zeug zur Ver­fü­gung ge­stellt wur­de.

Gleich­falls ist dem Be­weis­an­trag zur Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens für die Tat­sa­che, dass die ein­ge­bau­te Bat­te­rie, die auf der in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 14.07.2017 ein­ge­reich­ten Licht­bild­auf­nah­me zu se­hen ist, nicht die Bat­te­rie ist mit der Ka­pa­zi­tät, die das Sys­tem an­gibt, wenn für das klä­ge­ri­sche Fahr­zeug ei­ne Bat­te­rie ge­sucht wird, man­gels Be­weis­er­heb­lich­keit nicht zu ent­spre­chen. Die­se Be­wei­stat­sa­che trägt nicht not­wen­di­ger­wei­se den gel­tend ge­mach­ten An­spruch, da die­se Be­wei­stat­sa­che nicht un­mit­tel­bar den Nach­weis er­bringt, dass zu­min­dest hin­sicht­lich ei­nes ge­rüg­ten Man­gels zwei Nach­bes­se­rungs­ver­su­che i. S. von § 440 Satz 2 BGB statt­ge­fun­den ha­ben. So­weit die­ses Be­weis­an­ge­bot dar­auf ab­zielt, die Glaub­haf­tig­keit der Aus­sa­gen des Ge­schäfts­füh­rers der Be­klag­ten, G, und der Zeu­gen B und K zu er­schüt­tern, da der Ge­schäfts­füh­rer und die Zeu­gen dar­leg­ten, dass die ein­ge­bau­te Bat­te­rie die Bat­te­rie sei, die man nach Ein­ga­be der Fahr­zeug­da­ten des klä­ge­ri­schen Fahr­zeugs in das Tei­le­pro­gramm an­ge­zeigt be­kom­me, ist zu­nächst dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Zeu­gen auch vom Klä­ger zum Be­weis sei­nes Tat­sa­chen­vor­trags be­nannt wor­den sind und er da­mit auch die Aus­sa­gen „sei­ner“ Zeu­gen un­glaub­haft ma­chen will. Zum an­de­ren wür­de der Nach­weis der un­ter Be­weis ge­stell­ten Tat­sa­chen­be­haup­tung nicht zwangs­läu­fig da­zu füh­ren, dass die Aus­sa­gen des Ge­schäfts­füh­rers der Be­klag­ten und der Zeu­gen B und K nicht glaub­haft sind – so­fern un­ter­stellt wird, dass der Nach­weis ge­mäß dem Be­weis­an­trag er­bracht wird –, da ver­schie­de­ne Grün­de da­für denk­bar sind, dass die auf der Licht­bild­auf­nah­me er­kenn­ba­re Bat­te­rie nicht ei­ner sol­chen ent­spricht, die das Sys­tem an­gibt, wenn für das klä­ge­ri­sche Fahr­zeug ei­ne Bat­te­rie ge­sucht wird. Hier wä­re bei­spiels­wei­se dar­an zu den­ken, dass ver­se­hent­lich ei­ne fal­sche Bat­te­rie aus­ge­lie­fert wur­de, ver­se­hent­lich ei­ne fal­sche Bat­te­rie ein­ge­baut wur­de oder der Klä­ger den Ein­bau der auf der Licht­bild­auf­nah­me er­kenn­ba­ren Bat­te­rie ver­an­lasst hat. Dem­entspre­chend ist die­ses Be­weis­an­ge­bot auch nicht ge­eig­net, den Vor­trag des Klä­gers zu be­wei­sen, dass es ei­nen vier­ten Ter­min ge­ge­ben hat, in dem ihm mit­ge­teilt wor­den ist, dass ei­ne Bat­te­rie mit ei­nem hö­he­ren La­de­strom ein­ge­setzt wur­de, und da­mit hin­sicht­lich der Start-Stopp-Au­to­ma­tik zwei Nach­bes­se­rungs­ver­su­che durch­ge­führt wor­den sind.

2. Da die Kla­ge be­reits in der Haupt­for­de­rung oh­ne Er­folg ge­blie­ben ist, ist sie auch im Hin­blick auf den Fest­stel­lungs­an­trag und hin­sicht­lich der gel­tend ge­mach­ten Ne­ben­for­de­run­gen ab­zu­wei­sen. …

Hin­weis: Mit Be­schluss vom 20.11.2017 – 5 U 958/17 – hat das OLG Ko­blenz dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es be­ab­sich­ti­ge, die Be­ru­fung des Klä­gers ge­mäß § 522 II ZPO zu­rück­zu­wei­sen, da sie of­fen­sicht­lich kei­ne Aus­sicht auf Er­folg ha­be.