OLG Ko­blenz, Be­schluss vom 20.11.2017 – 5 U 958/17
(vor­an­ge­hend: LG Trier, Ur­teil vom 04.08.2017 – 4 O 273/16)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kfz-Kauf­ver­trags.

Er er­warb von der Be­klag­ten mit Kauf­ver­trag vom 26.10.2015 ei­nen Pkw (Re­nault Clio Grand­tour TCe 90), der mit ei­ner Start-Stopp-Funk­ti­on aus­ge­stat­tet ist. Im Zu­sam­men­hang mit die­ser Funk­ti­on tausch­te die Be­klag­te nach der Über­ga­be des Fahr­zeugs die Fahr­zeug­bat­te­rie aus. In wel­chem Um­fang und aus wel­chem An­lass der Klä­ger dar­über hin­aus mit sei­nem Pkw bei der Be­klag­ten vor­stel­lig wur­de, ist zwi­schen den Par­tei­en eben­so strei­tig wie et­wa von der Be­klag­ten er­grif­fe­ne Maß­nah­men.

Mit un­da­tier­tem Schrei­ben, das nach dem Vor­brin­gen des Klä­gers am 21.07.2016 bei der Be­klag­ten ein­ge­wor­fen wur­de, er­klär­te der Klä­ger den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. Zur Be­grün­dung mach­te er gel­tend, dass bei sei­nem Fahr­zeug die Start-Stopp-Au­to­ma­tik de­fekt sei, die Kli­ma­an­la­ge nicht funk­tio­nie­re, die Heck­schei­ben­hei­zung par­ti­ell be­schä­digt sei und das Na­vi­ga­ti­ons­sys­tem nicht feh­ler­frei funk­tio­nie­re; au­ßer­dem trä­ten beim Be­tä­ti­gen des Brems­pe­dals ma­tal­li­sche Ge­räu­sche auf.

Der Klä­ger hat in ers­ter In­stanz die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ver­langt und die Fest­stel­lung be­gehrt, dass sich die Be­klag­te mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs in Ver­zug be­fin­de. Au­ßer­dem hat der Klä­ger er­rei­chen wol­len, dass ihn die Be­klag­te von vor­ge­richt­lich ent­stan­de­nen Rechts­an­walts­kos­ten frei­stel­len muss. Zur Be­grün­dung der Kla­ge hat er vor­ge­tra­gen, er ha­be den streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw min­des­tens drei­mal für Re­pa­ra­tur­ver­su­che zur Be­klag­ten ver­bracht und von ihr je­weils ei­nen Leih­wa­gen er­hal­ten. Die sei­nem Fahr­zeug an­haf­ten­den und in sei­nem – des Klä­gers – Rück­tritt­schrei­ben ge­nann­ten Män­gel sei­en in­des nicht be­sei­tigt wor­den. Dies gel­te ins­be­son­de­re für den De­fekt der Start-Stopp-Au­to­ma­tik. Um de­ren Funk­ti­ons­taug­lich­keit her­zu­stel­len, ha­be die Be­klag­te zu­nächst die Bat­te­rie ge­wech­selt, an­schlie­ßend die Bat­te­rie und ei­nen Ad­ap­ter aus­ge­tauscht und schließ­lich ei­ne „gro­ße“ Bat­te­rie in sein – des Klä­gers – Fahr­zeug ein­ge­setzt. Der Klä­ger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, we­gen der er­folg­lo­sen Nach­bes­se­rungs­ver­su­che ha­be er der Be­klag­ten vor Er­klä­rung des Rück­tritts kei­ne Frist zur Nach­bes­se­rung set­zen müs­sen.

Die Be­klag­te hat dem ent­ge­gen­ge­hal­ten, der Klä­ger ha­be das Fahr­zeug le­dig­lich ein­mal zur Re­pa­ra­tur der Start-Stopp-Au­to­ma­tik in ih­re Werk­statt ge­bracht. Zu wei­te­ren Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen be­züg­lich der Start-Stopp-Au­to­ma­tik sei es nicht ge­kom­men. Denn der Klä­ger sei we­gen des (be­haup­te­ten) De­fekts der Start-Stopp-Au­to­ma­tik nicht mehr bei ihr – der Be­klag­ten – vor­stel­lig ge­wor­den, ob­wohl sie Ihm mit­ge­teilt ha­be, dass sein Fahr­zeug meh­re­re Ta­ge in der Werk­statt ver­blei­ben müs­se, da­mit es ge­prüft und ge­ge­be­nen­falls ein De­fekt be­sei­tigt wer­den kön­ne. Be­züg­lich der Heck­schei­ben­hei­zung, der Kli­ma­an­la­ge und des Na­vi­ga­ti­ons­ge­räts ha­be der Klä­ger zwar Kon­takt mit ihr, der Be­klag­ten, auf­ge­nom­men, ihr je­doch kei­ne Ge­le­gen­heit zu ei­ner Man­gel­be­sei­ti­gung ge­ge­ben.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­grün­dung hat es aus­ge­führt, der Klä­ger ha­be ver­säumt, der Be­klag­ten ei­ne Frist zur Be­sei­ti­gung der Män­gel, auf die er sei­nen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag stüt­ze, zu set­zen. Ei­ne Frist­set­zung sei nicht ent­behr­lich ge­we­sen, denn es kön­ne nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Klä­ger der Be­klag­ten zu­min­dest zwei Nach­bes­se­rungs­ver­su­che ge­währt ha­be. In­so­weit sei zu be­rück­sich­ti­gen, dass der Klä­ger der Be­klag­ten we­gen je­des ein­zel­nen Man­gels Ge­le­gen­heit zur Nach­bes­se­rung ha­be ge­ben müs­sen. Dass dies ge­sche­hen sei, ha­be der Klä­ger in­des nicht be­wie­sen. Sei­ne Ein­las­sung, dass meh­re­re Nach­bes­se­rungs­ver­su­che statt­ge­fun­den hät­ten, sei nicht mit dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me in Ein­klang zu brin­gen. Die ver­nom­me­nen Zeu­gen hät­ten nicht be­stä­tigt, dass we­gen der Start-Stopp-Au­to­ma­tik meh­re­re Nach­bes­se­rungs­ver­su­che un­ter­nom­men wor­den sei­en. Ge­wis­se Wi­der­sprü­che, die die An­ga­ben der Zeu­gen auf­ge­wie­sen hät­ten, sei­en durch den Zeit­ab­lauf und die An­zahl zwi­schen­zeit­li­cher Ge­schäfts­vor­fäl­le zu er­klä­ren. Die Schil­de­run­gen der Zeu­gen sei­en je­weils nach­voll­zieh­bar; es kön­ne je­den­falls nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die An­ga­ben des Klä­gers den Ge­sche­hens­ab­lauf rich­tig wie­der­gä­ben und die Aus­sa­gen der Zeu­gen un­zu­tref­fend sei­en. Ei­ne wei­ter­ge­hen­de Be­weis­auf­nah­me sei nicht ver­an­lasst.

Hier­ge­gen wen­det sich der Klä­ger mit sei­ner Be­ru­fung, mit der er sein erst­in­stanz­li­ches Kla­ge­be­geh­ren wei­ter­ver­folgt. Der Klä­ger hält die Auf­fas­sung des Land­ge­richts für un­zu­tref­fend, er – der Klä­ger – sei in vol­lem Um­fang da­für be­weis­be­las­tet, dass er der Be­klag­ten zwei Nach­bes­se­rungs­ver­su­che er­mög­licht ha­be. In­so­fern – so macht der Klä­ger gel­tend – sei zu be­rück­sich­ti­gen, dass die Be­klag­te ihm kei­ne Auf­trags­be­stä­ti­gun­gen oder der­glei­chen er­teilt ha­be. Des­halb müss­ten ihm Be­wei­ser­leich­te­run­gen zu­gu­te­kom­men.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es be­ab­sich­ti­ge, die Be­ru­fung des Klä­gers ge­mäß § 522 II ZPO mit der Maß­ga­be zu­rück­zu­wei­sen, dass die Kla­ge als der­zeit un­be­grün­det ab­ge­wie­sen wer­de.

Aus den Grün­den: II. Der Se­nat ist nach dem der­zei­ti­gen Sach- und Streit­stand ein­stim­mig der Über­zeu­gung, dass die Be­ru­fung of­fen­sicht­lich kei­ne Aus­sicht auf Er­folg hat. Der Rechts­sa­che kommt kei­ne grund­sätz­li­che Be­deu­tung zu, und we­der die Fort­bil­dung des Rechts noch die Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Recht­spre­chung er­for­dern ei­ne Ent­schei­dung des Be­ru­fungs­ge­richts. Die Durch­füh­rung ei­ner münd­li­chen Ver­hand­lung über die Be­ru­fung ist nicht ge­bo­ten. Von ihr sind kei­ne neu­en Er­kennt­nis­se zu er­war­ten.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen wird auf die ein­ge­hend be­grün­de­te Ent­schei­dung des Land­ge­richts Be­zug ge­nom­men. Die da­ge­gen er­ho­be­nen An­grif­fe der Be­ru­fung über­zeu­gen den Se­nat nicht.

Hier­zu Fol­gen­des:

Die An­sprü­che des Klä­gers set­zen ei­nen wirk­sa­men Rück­tritt von dem mit der Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag vor­aus. Nach §§ 433, 434, 437 Nr. 2 Fall 1, 323 BGB ist ne­ben ei­nem – von der Be­klag­ten im Grund­satz nicht in Ab­re­de ge­stell­ten – Sach­man­gel Vor­aus­set­zung, dass der Be­klag­ten er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung be­stimmt wur­de (§ 323 I BGB). Ei­ne Frist­set­zung ist un­strei­tig nicht er­folgt, wes­halb ein Rück­tritt nur dann in Be­tracht kommt, wenn die Frist­set­zung nach § 323 II BGB bzw. § 440 BGB ent­behr­lich war.

Hin­rei­chen­der Vor­trag für ei­ne Ent­behr­lich­keit der Frist­set­zung nach § 323 II BGB ist nicht er­sicht­lich. Die Par­tei­en strei­ten – fol­ge­rich­tig – al­lein dar­über, ob die Nach­er­fül­lung nach § 440 Satz 1 Fall 2, Satz 2 BGB als fehl­ge­schla­gen an­zu­se­hen war, wes­halb ein Rück­tritt oh­ne Frist­set­zung hät­te er­fol­gen kön­nen.

Nach § 440 Satz 2 BGB gilt ei­ne Nach­bes­se­rung nach dem er­folg­lo­sen zwei­ten Ver­such als fehl­ge­schla­gen, wenn sich nicht ins­be­son­de­re aus der Art der Sa­che oder des Man­gels oder den sons­ti­gen Um­stän­den et­was an­de­res er­gibt. Für die An­nah­me ei­nes frü­he­ren Fehl­schla­gens der Nach­bes­se­rung fehlt es an An­halts­punk­ten. In­so­fern ist – wie das Land­ge­richt zu­tref­fend aus­führt – maß­ge­bend, ob zwei er­folg­lo­se Nach­bes­se­rungs­ver­su­che er­folgt sind. Da­bei ist auf den je­wei­li­gen Sach­man­gel ab­zu­stel­len. Es ist folg­lich nicht ent­schei­dend, wie oft der Klä­ger die Werk­statt der Be­klag­ten all­ge­mein auf­ge­sucht hat. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob hin­sicht­lich der ver­schie­de­nen Sach­män­gel je­weils zwei er­folg­lo­se Nach­bes­se­rungs­ver­su­che fest­ge­stellt wer­den kön­nen.

Hier­von aus­ge­hend ist das Land­ge­richt zu­tref­fend zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass für kei­nen der Sach­män­gel ein zwei­fa­cher er­folg­lo­ser Nach­bes­se­rungs­ver­such an­ge­nom­men wer­den kann. Mit der Be­ru­fung stellt der Klä­ger nur noch auf den Sach­man­gel der feh­len­den Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Start-Stopp-Au­to­ma­tik ab. Dies ist fol­ge­rich­tig, da das Land­ge­richt völ­lig zu­tref­fend an­führt, dass hin­sicht­lich der wei­te­ren im Rück­tritts­schrei­ben an­ge­führ­ten Sach­män­gel kei­ne hin­rei­chen­den An­halts­punk­te für zwei er­folg­lo­se Nach­bes­se­rungs­ver­su­che be­ste­hen. Auch hin­sicht­lich der Start-Stopp-Au­to­ma­tik er­wei­sen sich die An­grif­fe des Klä­gers ge­gen das land­ge­richt­li­che Ur­teil in­des nicht als trag­fä­hig.

Das Land­ge­richt hat zu­tref­fend dem Klä­ger die Be­weis­last hin­sicht­lich des Vor­lie­gens von zwei er­folg­lo­sen Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen zu­ge­wie­sen. Dies greift auch der Klä­ger im Kern nicht an. Die vom Klä­ger be­nann­ten Zeu­gen ha­ben die von ihm be­haup­te­ten mehr­fa­chen Nach­bes­se­rungs­ver­su­che hin­sicht­lich der Start-Stopp-Au­to­ma­tik nicht be­stä­tigt. Kei­ner Aus­sa­ge lässt sich nach­voll­zieh­bar ent­neh­men, dass es zu meh­re­ren Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen ge­kom­men wä­re. So­weit der Klä­ger et­wai­ge Un­ge­reimt­hei­ten der An­ga­ben der Zeu­gen auf­greift, ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass er selbst die Be­weis­last für das Fehl­schla­gen der Nach­bes­se­rung trägt. In­so­fern ver­mö­gen An­grif­fe ge­gen die Aus­sa­gen der von ihm selbst be­nann­ten Zeu­gen nicht per se die Über­zeu­gung von der Rich­tig­keit sei­nes Vor­brin­gens zu be­grün­den.

Al­lein auf sein An­hö­rungs­er­geb­nis ver­moch­te das Land­ge­richt sei­ne Über­zeu­gung von meh­re­ren Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen nicht zu stüt­zen. Dies be­geg­net kei­nen Be­den­ken und wird vom Se­nat in vol­lem Um­fang ge­teilt. Das Land­ge­richt hat völ­lig zu­tref­fend dar­auf ver­wie­sen, dass die An­ga­ben des Klä­gers so­wie der Zeu­gen un­ter­schied­li­che Ge­sche­hens­ab­läu­fe schil­dern. Die An­ga­ben der Zeu­gen B und K wie­sen zwar ge­wis­se Un­ter­schie­de auf. Dies führt je­doch nicht da­zu, dass ih­nen von vorn­her­ein kei­ne Über­zeu­gungs­kraft bei­ge­mes­sen wer­den könn­te. Viel­mehr spricht die­ser Ge­sichts­punkt da­für, dass sich die Zeu­gen, die bei­de bei der Be­klag­ten tä­tig sind, nicht ab­ge­spro­chen ha­ben. Auch ist der Ge­sichts­punkt zu be­rück­sich­ti­gen, dass der Zeit­ab­lauf und der all­täg­li­che Ge­schäfts­an­fall da­zu füh­ren kön­nen, dass die Er­in­ne­rungs­fä­hig­keit lei­det, was die ge­ring­fü­gi­gen Ab­wei­chun­gen der An­ga­ben der Zeu­gen er­klä­ren kann. Zu­dem ha­ben die­se – wor­auf das Land­ge­richt zu­tref­fend hin­ge­wie­sen hat – nach­voll­zieh­ba­re Er­klä­run­gen für den von ih­nen ge­schil­der­ten Ge­sche­hens­ab­lauf vor­ge­nom­men. In­so­fern nimmt der Se­nat auf die ein­ge­hen­de und sämt­li­che Ge­sichts­punk­te um­fas­sen­de Wür­di­gung des Be­wei­s­er­geb­nis­ses durch das Land­ge­richt Be­zug.

Ei­ne noch­ma­li­ge Be­weis­er­he­bung ist da­her nicht ver­an­lasst. Der Se­nat hat bei sei­ner Ent­schei­dung die vom Land­ge­richt fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen zu­grun­de zu le­gen, so­weit nicht kon­kre­te An­halts­punk­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen be­grün­den (§ 529 I Nr. 1 ZPO). Die­ser Maß­stab gilt auch für die Be­an­stan­dung der Be­weis­wür­di­gung des erst­in­stanz­li­chen Ge­richts. Auch in­so­fern müs­sen mit der Be­ru­fung schlüs­sig kon­kre­te An­halts­punk­te auf­ge­zeigt wer­den, die Zwei­fel an den er­ho­be­nen Be­wei­sen auf­brin­gen, so­dass sich ei­ne er­neu­te Be­weis­auf­nah­me ge­bie­tet (vgl. nur OLG Ko­blenz, Beschl. v. 21.06.2010 – 10 U 1411/09, 10 U 1411/09, r+s 2011, 522). Vor­lie­gend be­ste­hen we­der An­halts­punk­te, die bei ei­ner noch­ma­li­gen Be­weis­auf­nah­me ein ab­wei­chen­des Er­geb­nis als mög­lich er­schei­nen las­sen, noch hat das Land­ge­richt Be­wei­ser­leich­te­run­gen zu­guns­ten des Klä­gers un­be­rück­sich­tigt ge­las­sen oder ent­schei­dungs­er­heb­li­che Be­weis­an­trit­te über­gan­gen.

So­weit der Klä­ger die Vor­la­ge von Be­schei­ni­gun­gen ein­for­dert, aus de­nen sich die An­mie­tung ei­nes Leih­fahr­zeugs in drei Fäl­len er­gibt, bzw. ei­ne Be­weis­auf­nah­me zu sei­ner Be­haup­tung, er ha­be in drei Fäl­len ein Miet­fahr­zeug er­hal­ten, für not­wen­dig hält, ist dem nicht zu fol­gen. Das Land­ge­richt hat zu­tref­fend dar­auf ab­ge­stellt, dass die ent­spre­chen­den Be­haup­tun­gen nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich sind. Maß­ge­bend für die An­nah­me ei­nes Fehl­schla­gens der Nach­bes­se­rung ist nicht, wie oft der Klä­ger ein Miet­fahr­zeug an­ge­mie­tet hat. Es ist un­strei­tig, dass der Klä­ger zu ver­schie­de­nen An­läs­sen bei der Be­klag­ten vor­stel­lig ge­wor­den ist. Sein al­lei­ni­ger Vor­trag, er ha­be in drei Fäl­len ei­nen Miet­wa­gen er­hal­ten, er­öff­net kei­nen Zu­sam­men­hang zum Ge­gen­stand der hier­mit ver­bun­de­nen Werk­statt­be­su­che. Ein sol­cher wird vom Klä­ger nicht ein­mal an­satz­wei­se ver­deut­licht.

Auch aus der Un­ter­las­sung der von ihm ein­ge­for­der­ten Vor­la­ge von Auf­trags­be­stä­ti­gun­gen lässt sich kei­ne von der ge­trof­fe­nen Be­weis­las­tent­schei­dung ab­wei­chen­de Be­wer­tung recht­fer­ti­gen. In­so­fern kann al­len­falls die An­nah­me ei­ner so­ge­nann­ten se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last der Be­klag­ten er­wo­gen wer­den. Ei­ne sol­che setzt in­des vor­aus, dass die dar­le­gungs­pflich­ti­ge Par­tei au­ßer­halb des von ihr dar­zu­le­gen­den Ge­sche­hens­ab­laufs steht und kei­ne nä­he­re Kennt­nis der maß­ge­ben­den Tat­sa­chen be­sitzt, wäh­rend der Pro­zess­geg­ner sie hat und ihm nä­he­re An­ga­ben zu­mut­bar sind (vgl. nur Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 32. Aufl. [2017], § 138 Rn. 8b). An ei­ner sol­chen Sach­la­ge fehlt es in­des. Die ein­zel­nen Werk­statt­ter­mi­ne so­wie de­ren An­lass stan­den im un­mit­tel­ba­ren Wahr­neh­mungs­be­reich des Klä­gers. Er selbst ent­schied über die Kon­takt­auf­nah­me zur Be­klag­ten we­gen aus sei­ner Sicht be­ste­hen­der Män­gel. In­so­fern fiel es ihm an­heim, sich durch Auf­zeich­nun­gen oder An­spruchs­schrei­ben ent­spre­chen­de Be­le­ge zu ver­schaf­fen, wenn ihm kei­ne Be­stä­ti­gun­gen durch die Ge­gen­sei­te zur Ver­fü­gung ge­stellt wur­den. Raum für ei­ne se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last, die über den Vor­trag der Be­klag­ten zu den Werk­statt­ter­mi­nen des Klä­gers hin­aus­geht, be­steht da­her nicht.

Auch die Fra­ge, wel­che Bat­te­rie letzt­lich im Fahr­zeug des Klä­gers ein­ge­baut wur­de, be­darf kei­ner wei­te­ren Auf­klä­rung. Da­mit könn­te al­len­falls ge­klärt wer­den, ob ei­ne zu dem Fahr­zeug des Klä­gers pas­sen­de oder ei­ne man­gel­haf­te Bat­te­rie ein­ge­baut wur­de. Klar­heit über die An­zahl der Nach­bes­se­rungs­ver­su­che ver­schafft in­des auch dies nicht. An­ders als der Klä­ger meint, kann auf­grund des Be­wei­s­er­geb­nis­ses auch nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass je nach Typ der ein­ge­bau­ten Bat­te­rie zwin­gend von meh­re­ren Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen aus­ge­gan­gen wer­den müss­te. Das Be­wei­s­er­geb­nis ist viel­mehr – wie das Land­ge­richt über­zeu­gend ver­deut­licht hat – da­hin zu wür­di­gen, dass ge­ra­de kei­ne hin­rei­chen­de Ge­wiss­heit über die An­zahl der Nach­bes­se­rungs­ver­su­che ge­won­nen wer­den kann.

Letzt­lich geht dies zu­las­ten des Klä­gers, der da­von ab­ge­se­hen hat, sei­ne Män­gel­be­an­stan­dun­gen für ei­ne et­wai­ge Pro­zess­füh­rung zu do­ku­men­tie­ren, und an­schlie­ßend oh­ne Frist­set­zung den Rück­tritt er­klärt hat.

III. Auf­grund der vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen bie­tet die Be­ru­fung of­fen­sicht­lich kei­ne hin­rei­chen­de Aus­sicht auf Er­folg. Auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung des neu ge­fass­ten § 522 II ZPO ist ei­ne münd­li­che Ver­hand­lung aus den ein­gangs ge­nann­ten Grün­den nicht ge­bo­ten. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 522 II 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO lie­gen vor.

Dem Klä­ger wird emp­foh­len, die Be­ru­fung kos­ten­spa­rend zu­rück­zu­neh­men. …

Hin­weis: Die Be­ru­fung wur­de zu­rück­ge­nom­men.