OLG Stutt­gart, Be­schluss vom 29.05.2017 – 5 U 46/17

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb im Jahr 2012 von der Be­klag­ten zu 1, die ein Au­to­haus be­treibt, für 25.200 € ei­nen ge­brauch­ten Au­di A3 Sport­back 1.6 TDI Am­bi­ti­on mit ei­ner Lauf­leis­tung von 7.983 km. Her­stel­le­rin die­ses Fahr­zeugs, das mit ei­nem EA189-Die­sel­mo­tor aus­ge­stat­tet und des­halb vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen ist, ist die Be­klag­te zu 2. In dem Pkw kommt ei­ne Soft­ware zum Ein­satz, die ins­be­son­de­re sei­nen Stick­oxid­aus­stoß op­ti­miert, so­bald sie er­kennt, dass das Fahr­zeug nicht re­gu­lär im Stra­ßen­ver­kehr be­trie­ben wird, son­dern auf ei­nem Prüf­stand ei­nen Emis­si­ons­test ab­sol­viert.

Der Klä­ger hält sein Fahr­zeug des­halb für sach- und rechts­man­gel­haft, und er wirft der Be­klag­ten zu 2 vor, sie ha­be ihn arg­lis­tig ge­täuscht. Der Klä­ger be­haup­tet im We­sent­li­chen, dass die Schad­stoff­emis­sio­nen des Pkw, wenn sie nicht soft­ware­ge­steu­ert op­ti­miert wür­den, um mehr als zehn Pro­zent über den ein­schlä­gi­gen Grenz­wer­ten lä­gen und des­halb un­ter an­de­rem die Still­le­gung des Fahr­zeugs dro­he.

In ers­ter In­stanz hat der Klä­ger die Be­klag­te zu 1 ge­stützt auf §§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 2 BGB auf Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en ge­brauch­ten Au­di A3 Sport­back 1.6 TDI Am­bi­ti­on in An­spruch ge­nom­men, der die „beim Kauf [des an­geb­lich man­gel­haf­ten Fahr­zeugs] an­ge­ge­be­nen Ab­gas­wer­te und Ver­brauchs­wer­te“ so­wie die „ge­setz­li­chen EU-Grenz­wer­te“, ins­be­son­de­re die Eu­ro-5-Grenz­wer­te, „im Mess- und nor­ma­len Stra­ßen­be­trieb“ nicht über­schrei­te. Au­ßer­dem hat der Klä­ger die Fest­stel­lung be­gehrt, dass sich die Be­klag­te zu 1 mit der Rück­nah­me des be­reits ge­lie­fer­ten Pkw in An­nah­me­ver­zug be­fin­de. Dar­über hin­aus hat der Klä­ger er­rei­chen wol­len, dass ihn die Be­klag­te zu 1 und die Be­klag­te zu 2 von der Zah­lung vor­ge­richt­lich ent­stan­de­ner Rechts­an­walts­kos­ten frei­stel­len müs­sen, und er hat die Fest­stel­lung ver­langt, dass ihm die Be­klag­te zu 2 sämt­li­che Schä­den er­set­zen müs­se, die sich aus den feh­ler­haf­ten An­ga­ben zum Kraft­stoff­ver­brauch und zu den Schad­stoff­emis­sio­nen sei­nes Fahr­zeugs er­gä­ben.

Die Be­klag­te zu 1 hat ins­be­son­de­re ei­nen Sach­man­gel be­strit­ten, da über Kraft­stoff­ver­brauch und Schad­stoff­emis­sio­nen beim Kauf des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs nicht ge­spro­chen wor­den sei. Au­ßer­dem hat sie gel­tend ge­macht, dass ei­ne Er­satz­lie­fe­rung un­mög­lich sei, weil der Au­di A3 Sport­back so, wie ihn der Klä­ger er­hal­ten ha­be, seit Ok­to­ber 2012 nicht mehr pro­du­ziert wer­de und ein gleich­ar­ti­ges und gleich­wer­ti­ges Ge­braucht­fahr­zeug nicht ge­lie­fert wer­den kön­ne. Im Üb­ri­gen – so hat die Be­klag­te zu 1 ar­gu­men­tiert – wä­re ei­ne Er­satz­lie­fe­rung mit un­ver­hält­nis­mä­ßig ho­hen Kos­ten ver­bun­den, da das Fahr­zeug des Klä­gers im Rah­men ei­ner mit dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt ab­ge­stimm­ten Rück­ruf­ak­ti­on mit ei­nem Kos­ten­auf­wand von nur rund 100 € und oh­ne ne­ga­ti­ve Aus­wir­kun­gen tech­nisch über­ar­bei­tet wer­den kön­ne. An­schlie­ßend hal­te das Fahr­zeug al­le ein­schlä­gi­gen Emis­si­ons­grenz­wer­te ein.

Die Be­klag­te zu 2 hat ins­be­son­de­re ge­meint, die ge­gen sie ge­rich­te­te Fest­stel­lungs­kla­ge sei be­reits un­zu­läs­sig, der Vor­trag des Klä­gers sei aber auch un­sub­stan­zi­iert. Mit Blick auf ei­ne mög­li­che arg­lis­ti­ge Täu­schung las­se sich das Wis­sen der Volks­wa­gen AG nicht mit ih­rem Wis­sen – dem Wis­sen der Be­klag­ten zu 2 – gleich­set­zen; sie – die Be­klag­te zu 2 – ha­be die EA189-Mo­to­ren nicht ge­baut, son­dern le­dig­lich von der Volks­wa­gen AG er­wor­ben und in die von ihr – der Be­klag­ten zu 2 – her­ge­stell­ten Fahr­zeu­ge ein­ge­baut.

Das Land­ge­richt hat die – ins­ge­samt für zu­läs­sig ge­hal­te­ne – Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Es hat aus­ge­führt, der Klä­ger ha­be kei­nen An­spruch auf Er­satz­lie­fe­rung (§§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 2 BGB). Zwar stel­le es ei­nen Sach­man­gel dar, dass das Fahr­zeug des Klä­gers die ein­schlä­gi­gen Emis­si­ons­grenz­wer­te auf dem Prüf­stand nur des­halb ein­hal­te, weil in dem Pkw ei­ne den Schad­stoff­aus­stoß ma­ni­pu­lie­ren­de Soft­ware zum Ein­satz kom­me. Je­doch sei die – vom Klä­ger al­lein gel­tend ge­mach­te – Er­satz­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Ge­braucht­wa­gens un­mög­lich i. S. des § 275 I BGB. Denn bei ei­nem Stück­kauf sei ei­ne Nach­lie­fe­rung nach der Vor­stel­lung der Par­tei­en nur mög­lich, wenn die Kauf­sa­che im Fall ih­rer Man­gel­haf­tig­keit durch ei­ne gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge er­setzt wer­den kön­ne. Das sei bei ei­nem Ge­braucht­wa­gen re­gel­mä­ßig zu ver­nei­nen, wenn – wie hier – dem Kauf ei­ne per­sön­li­che Be­sich­ti­gung vor­an­ge­gan­gen und es dem Käu­fer auf ei­nen be­stimm­ten Typ und ei­ne be­stimm­te Aus­stat­tung des Fahr­zeugs an­ge­kom­men sei. Im Üb­ri­gen sei ei­ne Er­satz­lie­fe­rung auch des­halb un­mög­lich, weil ein Au­di A4 Sport­back so, wie ihn der Klä­ger ver­lan­ge, seit 2012 nicht mehr ge­baut wer­de und al­le zu­vor ge­bau­ten Fahr­zeu­ge die Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware auf­wie­sen.

Auch ha­be der Klä­ger kei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz ge­gen die Be­klag­te zu 2. Dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 826 BGB er­füllt sei­en, ste­he nicht fest, weil der Klä­ger trotz ei­nes ent­spre­chen­den Hin­wei­ses des Ge­richts kei­nen Vor­trag zur sub­jek­ti­ven Sei­te ei­nes sol­chen An­spruchs in Ge­stalt von Wis­sen und Wol­len der Be­klag­ten zu 2 ge­hal­ten ha­be, der we­nigs­tens ei­ne se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last der Be­klag­ten zu 2 hät­te aus­lö­sen kön­nen. Ent­spre­chen­des gel­te für ei­nen An­spruch aus §§ 823 II, 31 BGB i. V. mit § 263 StGB; auch in­so­weit ha­be der Klä­ger nichts vor­ge­tra­gen, wor­aus sich der Vor­satz der Be­klag­ten zu 2 so­wie de­ren Ab­sicht, sich ei­nen rechts­wid­ri­gen Ver­mö­gens­vor­teil zu ver­schaf­fen, er­ge­be.

Da­ge­gen rich­tet sich die Be­ru­fung des Klä­gers, zu de­ren Be­grün­dung er – nach abs­trak­ter Dar­stel­lung der Rechts­la­ge und im We­sent­li­chen un­ter wört­li­cher Ein­rü­ckung erst­in­stanz­li­cher Schrift­sät­ze – sei­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag wie­der­holt:

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts lie­ge ein Sach­man­gel und dar­über hin­aus ein Rechts­man­gel vor; der Sach­man­gel ha­be auch be­reits bei Über­ga­be des Fahr­zeugs vor­ge­le­gen. Er – der Klä­ger – ha­be da­her ei­nen An­spruch auf Nach­er­fül­lung, der dort zu er­fül­len sei, wo sich das Fahr­zeug be­stim­mungs­ge­mäß be­fin­de. Nut­zungs­wert­er­satz sei im Rah­men der Nach­er­fül­lung nicht zu leis­ten; sämt­li­che zum Zwe­cke der Nach­er­fül­lung er­for­der­li­chen Auf­wen­dun­gen ha­be der Ver­käu­fer zu tra­gen.

Ge­gen die Be­klag­te zu 2 ste­he ihm – dem Klä­ger – ein An­spruch aus § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB und aus § 826 BGB zu. Die Zu­stän­dig­keit des Ge­richts fol­ge aus § 23 Nr. 1 GVG, § 32 ZPO. Beim Kauf des streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw sei er – der Klä­ger – arg­lis­tig ge­täuscht wor­den; er ha­be ein Fahr­zeug er­wor­ben, das nicht den ver­ein­bar­ten An­for­de­run­gen ent­spre­che. Der Er­folg der Täu­schungs­hand­lung, die als Rechts­guts­ver­let­zung i. S. des § 823 BGB an­zu­se­hen sei, sei da­mit am Sitz der Be­klag­ten zu 1 ein­ge­tre­ten.

In wört­li­cher Wie­der­ho­lung der Kla­ge­schrift kün­digt der Klä­ger au­ßer­dem – wie schon in ers­ter In­stanz – ei­nen auf Nach­bes­se­rung sei­nes Fahr­zeugs ge­rich­te­ten Hilfs­an­trag an. Wei­ter er­klärt er in der Be­ru­fungs­be­grün­dung – auch in­so­weit in Über­ein­stim­mung mit der Kla­ge­schrift –, er be­hal­te sich ei­nen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag und die Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spruchs auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses vor.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es be­ab­sich­ti­ge, die Be­ru­fung des Klä­gers ge­mäß § 522 I ZPO als un­zu­läs­sig zu ver­wer­fen.

Aus den Grün­den: II. Die Be­ru­fung des Klä­gers ist be­reits un­zu­läs­sig, da sie nicht in der ge­setz­li­chen Form des § 520 III Nr. 2 ZPO be­grün­det ist (§ 522 I ZPO).

1. Ge­mäß § 520 III Nr. 2 ZPO muss die Be­ru­fungs­be­grün­dung die Um­stän­de be­zeich­nen, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung und de­ren Er­heb­lich­keit für die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung er­gibt. Da­nach muss die Be­ru­fungs­be­grün­dung auf den Streit­fall zu­ge­schnit­ten sein und im Ein­zel­nen er­ken­nen las­sen, in wel­chen Punk­ten tat­säch­li­cher oder recht­li­cher Art und aus wel­chen Grün­den der Be­ru­fungs­klä­ger das an­ge­foch­te­ne Ur­teil für un­rich­tig hält. For­mu­lar­mä­ßi­ge Wen­dun­gen und all­ge­mei­ne Re­de­wen­dun­gen ge­nü­gen nicht, eben­so we­nig Text­bau­stei­ne und Schrift­sät­ze aus an­de­ren Ver­fah­ren (Zöl­ler/Heß­ler, ZPO, 31. Aufl., § 520 Rn. 33, 35). Auch die blo­ße Wie­der­ho­lung des erst­in­stanz­li­chen Vor­trags ge­nügt nicht (Ball, in: Mu­sielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 520 Rn. 28). Er­for­der­lich ist die An­ga­be, wel­che be­stimm­ten Punk­te des an­ge­foch­te­nen Ur­teils der Be­ru­fungs­klä­ger be­kämpft und wel­che Grün­de er ihm ent­ge­gen­setzt (BGH, Urt. v. 11.07.2002 – VII ZR 261/00, NJW-RR 2002, 1499; Beschl. v. 27.05.2008 – XI ZB 41/06, NJW-RR 2008, 1308 Rn. 11; Ball, in: Mu­sielak/Voit, a. a. O., § 520 Rn. 29).

Da­bei macht es die Be­ru­fung nicht un­zu­läs­sig, wenn die Be­grün­dung tat­säch­lich oder recht­lich ne­ben der Sa­che liegt, da we­der die Schlüs­sig­keit noch die Ver­tret­bar­keit der Be­grün­dung Zu­läs­sig­keits­vor­aus­set­zun­gen sind (BGH, Beschl. v. 21.05.2003 – VI­II ZB 133/02, NJW-RR 2003, 1580; Beschl. v. 06.12.2011 – II ZB 21/10, MDR 2012, 244 Rn. 7).

Hat das Erst­ge­richt die Ab­wei­sung auf zwei von­ein­an­der un­ab­hän­gi­ge recht­li­che Grün­de ge­stützt, von de­nen je­der für sich die Ent­schei­dung trägt, liegt ei­ne aus­rei­chen­de Be­ru­fungs­be­grün­dung nur vor, wenn bei­de Grün­de in für sich aus­rei­chen­der Wei­se an­ge­grif­fen wer­den; stellt der Rechts­mit­tel­füh­rer nur ei­nen Grund in­fra­ge, ist sein Rechts­mit­tel un­zu­läs­sig (Zöl­ler/Heß­ler, a. a. O., § 520 Rn. 37a).

2. Die­sen An­for­de­run­gen wird die Be­ru­fungs­be­grün­dung nicht ge­recht.

a) Das gilt zu­nächst für den auf Nach­lie­fe­rung ei­nes an­de­ren Pkw ge­rich­te­ten (Haupt-)An­trag des Klä­gers.

aa) In­so­weit hat das Land­ge­richt sei­ne Ent­schei­dung dar­auf ge­stützt, dass zwar ein Sach­man­gel vor­lie­ge, je­doch beim vor­lie­gen­den Ge­braucht­wa­gen­kauf die in ers­ter In­stanz al­lein gel­tend ge­mach­te Nach­lie­fe­rung we­gen Un­mög­lich­keit nicht in Be­tracht kom­me.

bb) Da­mit be­fasst sich die Be­ru­fungs­be­grün­dung mit kei­nem Wort. Sie be­schränkt sich viel­mehr auf Aus­füh­run­gen, an­ge­sichts de­rer frag­lich ist, ob sie sich über­haupt auf das vor­lie­gend an­ge­foch­te­ne Ur­teil und den streit­ge­gen­ständ­li­chen Sach­ver­halt be­zieht: So wird be­grün­det, war­um ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts doch ein Sach­man­gel vor­lie­ge, ob­wohl das Land­ge­richt ei­nen Sach­man­gel ge­ra­de be­jaht hat. Es wer­den Aus­füh­run­gen zur ört­li­chen Zu­stän­dig­keit ge­hal­ten, die we­der durch das Ur­teil noch durch die pro­zes­sua­le La­ge in der Be­ru­fung (§ 513 II ZPO) ver­an­lasst sind. Und im ers­ten Teil der Be­ru­fungs­be­grün­dung wird dar­auf hin­ge­wie­sen, dass beim Kauf ei­nes Neu­fahr­zeugs „[a]nders als beim Kauf ei­nes be­reits ge­brauch­ten Kfz“ der An­spruch auf Er­satz­lie­fe­rung nur in Aus­nah­me­fäl­len we­gen Un­mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen sei: Hier scheint nicht nur über­se­hen wor­den zu sein, dass vor­lie­gend ge­ra­de ein Ge­braucht­wa­gen­kauf vor­liegt, son­dern auch, dass die­se Auf­fas­sung – dass zwar nicht beim Neu­wa­gen­kauf, aber beim Kauf von Ge­braucht­fahr­zeu­gen ein Nach­lie­fe­rungs­an­spruch re­gel­mä­ßig aus­schei­de – ge­ra­de die tra­gen­de Be­grün­dung des gleich­wohl an­ge­foch­te­nen land­ge­richt­li­chen Ur­teils dar­stellt.

b) Es gilt glei­cher­ma­ßen, so­weit das Land­ge­richt den ge­gen die Be­klag­te zu 2 ge­rich­te­ten Fest­stel­lungs­an­trag ab­ge­wie­sen hat. In­so­weit stützt sich die Ab­wei­sung auf feh­len­den Vor­trag zur sub­jek­ti­ven Sei­te der denk­ba­ren An­spruchs­grund­la­gen. Auch da­mit setzt sich die Be­ru­fungs­be­grün­dung nicht aus­ein­an­der.

c) Zu­letzt be­fasst sich die Be­ru­fungs­be­grün­dung nicht mit dem land­ge­richt­li­chen Ur­teil, so­weit dort die Kla­ge be­züg­lich der gel­tend ge­mach­ten Ne­ben­an­sprü­che (An­nah­me­ver­zug, vor­ge­richt­li­che An­walts­kos­ten) ab­ge­wie­sen ist.

Da das Be­ste­hen die­ser Ne­ben­an­sprü­che vom Be­ste­hen der so­eben (a, b) dar­ge­stell­ten An­sprü­che ab­hän­gig wä­re, müss­te sich ei­ne Be­ru­fungs­be­grün­dung, woll­te sie die Ab­wei­sung der Kla­ge be­züg­lich der Ne­ben­an­sprü­che an­grei­fen, im Üb­ri­gen auch mit der Ab­wei­sung der Kla­ge in der Haupt­sa­che be­fas­sen; auch das ist aber, wie so­eben (a, b) dar­ge­stellt, nicht der Fall.

d) So­weit der Klä­ger mit am 26.05.2017 ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz er­gän­zend Stel­lung ge­nom­men hat, ist die­ser Schrift­satz nach Ab­lauf der Be­ru­fungs­be­grün­dungs­frist ein­ge­gan­gen und ver­mag die in­ner­halb der Be­ru­fungs­be­grün­dungs­frist nicht ord­nungs­ge­mäß be­grün­de­te Be­ru­fung schon des­halb und un­ab­hän­gig von sei­nem In­halt nicht zu­läs­sig zu ma­chen.

III. Le­dig­lich er­gän­zend weist der Se­nat dar­auf hin, dass die Be­ru­fung da­ne­ben aus den zu­tref­fen­den Grün­den des land­ge­richt­li­chen Ur­teils auch in der Sa­che kei­ne Aus­sicht auf Er­folg ha­ben könn­te und die Be­ru­fung nach § 522 II ZPO zu­rück­zu­wei­sen wä­re.

1. Rich­tig hat das Land­ge­richt un­ter zu­tref­fen­dem Ver­weis auf ent­spre­chen­de Recht­spre­chung des BGH – und in­so­weit, wie be­reits oben (II 2 a bb) dar­ge­stellt, in Über­ein­stim­mung mit der ei­ge­nen Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­be­grün­dung – an­ge­nom­men, beim vor­lie­gen­den Ge­braucht­wa­gen­kauf kom­me die – in ers­ter In­stanz al­lein gel­tend ge­mach­te – Nach­lie­fe­rung ei­nes an­de­ren Fahr­zeugs nicht in Be­tracht (BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 22).

So­weit der Klä­ger mit der Be­ru­fungs­be­grün­dung wie­der­um ei­ne hilfs­wei­se Kla­ge­än­de­rung an­kün­digt, mit der er Nach­bes­se­rung be­gehrt, stün­de das der Zu­rück­wei­sung der Be­ru­fung durch Be­schluss nach § 522 II ZPO nicht ent­ge­gen (Zöl­ler/Heß­ler, a. a. O., § 522 Rn. 37 m. w. Nachw.).

2. Gleich­falls zu Recht hat das Land­ge­richt an­ge­nom­men, dass kein aus­rei­chen­der Vor­trag zur sub­jek­ti­ven Sei­te mög­li­cher An­spruchs­grund­la­gen ge­gen die Be­klag­te zu 2 ge­hal­ten wur­de; es ist nicht ein­mal an­satz­wei­se der Ver­such un­ter­nom­men wor­den dar­zu­le­gen, dass die Be­klag­te zu 2 im Jahr 2011/12 von Ma­ni­pu­la­tio­nen durch die Volks­wa­gen AG ge­wusst ha­be, oder dass und war­um Wis­sen der Volks­wa­gen AG der Be­klag­ten zu 2 zu­zu­rech­nen sei. Dass das nicht schon aus der Auf­nah­me von Er­mitt­lun­gen durch die Staats­an­walt­schaft folgt, ver­steht sich von selbst.

IV. Bei die­ser Sach­la­ge wird dem Klä­ger an­heim­ge­stellt, die Be­ru­fung … zur Kos­ten­er­spar­nis zu­rück­zu­neh­men.