LG Stutt­gart, Ur­teil vom 26.6.2017 – 2 O 26/17

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt von der Be­klag­ten die Er­satz­lie­fe­rung (§ 439 I Fall 2 BGB) ei­nes fa­brik­neu­en Pkw.

Er be­stell­te bei der Be­klag­ten am 05.05.2015 ei­nen VW Ti­gu­an 2.0 TDI BMT 4MO­TI­ON zum Preis von 45.303,99 €. Die Aus­lie­fe­rung des Fahr­zeugs er­folg­te am 21.05.2015. Es ist ver­trags­ge­mäß mit ei­nem Die­sel­mo­tor des Typs EA189 aus­ge­stat­tet, der ei­ne Leis­tung von 130 kW (177 PS) er­bringt.

Für den Fahr­zeug­typ wur­de ei­ne EG-Typ­ge­neh­mi­gung er­teilt. Vor­aus­set­zung für die Er­tei­lung ei­ner Typ­ge­neh­mi­gung ist un­ter an­de­rem, dass die in An­hang I der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 auf­ge­führ­ten Emis­si­ons­grenz­wer­te (hier: die Eu­ro-5-Grenz­wer­te) ein­ge­hal­ten wer­den. Ob das der Fall ist, wird an Test­fahr­zeu­gen un­ter La­bor­be­din­gun­gen auf ei­nem Prüf­stand ge­prüft. Im Fahr­zeug des Klä­gers ist wie in an­de­ren Fahr­zeu­gen mit ei­nem EA189-Die­sel­mo­tor ei­ne Soft­ware in­stal­liert, die er­kennt, ob das Fahr­zeug auf ei­nem Prüf­stand ei­nen Emis­si­ons­test ab­sol­viert oder ob es re­gu­lär im Stra­ßen­ver­kehr be­trie­ben wird. Auf dem Prüf­stand ist die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te hö­her und sind des­halb die Schad­stoff­emis­sio­nen ge­rin­ger als beim Be­trieb des Fahr­zeugs im Stra­ßen­ver­kehr mit der Fol­ge, dass die ein­schlä­gi­gen Emis­si­ons­grenz­wer­te zwar wäh­rend ei­nes Emis­si­ons­tests ein­ge­hal­ten, an­sons­ten aber über­schrit­ten wer­den.

Der Klä­ger sieht dar­in ei­nen Man­gel und ver­lang­te von der Be­klag­ten mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 15.03.2016 ge­stützt auf §§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 2 BGB die Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Neu­wa­gens. Die­sen An­spruch wies die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 24.03.2016 zu­rück. Sie hält ei­ne Er­satz­lie­fe­rung für un­mög­lich, weil der VW Ti­gu­an so, wie ihn der Klä­ger be­stellt und er­hal­ten ha­be, nicht mehr pro­du­ziert wer­de.

Der Klä­ger meint dem­ge­gen­über, die Be­klag­te müs­se ihm als Er­satz für den be­reits ge­lie­fer­ten Pkw ein ak­tu­el­les Neu­fahr­zeug, ei­nen VW Ti­gu­an 2.0 TDI BMT 4MO­TI­ON mit 140 kW (190 PS), lie­fern. Die­ses – aus Sicht des Klä­gers gleich­ar­ti­ge – Fahr­zeug sei dem ge­lie­fer­ten Pkw gleich­wer­tig. Ihm, dem Klä­ger, sei es schlicht dar­auf an­ge­kom­men, ein Fahr­zeug ei­ner ge­wis­sen Preis­klas­se mit güns­ti­gen Emis­si­ons- und Ver­brauchs­wer­ten und ei­ner „PS-Zahl, wel­che das Fahr­zeug hat“, zu er­wer­ben. Dass das nun als Er­satz ver­lang­te Fahr­zeug über ei­nen an­de­ren Mo­tor ver­fü­ge, spie­le für ihn kei­ne Rol­le und hät­te auch bei Ab­schluss des Kauf­ver­tra­ges kei­ne Rol­le ge­spielt, wä­re der VW Ti­gu­an da­mals schon mit ei­nem 190-PS-Mo­tor aus­ge­stat­tet ge­we­sen. In­so­weit – so meint der Klä­ger – müs­se auch be­rück­sich­tigt wer­den, dass die Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen der Be­klag­ten in Ab­schnitt VI Nr. 6 ei­nen Än­de­rungs­vor­be­halt ent­hiel­ten.

Ent­ge­gen ih­rer Auf­fas­sung, so meint der Klä­ger wei­ter, kön­ne die Be­klag­te ei­ne Er­satz­lie­fe­rung nicht des­halb ge­mäß § 439 III BGB ver­wei­gern, weil sie mit un­ver­hält­nis­mä­ßig ho­hen Kos­ten ver­bun­den sei. Denn je­den­falls sei ihm – dem Klä­ger – ei­ne Nach­bes­se­rung durch die In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates schon des­halb nicht zu­zu­mu­ten, weil das Up­date von der Volks­wa­gen AG zur Ver­fü­gung ge­stellt wer­de und man sich nicht auf ei­ne Nach­bes­se­rung durch ei­nen Be­trü­ger ein­las­sen müs­se. Au­ßer­dem – so be­haup­tet der Klä­ger – füh­re die In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates nicht zu ei­ner Man­gel­be­sei­ti­gung; viel­mehr ha­be sie un­ter an­de­rem ei­ne Ver­rin­ge­rung der Mo­tor­leis­tung und ei­nen An­stieg des Kraft­stoff­ver­brauchs zur Fol­ge. Da­von ab­ge­se­hen ver­blie­be trotz ei­ner Nach­bes­se­rung durch die In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates ein mer­kan­ti­ler Min­der­wert, da das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ein „Be­trugs­fahr­zeug“ sei und blei­be. Schließ­lich meint der Klä­ger, dass die mit ei­ner Nach­bes­se­rung sei­nes Fahr­zeugs ver­bun­de­nen Kos­ten, an­ders als die Be­klag­te be­haup­te, nicht le­dig­lich rund 100 € be­trü­gen; viel­mehr sei­en auch die Kos­ten für die Ent­wick­lung des Soft­ware­up­dates zu be­rück­sich­ti­gen, die sich je Fahr­zeug auf meh­re­re Tau­send Eu­ro be­lie­fen.

Die Kla­ge hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: I. … Der Klä­ger hat kei­nen An­spruch auf Nach­bes­se­rung des ge­kauf­ten Fahr­zeugs in Form der Er­satz­lie­fe­rung (1). Die wei­te­ren Kla­ge­an­trä­ge blei­ben eben­falls er­folg­los (2).

1. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Er­satz­lie­fe­rungs­an­spruchs aus § 439 I Fall 2 BGB lie­gen nicht vor, selbst wenn der Vor­trag des Klä­gers als rich­tig un­ter­stellt wird, dass das von ihm er­wor­be­ne Fahr­zeug man­gel­be­haf­tet ist.

Nach der ge­nann­ten Vor­schrift kann ein Käu­fer bei ei­nem Man­gel der Kauf­sa­che als Nach­er­fül­lung nach sei­ner Wahl die Be­sei­ti­gung des Man­gels oder die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che ver­lan­gen. Die­ser Er­satz­lie­fe­rungs­an­spruch kann zum ei­nen un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 439 III BGB ver­wei­gert wer­den. All­ge­mein gilt zum an­de­ren, dass ei­ne Nach­er­fül­lung in­so­weit aus­schei­det, als sie in ih­rer je­wei­li­gen Form un­mög­lich i. S. des § 275 I BGB ist (MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 7. Aufl. [2016], § 439 Rn. 16). Dass die­se Norm an­ders als § 275 II und III BGB in § 439 III BGB kei­ne Er­wäh­nung fin­det, lässt kei­nen ge­gen­tei­li­gen Rück­schluss zu. Viel­mehr be­ruht die Nich­terwäh­nung dar­auf, dass der Grund­satz des im­pos­si­bi­li­um nul­la ob­li­ga­tio ge­ne­rel­le Gel­tung be­an­sprucht.

Ist nur ei­ne Form des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs un­mög­lich, be­schränkt sich der An­spruch auf die an­de­re Form der Nach­er­fül­lung. In die­sem Fall ent­fällt das Wahl­recht des Käu­fers (Jau­er­nig/Ber­ger, BGB, 16. Aufl. [2015], § 439 Rn. 22). So liegt die Sa­che hier. Die Lie­fe­rung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs ist der Be­klag­ten un­mög­lich, da ein (zu­mal man­gel­frei­es) Fahr­zeug mit den Merk­ma­len, wie sie der Be­stel­lung des Klä­gers zu­grun­de la­gen, nicht mehr pro­du­ziert wird (a). Ein an­de­res Er­geb­nis lässt sich auch nicht mit be­son­de­ren kauf­recht­li­chen Er­wä­gun­gen recht­fer­ti­gen (b). Ei­ne Vor­la­ge an den EuGH ist nicht ver­an­lasst (c).

a) Ge­mäß § 275 I BGB ist der An­spruch auf Leis­tung ist aus­ge­schlos­sen, so­weit die­se für den Schuld­ner oder für je­der­mann un­mög­lich ist. Un­mög­lich­keit in ob­jek­ti­ver Hin­sicht liegt vor, wenn die Leis­tung nach den Na­tur­ge­set­zen oder nach dem Stand der Er­kennt­nis von Wis­sen­schaft und Tech­nik schlecht­hin nicht er­bracht wer­den kann (BGH, Urt. v. 13.01.2011 – III ZR 87/10, ju­ris Rn. 10). Weil das Leis­tungs­hin­der­nis stets die ge­schul­de­te Leis­tung be­tref­fen muss, hat der Be­stim­mung der Un­mög­lich­keit ei­ne Be­stim­mung der ge­schul­de­ten Leis­tung vor­aus­zu­ge­hen (MünchKomm-BGB/Ernst, 7. Aufl. [2016], § 275 Rn. 34).

Hat der Ver­trag – wie hier (da­zu aa) – die Lie­fe­rung ei­ner Gat­tungs­schuld zum Ge­gen­stand, hängt die Fest­stel­lung der Un­mög­lich­keit ent­schei­dend da­von ab, ob sich die Schuld be­reits auf ein be­stimm­tes Stück kon­kre­ti­siert hat oder nicht. Wenn – wie hier (da­zu bb) – ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung nicht vor­liegt, kann Un­mög­lich­keit nur bei Un­ter­gang der gan­zen Gat­tung an­ge­nom­men wer­den. Da­von ist im vor­lie­gen­den Fall aus­zu­ge­hen (cc).

aa) Wer kei­ne kon­kre­te, in­di­vi­dua­li­sier­te Sa­che (Stück­kauf) schul­det, son­dern nur ei­ne der Gat­tung nach be­stimm­te Sa­che, hat ei­ne Sa­che von mitt­le­rer Art und Gü­te zu leis­ten (§ 243 I BGB). Da­bei ist ei­ne Gat­tung ei­ne Grup­pe von Ge­gen­stän­den, die durch ge­mein­schaft­li­che Merk­ma­le von an­de­ren Ge­gen­stän­den ab­grenz­bar ist (z. B. durch Mo­dell, Typ, Sor­te, Jahr­gang, nach den Um­stän­den auch durch den Preis). Die Merk­ma­le und da­mit die Gren­zen der Gat­tung wer­den in ers­ter Li­nie durch den Par­tei­wil­len fest­ge­legt (Hk-BGB/R. Schul­ze, 9. Aufl. [2017], § 243 Rn. 3). So liegt es hier.

Der Klä­ger hat kein be­stimm­tes, ex­klu­siv für ihn ge­bau­tes Uni­kat be­stellt. Er er­warb bei der Be­klag­ten viel­mehr ein Fahr­zeug mit be­stimm­ten tech­ni­schen und äu­ßer­li­chen Spe­zi­fi­ka­tio­nen (vgl. die Rech­nung mit den Neu­wa­gen­merk­ma­len). Ne­ben der ge­ne­rel­len Mo­dell­be­zeich­nung (VW Ti­gu­an) fin­det sich dort die ge­naue Be­zeich­nung der Mo­to­ri­sie­rung (2.0 TDI, 130 kW/177 PS). Hin­zu ka­men un­ter an­de­rem die Be­stim­mung der Wa­gen­far­be, die Be­stim­mung der Aus­stat­tungs­de­tails (z. B. Rück­fahr­ka­me­ra, An­hän­ger­kupp­lung, Fahras­sis­tenz-Pa­ket).

In be­stimm­ten Fäl­len wan­delt sich die Gat­tungs­schuld al­ler­dings zu ei­ner Stückschuld. Denn hat der Schuld­ner das zur Leis­tung ei­ner sol­chen Sa­che sei­ner­seits Er­for­der­li­che ge­tan, so be­schränkt sich ge­mäß § 243 II BGB das Schuld­ver­hält­nis auf die­se Sa­che. Den Vor­trag des Klä­gers zur Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs als rich­tig un­ter­stellt, kann ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung vor­lie­gend je­doch nicht an­ge­nom­men wer­den. Denn ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung i. S. von § 243 II BGB kann al­lein durch Über­ga­be bzw. An­ge­bot er­fül­lungs­taug­li­cher Sa­chen her­bei­ge­führt wer­den (ju­risPK-BGB/Tous­saint, 8. Aufl. [2017], § 243 Rn. 23). Nur wenn die von dem Ver­käu­fer aus­ge­wähl­te und ge­lie­fer­te Sa­che den ge­setz­li­chen und ver­trag­li­chen Er­for­der­nis­sen ent­spricht, hat der Ver­käu­fer auch das „zur Leis­tung Er­for­der­li­che“ ge­tan (RG, Urt. v. 10.11.1908 – II 169/08, RGZ 69, 407 [409], BGH, Urt. v. 05.10.1966 – VI­II ZR 98/64, ju­ris Rn. 17 m. w. Nachw.).

Zwar kann ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung auch in die­sen Fäl­len in Be­tracht kom­men, wenn der Gläu­bi­ger Sa­chen von min­de­rer Qua­li­tät als Er­fül­lung an­nimmt. Be­han­delt der Käu­fer näm­lich die er­hal­te­ne Wa­re als Ver­trags­er­fül­lung, ent­schei­det sich für das Be­hal­ten der Sa­che und macht nur auf die­ser Grund­la­ge Ge­währ­leis­tungs­rech­te gel­tend, so be­schränkt sich hier­mit das Schuld­ver­hält­nis auf die ge­lie­fer­te Wa­re (BGH, Urt. v. 05.10.1966 – VI­II ZR 98/64, ju­ris Rn. 17). Das gilt aber nicht, wenn der Käu­fer – wie hier der Klä­ger – mit dem Er­satz­lie­fe­rungs­ver­lan­gen deut­lich macht, dass er die Sa­che ge­ra­de nicht be­hal­ten und sie nicht als Er­fül­lung an­neh­men möch­te.

cc) Ist die Lie­fe­rung aus ei­ner Gat­tung ge­schul­det, wird die Er­fül­lung un­mög­lich, wenn die ge­sam­te Gat­tung un­ter­geht bzw. auf dem Markt nicht mehr ver­füg­bar ist (ju­risPK-BGB/Seich­ter, 8. Aufl. [2017], § 275 Rn. 20). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind ge­ge­ben.

(1) Die Fra­ge, ob die Leis­tung aus der Gat­tung mög­lich ist, hängt da­von ab, wie die Ver­trags­par­tei­en den Um­fang der Gat­tung be­stimmt ha­ben (Stau­din­ger/Cas­pers, BGB, Neu­be­arb. 2014, § 275 Rn. 21). Da­bei steht es im Be­lie­ben der Ver­trags­par­tei­en, den Um­fang weit oder eng zu be­stim­men.

Im vor­lie­gen­den Fall ei­nes Au­to­kaufs ist schon ge­ne­rell nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass – wie der Klä­ger vor­gibt – ein Käu­fer qua­si „ir­gend­ein“ Au­to ei­ner ge­wis­sen Preis­klas­se mit güns­ti­gen Um­welt- und Ver­brauchs­wer­ten und ei­ner „Min­dest-PS-Zahl“ er­wer­ben möch­te. In Be­zug auf die PS-Zahl wi­der­spricht sich der Klä­ger selbst, wenn er in der Kla­ge be­tont, es sei ihm selbst um das kon­kre­te Fahr­zeug mit der kon­kre­ten PS-Zahl ge­gan­gen. Beim Kauf nicht nur ei­nes Ge­braucht­wa­gens (vgl. in­so­weit BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, ju­ris Rn. 24), son­dern – erst recht – ei­nes Neu­wa­gens kommt es dem Käu­fer auf den be­stimm­ten Fahr­zeug­typ, ei­ne be­stimm­te Aus­stat­tung, die tech­ni­schen Ei­gen­schaf­ten und das äu­ße­re Er­schei­nungs­bild (Letz­te­res ge­steht auch der Klä­ger zu) an. Dem ent­spricht die hier von den Par­tei­en vor­ge­nom­me­ne ge­naue Fahr­zeug­kon­fi­gu­ra­ti­on, die den An­for­de­rungs­ka­ta­log an das Fahr­zeug be­schreibt. Sie legt die Gat­tungs­merk­ma­le fest. Dies gilt ins­be­son­de­re für die Mo­to­ri­sie­rung des Fahr­zeugs. Denn der Mo­tor bil­det schließ­lich ein Kern­stück für das Fahr­ver­hal­ten des Fahr­zeugs.

(2) Das vom Klä­ger er­wor­be­ne Fahr­zeug wird mit der oben ge­nann­ten Spe­zi­fi­ka­ti­on nicht mehr her­ge­stellt. Es ist, was zwi­schen den Par­tei­en nicht in Streit steht, als Neu­fahr­zeug nicht mehr lie­fer­bar – schon gar nicht oh­ne den vom Klä­ger be­haup­te­ten Man­gel. So­weit der Klä­ger zu­letzt dies in Zwei­fel zieht und nun be­strei­tet, „dass das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug nicht mehr be­schafft und/oder her­ge­stellt wer­den kön­ne, oh­ne dass es man­gel­haft ist“, ist die­ser Vor­trag un­be­acht­lich. Denn der Klä­ger wi­der­spricht sich hier­bei selbst, weil er an an­de­rer Stel­le be­tont, dass al­le Fahr­zeu­ge des streit­ge­gen­ständ­li­chen Mo­dells mit dem Mo­tor­typ EA189 des­we­gen man­gel­haft sind, weil eben die­ser Mo­tor man­gel­haft ist und der Man­gel ge­ra­de nicht nach­hal­tig be­ho­ben wer­den kann, ins­be­son­de­re nicht durch ein Soft­ware­up­date, das der Klä­ger für sich auch nicht ak­zep­tie­ren will. Ein – oh­ne das vom Klä­ger ab­ge­lehn­te Soft­ware­up­date – man­gel­frei­es Fahr­zeug der vom Klä­ger er­wor­be­nen Gen­ra­ti­on ist auf dem Markt al­so nicht vor­han­den. Die Gat­tung ist nach al­le­dem un­ter­ge­gan­gen, ein Er­satz­lie­fe­rungs­an­spruch aus­ge­schlos­sen und der Klä­ger – ei­nen Man­gel un­ter­stellt – auf ei­ne an­de­re Art der Nach­er­fül­lung an­ge­wie­sen (i. E. eben­so LG Darm­stadt, Urt. v. 27.03.2017 – 13 O 543/16, ju­ris Rn. 34; LG Aa­chen, Urt. v. 21.03.2017 – 10 O 177/16, ju­ris Rn. 26; LG Kemp­ten, Urt. v. 29.03.2017 – 13 O 808/16, ju­ris Rn. 52; LG Ha­gen, Urt. v. 07.10.2016 – 9 O 58/16, ju­ris Rn. 41; Steen­buck, MDR 2016, 185 [187]; a. A. aber meh­re­re an­de­re Land­ge­rich­te [Nach­wei­se: Schrift­satz vom 12.06.2017, S. 2 ff.]).

(3) Die Lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Pro­duk­ti­on des Mo­dells VW Ti­gu­an kann der Klä­ger nicht ver­lan­gen. Die heu­te pro­du­zier­ten Mo­del­le sind nicht Teil der vor­be­schrie­be­nen Fahr­zeug­gat­tung, die dem hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trag zu­grun­de liegt. Vor al­lem die Mo­to­ri­sie­rung der ak­tu­ell pro­du­zier­ten VW Ti­gu­an ent­spricht nicht der­je­ni­gen, die die Par­tei­en ver­ein­bart ha­ben. Die Par­tei­en ha­ben als Mo­to­ri­sie­rung ver­ein­bart: 2.0 TDI (da­ma­li­ge Mo­tor­bau­rei­he VW EA189), Leis­tung: 140 kW/177 PS (Eu­ro 5).

Die ak­tu­ell pro­du­zier­ten und am Markt ver­füg­ba­ren Fahr­zeu­ge ver­fü­gen dem­ge­gen­über über ei­nen Die­sel­mo­tor aus der neu­en so­ge­nann­ten mo­du­la­ren TDI-Ge­ne­ra­ti­on von Volks­wa­gen (Mo­tor­typ EA288), die al­le­samt die Eu­ro-6-Norm er­fül­len. Die Leis­tun­gen der nun ver­bau­ten Mo­to­ren sind mit de­nen der frü­he­ren Mo­to­ren nicht ver­gleich­bar. Wäh­rend die bis­he­ri­gen Mo­del­le 2.0 TDI un­ter an­de­rem mit 177 PS (Klä­ger­fahr­zeug) oder nied­ri­ger mo­to­ri­siert wa­ren, ist nun kein Die­sel­mo­dell mehr mit 177 PS ver­füg­bar. Es ste­hen Mo­del­le von 115, 150, 190 und 240 PS zur Ver­fü­gung. Wie der von der Be­klag­ten vor­ge­leg­te un­be­strit­te­ne ta­bel­la­ri­sche Ver­gleich zeigt, un­ter­schei­den sich die Mo­to­ren nicht nur in der Leis­tung selbst, son­dern auch in wei­te­ren Spe­zi­fi­ka­tio­nen wie Ver­brauch und Ab­gas­wer­ten. Ins­ge­samt han­delt es sich bei der neu­en Mo­to­ren­ge­ne­ra­ti­on nicht le­dig­lich um ei­ne Über­ar­bei­tung der bis­he­ri­gen Mo­to­ren, son­dern um ei­ne gänz­lich neu ent­wi­ckel­te Bau­rei­he (vgl. LG Darm­stadt, Urt. v. 27.03.2017 – 13 O 543/16, ju­ris Rn. 34). Die kon­kre­te Mo­to­ri­sie­rung des Fahr­zeugs ist in der neu­en Pro­dukt­pa­let­te nicht mehr ver­füg­bar. Die ge­än­der­ten Mo­tor­ei­gen­schaf­ten ha­ben Ein­fluss auf das Fahr­ver­hal­ten, aber auch auf die mit dem Hal­ten des Fahr­zeugs ver­bun­de­nen Kos­ten.

(4) Hin­zu kom­men Än­de­run­gen des äu­ße­ren Er­schei­nungs­bil­des – al­so der Ka­ros­se­rie – des Fahr­zeugs wie zum Bei­spiel

• um bis zu 6 cm ver­än­der­te Au­ßen­ma­ße, um 8 cm ver­grö­ßer­ter Rad­stand
• er­heb­lich (um ca. 30 %) ver­än­der­tes Kof­fer­raum­vo­lu­men
• neu ge­stal­te­te Leuch­ten; an­de­res, „schär­fe­res“ Aus­se­hen (brei­te­re Schwel­ler und Schür­zen)
• ver­än­der­ter Küh­ler­grill

Es mag sein, dass die­se Än­de­run­gen kei­nen ei­gent­li­chen „Mo­dell­wech­sel“ dar­stel­len und al­ter­na­tiv als „Face­lift“ oder „Mo­dell­pfle­ge“ be­zeich­net wer­den. Ent­schei­dend ist nicht die Be­zeich­nung, son­dern die Qua­li­tät der Än­de­run­gen. Und je­den­falls ist mit den Än­de­run­gen ein Im­puls auf die Ver­kaufs­zah­len be­ab­sich­tigt. Da­mit ist zu­gleich ge­sagt, dass der Markt auf die ab­ge­än­der­ten Pro­duk­te re­agiert, sie von den Vor­gän­ger­ver­sio­nen un­ter­schei­det und an­ders ka­te­go­ri­siert (vgl. zur Markt­wahr­neh­mung … den Pres­se­be­richt …, wo der Be­griff „Nach­fol­ger“ ge­braucht wird). Und im Üb­ri­gen gibt schließ­lich selbst der Klä­ger an, dass für den Durch­schnitts­käu­fer die Op­tik des Fahr­zeugs, die hier im Ver­gleich zum Vor­gän­ger­fahr­zeug ver­än­dert wur­de, bei der Kauf­ent­schei­dung mit ent­schei­dend ist.

(5) Die … Klau­sel zum Leis­tungs­be­stim­mungs­recht für den Ver­käu­fer in Ab­schnitt IV Nr. 6 der Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen führt zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Zwar ste­hen die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en über die Gat­tung ge­mäß §§ 133, 157 BGB grund­sätz­lich der er­gän­zen­den Aus­le­gung of­fen. Al­ler­dings hat die ge­nann­te Klau­sel al­lein ein Leis­tungs­be­stim­mungs­recht für den Ver­käu­fer zum Ge­gen­stand. Ein spie­gel­bild­li­cher An­spruch des Käu­fers auf Lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs, wel­ches von der ver­ein­bar­ten Gat­tung ab­weicht, lässt sich dar­aus nicht her­lei­ten. Ins­be­son­de­re lässt sich dar­aus nicht der Schluss zie­hen, dass sich der Käu­fer im Fal­le ei­ner zwi­schen­zeit­li­chen Um­stel­lung der Pro­duk­ti­on nicht mehr auf die Lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs mit den von ihm aus­drück­lich be­stell­ten Merk­ma­len ver­wei­sen las­sen müss­te (zu­tref­fend LG Darm­stadt, Urt. v. 27.03.2017 – 13 O 543/16, ju­ris Rn. 34). Die Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen las­sen Än­de­run­gen im Üb­ri­gen nur bis zum Zeit­punkt der (erst­ma­li­gen) Aus­lie­fe­rung zu (LG Aa­chen, Urt. v. 21.03.2017 – 10 O 177/16, ju­ris Rn. 27).

(6) Die Lie­fe­rung aus der dem Ver­trag zu­grun­de­lie­gen­den Gat­tung ist nach al­le­dem we­gen Ein­stel­lung der Pro­duk­ti­on des von dem Klä­ger ur­sprüng­lich be­stell­ten Fahr­zeug dau­er­haft ob­jek­tiv nicht mehr mög­lich (vgl. in­so­weit auch OLG Nürn­berg, Urt. v. 15.12.2011 – 13 U 1161/11, ju­ris Rn. 49).

b) Nichts an­de­res er­gibt sich aus kauf­recht­li­chen Be­son­der­hei­ten. Rich­tig ist zwar, dass der Er­satz­lie­fe­rungs­an­spruchs aus § 439 I Fall 2 BGB selbst bei Stückschul­den mög­lich sein soll, so­fern ei­ne Kauf­sa­che nach den Vor­stel­lun­gen der Par­tei­en durch ei­ne „in je­der Hin­sicht gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge“ er­setzt wer­den kann (BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, ju­ris Rn. 23 mit Hin­weis auf die Ge­setz­ge­bungs­ge­schich­te in Rn. 21). Und im vor­lie­gen­den Fall kann auch da­hin­ste­hen, ob im Fal­le ei­ner ent­spre­chen­den Aus­le­gung ei­ner Par­tei­ver­ein­ba­rung da­hin ge­hend, dass auch ei­ne an­de­re Sa­che dem Leis­tungs­in­ter­es­se ge­nü­gen kön­nen soll, in Wirk­lich­keit nicht ei­ne Gat­tungs­schuld vor­liegt (in die­se Rich­tung krit. Be­ckOK-BGB/Faust, 42. Edi­ti­on [2017], § 439 Rn. 35). Denn in kei­nem Fall kann das vom Klä­ger ver­lang­te Fahr­zeug mit ei­nem 190 PS star­ken Mo­tor der ak­tu­el­len Pro­duk­ti­on als „in je­der Hin­sicht gleich­ar­tig und gleich­wer­tig“ be­zeich­net wer­den.

Ein Pkw wird im We­sent­li­chen durch Mar­ke, Bau­rei­he, Typ, Ka­ros­se­rie und Mo­tor cha­rak­te­ri­siert. Ne­ben dem äu­ße­ren Er­schei­nungs­bild des Fahr­zeugs kommt ge­ra­de sei­ner Mo­to­ri­sie­rung be­son­de­res Ge­wicht zu. Der Mo­tor ist ge­wis­ser­ma­ßen das Herz des Fahr­zeugs, prägt sein Leis­tungs­ver­mö­gen und sei­ne Wert­schät­zung. Ein Fahr­zeug mit ei­ner deut­lich ge­rin­ge­ren Mo­to­ri­sie­rung ist da­her ei­nem an­sons­ten bau­glei­chen Fahr­zeug mit er­heb­lich stär­ke­rer Mo­to­ri­sie­rung ob­jek­tiv nicht ver­gleich­bar. Der Käu­fer müss­te – und wür­de – ein sol­ches Fahr­zeug des­halb auch nicht als Er­fül­lung an­neh­men (OLG Nürn­berg, Urt. v. 15.12.2011 – 13 U 1161/11, ju­ris Rn. 53 f.).

Dass im vor­lie­gen­den Fall es nur um ein Fahr­zeug mit ei­ner hö­he­ren – nach An­sicht des Klä­gers „bes­se­ren“ – Mo­to­ri­sie­rung ge­hen kann, ist ers­tens nicht rich­tig (aa) und macht zwei­tens kei­nen Un­ter­schied (bb).

aa) Der Klä­ger ver­langt aus der ak­tu­el­len Fahr­zeug­pro­dukt­pa­let­te ein Fahr­zeug VW Ti­gu­an 2.0 TDI mit 190 PS. Es bleibt das Ge­heim­nis des Klä­gers, wes­we­gen nur die­ses ei­ne Fahr­zeug dem ur­sprüng­lich er­wor­be­nen gleich­ar­tig und gleich­wer­tig sein soll – und nicht et­wa ein Mo­dell mit we­ni­ger PS sei­nem Leis­tungs­in­ter­es­se ent­spre­chen soll –, zu­mal es dem Klä­ger an­geb­lich auf ein be­son­ders um­welt­freund­li­ches Fahr­zeug an­ge­kom­men sein soll.

bb) Ist es schon ein ir­ri­ges Ver­ständ­nis, dass ein „Mehr“ an Leis­tung, Au­ßen­ma­ßen, De­sign usw. im­mer bes­ser ist (was sich nicht zu­letzt auch an den Un­ter­hal­tungs­kos­ten ei­nes Fahr­zeugs zeigt), kommt es hier­auf bei der Fra­ge, ob das Leis­tungs­in­ter­es­se durch ei­ne Er­satz­lie­fe­rung be­frie­digt wer­den kann, schon nicht an. Das Leis­tungs­in­ter­es­se wird nicht durch ein ob­jek­ti­ves „Bes­ser“, son­dern durch die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung be­stimmt – und zwar so­wohl „nach oben“ als auch „nach un­ten“. Ge­nau­so, wie ein Fahr­zeug mit ge­rin­ge­rer Mo­to­ri­sie­rung mit ei­nem Fahr­zeug mit stär­ke­rer Mo­to­ri­sie­rung nicht ver­gleich­bar ist (zu­tref­fend OLG Nürn­berg, Urt. v. 15.12.2011 – 13 U 1161/11, ju­ris Rn. 54), ist auch ein Fahr­zeug mit stär­ke­rer Mo­to­ri­sie­rung nicht mit ei­nem Fahr­zeug mit ge­rin­ge­rer Mo­to­ri­sie­rung ver­gleich­bar, al­so nicht gleich­ar­tig und gleich­wer­tig. Die Fra­ge, ob ein – im Ver­gleich zu der Par­tei­ver­ein­ba­rung – we­sent­lich ver­än­der­tes, in der ur­sprüng­li­chen Ver­si­on nicht mehr ver­füg­ba­res Pro­dukt gleich­ar­tig und gleich­wer­tig ist, hängt mit an­de­ren Wor­ten nicht da­von ab, ob es ei­ne Qua­li­täts­stei­ge­rung nach oben oder nach un­ten er­fah­ren hat, son­dern wie weit (egal in wel­che „Rich­tung“) es sich von der Ur­sprungs­ver­si­on ent­fernt hat. Denn die Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en legt die Pro­dukt­an­for­de­rung so­wohl nach un­ten als auch nach oben fest. Wer­tungs­mä­ßig ent­spricht dies – auch wenn es da­bei um ei­nen Stück­kauf geht – der Si­tua­ti­on bei Ge­braucht­wa­gen. Ist beim Ge­braucht­wa­gen auch zu­sätz­lich der „Ein­druck“ vom Ge­samt­zu­stand und der Funk­ti­ons­fä­hig­keit des Fahr­zeugs maß­ge­bend, kommt es dem Käu­fer doch hier wie dort auf die tech­ni­schen Ei­gen­schaf­ten und das äu­ße­re Er­schei­nungs­bild ei­nes Fahr­zeugs an (vgl. zu den Kri­te­ri­en BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, ju­ris Rn. 24).

Letzt­lich geht es dar­um, dass der Käu­fer das er­hält, was er ha­ben woll­te (so plas­tisch Er­man/Gru­ne­wald, BGB, 14. Aufl. [2014], § 439 Rn. 6). Des­we­gen mag der Be­griff „Aus­tausch“, wie ihn das ös­ter­rei­chi­sche Recht ver­wen­det (§ 932 II ABGB) und wie er in der Ge­ne­se der Ver­brauchs­gü­ter­kauf-Richt­li­nie auf­taucht (Stel­lung­nah­me des Wirt­schafts- und So­zi­al­aus­schus­ses zu dem „Vor­schlag für ei­ne Richt­li­nie des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes über den Ver­brauchs­gü­ter­kauf und -ga­ran­ti­en“, ABl. 1997 C 66, S. 5 [9]) pas­sen­der sein (vgl. auch BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, ju­ris Rn. 23: „aus­tausch­bar“). Ei­ne sol­che Aus­tausch­bar­keit ei­nes Fahr­zeugs ge­gen ein sol­ches des­sel­ben Fa­bri­kats, des­sel­ben Mo­dell­typs und der­sel­ben Wa­gen­far­be, aber mit an­de­ren Ab­mes­sun­gen, ei­nem an­de­ren („ag­gres­si­ve­ren“) Aus­se­hen, ei­nem an­de­ren Kof­fer­raum­vo­lu­men, an­de­ren Ver­brauchs­wer­ten, ei­ner an­de­ren Schad­stoff­klas­se, ei­nem an­de­ren Mo­tor­typ und ei­ner an­de­ren Mo­tor­leis­tung ist zu ver­nei­nen.

c) Das Ge­richt hat ei­ne Vor­la­ge an den EuGH (Art. 267 II AEUV) zur Fra­ge der Ver­ein­bar­keit der vor­ge­nann­ten Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts mit der Aus­le­gung des Berg­riffs der „Er­satz­lie­fe­rung“ in Art. 3 III der Richt­li­nie 1999/44/EG er­wo­gen, im Er­geb­nis aber ver­neint. Maß­ge­bend hier­für war zum ei­nen, dass die Richt­li­nie selbst den Be­griff der Er­satz­lie­fe­rung nicht nä­her de­fi­niert und kei­ne Vor­ga­ben für die Aus­le­gung der Par­tei­ver­ein­ba­rung im Hin­blick auf den ge­schul­de­ten Ver­trags­ge­gen­stand und da­mit die Be­stim­mung des Leis­tungs­in­ter­es­ses macht (vgl. Er­wä­gungs­grün­de 8 und 9). Dar­über hin­aus ak­zep­tiert die Richt­li­nie selbst of­fen­kun­dig Ein­schrän­kun­gen der Er­satz­lie­fe­rungs­pflicht, da sie aus­drück­lich be­stimmt, dass bei ge­brauch­ten Sa­chen im Re­gel­fall kei­ne Er­satz­lie­fe­rung ver­langt wer­den kann – und zwar „auf­grund ih­rer Ei­gen­art“ (Er­wä­gungs­grund 16). Wei­te­re Vor­ga­ben ent­hält die Richt­li­nie nicht. Ein an­de­res als das ge­fun­de­ne Er­geb­nis ist des­we­gen auch nicht et­wa im We­ge richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung zu be­grün­den.

d) Auch auf an­de­re An­spruchs­grund­la­gen kann der Klä­ger sei­ne Kla­ge nicht mit Er­folg stüt­zen; ins­be­son­de­re steht ihm kein auf „Er­satz­lie­fe­rung“ ge­rich­te­ter Scha­den­er­satz­an­spruch zu.

2. Die Kla­ge­an­trä­ge zu 2 und zu 3 sind eben­falls un­be­grün­det.

Da die Be­klag­te schon kei­ne Er­satz­lie­fe­rung Zug um Zug ge­gen Rück­über­eig­nung des vom Klä­ger er­wor­be­nen Fahr­zeugs schul­det, ist sie mit des­sen Rück­nah­me nicht in An­nah­me­ver­zug.

Man­gels Haupt­an­spruchs hat der Klä­ger auch kei­nen An­spruch auf Er­satz vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten nebst Zin­sen. …

Hin­weis: Auf die Ent­schei­dung hat mich freund­li­cher­wei­se Herr Oli­ver Gar­cia, ei­ner der Ge­schäfts­füh­rer der dejure.​org Rechts­in­for­ma­ti­ons­sys­te­me GmbH, auf­merk­sam ge­macht.