LG Köln, Ur­teil vom 02.03.2017 – 2 O 317/16

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin er­warb von dem Be­klag­ten, ei­nem ge­werb­li­chen Kfz-Händ­ler, mit Kauf­ver­trag vom 15.01.2015 ei­nen ge­brauch­ten Pkw (VW Pas­sat 2.0 TDI) mit ei­ner Lauf­leis­tung von ca. 26.400 km. Der Kauf­preis be­trug 21.900 €. Die Klä­ge­rin fi­nan­zier­te ihn teil­wei­se, in­dem sie bei ei­ner Bank ein – mitt­ler­wei­se ab­ge­lös­tes – Dar­le­hen auf­nahm. Im schrift­li­chen Dar­le­hens­ver­trag gab sie an, an­ge­stellt zu sein und ein mo­nat­li­ches Ein­kom­men von 1.330 € zu ha­ben. Der Be­klag­te und die Klä­ge­rin un­ter­zeich­ne­ten am 15.01.2015 ein als „Rech­nung“ be­zeich­ne­tes Schrift­stück, in dem es in der Ru­brik „Typ/Mo­dell“ heißt: „VW Pas­sat 2.0 l TDI … Li­mou­si­ne / Eu­ro-5“.

Das von der Klä­ge­rin er­wor­be­ne Fahr­zeug ist mit ei­nem Mo­tor des Typs EA189 aus­ge­stat­tet. Die Soft­ware zur Mo­tor­steue­rung ver­fügt über zwei Mo­di: Im Mo­dus 1, der au­to­ma­tisch ak­ti­viert wird, so­bald sich das Fahr­zeug auf ei­nem Prüf­stand be­fin­det, ist der Stick­oxid­aus­stoß re­du­ziert und hält das Fahr­zeug die Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te ein. In al­len an­de­ren Si­tua­tio­nen, al­so auch im Stra­ßen­ver­kehr, wird das Fahr­zeug au­to­ma­tisch im Mo­dus 0 be­trie­ben; in die­sem Mo­dus wird der Stick­oxid­aus­stoß nicht re­du­ziert.

Mit An­walts­schrei­ben vom 09.11.2015 for­der­te die Klä­ge­rin den Be­klag­ten auf, ihr „un­ter Zu­rück­nah­me des man­gel­haf­ten Fahr­zeugs ein man­gel- und ma­kel­frei­es Fahr­zeug der glei­chen Mar­ke zu lie­fern“. Der Be­klag­te er­wi­der­te mit Schrei­ben vom 11.11.2015:

„Nach Rück­spra­che mit VW sind al­le im Zu­sam­men­hang mit dem Ab­gas­skan­dal ste­hen­den An­sprü­che aus­schließ­lich an Volks­wa­gen zu rich­ten. Die­ser ist Her­stel­ler der ma­ni­pu­lier­ten Fahr­zeu­ge und trägt Sor­ge für al­le An­sprü­che und Nach­bes­se­run­gen.“

Mit Schrei­ben vom 11.12.2015 zeig­te der spä­te­re Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Be­klag­ten der spä­te­ren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Klä­ge­rin an, dass er die recht­li­chen In­ter­es­sen des Be­klag­ten ver­tre­te. Er er­klär­te, er hal­te ei­ne Er­satz­lie­fe­rung für un­mög­lich und bit­te um Be­stä­ti­gung, dass die Klä­ge­rin statt­des­sen mit ei­ner Nach­bes­se­rung ein­ver­stan­den sei.

Mit An­walts­schrei­ben vom 04.01.2016 er­klär­te die Klä­ge­rin den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag und setz­te dem Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 25.01.2016 ei­ne Frist für die Rück­ab­wick­lung die­ses Ver­tra­ges bis zum „8. Fe­bru­ar 2015“.

Am 03.06.2016 gab das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ei­ne von der Volks­wa­gen AG (im Fol­gen­den: Streit­hel­fe­rin) ent­wi­ckel­te Soft­ware frei, mit der der Mo­tor von Fahr­zeu­gen des streit­ge­gen­ständ­li­chen Typs so ge­steu­ert wer­den kann, dass der Stick­oxid­aus­stoß auch im Stra­ßen­ver­kehr re­du­ziert ist. Die­ses Up­date kann von ei­ner VW-Ver­trags­werk­statt in we­ni­ger als ei­ner Stun­de auf­ge­spielt wer­den.

Der streit­ge­gen­ständ­li­che Pkw hat­te im Zeit­punkt des Schlus­ses der münd­li­chen Ver­hand­lung ei­ne Lauf­leis­tung von 55.315 km.

Die im We­sent­li­chen auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges ge­rich­te­te Kla­ge hat­te weit über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den: Die Klä­ge­rin hat ge­gen den Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses von 21.900 € ab­züg­lich ge­zo­ge­ner Ge­brauchs­vor­tei­le in Hö­he von 2.832,01 €, mit­hin 19.067,99 €, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des … Fahr­zeugs (§§ 346 I, 348, 437 Nr. 2 Fall 1, 323 I BGB). Le­dig­lich die Ge­brauchs­vor­tei­le wa­ren ge­ring­fü­gig hö­her an­zu­set­zen, und es be­steht kein An­spruch auf Er­stat­tung der vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten.

1. Das Fahr­zeug wies im Zeit­punkt der Über­ga­be an die Klä­ge­rin ei­nen Sach­man­gel auf, weil es die Eu­ro-5-Ab­gas­norm je­den­falls in Be­zug auf den Stick­oxid­aus­stoß nicht er­füll­te. Die Ein­hal­tung die­ser Norm war ver­trag­lich ver­ein­bart. Dies er­gibt sich aus dem als „Rech­nung“ be­zeich­ne­ten, beid­seits un­ter­schrie­be­nen Schrift­stück, das der Sa­che nach ein Kauf­ver­trag ist und in wel­chem die Eu­ro-5-Norm als Teil der Typ­be­zeich­nung an­ge­ge­ben ist.

Dass das Fahr­zeug die Vor­ga­ben der Norm nicht ein­hielt, folgt schon aus dem Um­stand, dass die Ab­gas­be­hand­lung in zwei ver­schie­de­nen Mo­di vor­ge­nom­men wur­de, von de­nen ei­ner für die Si­tua­ti­on auf Prüf­stän­den galt. Nur in die­sem Mo­dus war der Stick­oxid­aus­stoß re­du­ziert. Ei­ne sol­che dif­fe­ren­zier­te Mo­tor­steue­rung je nach Si­tua­ti­on war aus Sicht der Ent­wick­ler nur dann nö­tig, wenn das Fahr­zeug im an­de­ren Mo­dus – auf der Stra­ße – die Eu­ro-5-Norm in Be­zug auf Stick­oxid nicht ein­hielt.

Die An­sicht des Be­klag­ten und der Streit­hel­fe­rin, das Fahr­zeug er­fül­le gleich­wohl die Norm, weil die­se nur auf die Si­tua­ti­on auf dem Prüf­stand ab­stel­le, ist ab­we­gig. Sie passt auch nicht zu der Um­welt­lie­be, mit der die Streit­hel­fe­rin für sich wirbt. Ab­gas- und Ver­brauchs­wer­te auf dem Prüf­stand stim­men zwar nicht mit de­nen im Stra­ßen­be­trieb über­ein; Letz­te­re sind hö­her. Je­doch muss die Mo­tor­steue­rung in bei­den Si­tua­tio­nen gleich sein, da­mit die Wer­te auf dem Prüf­stand und auf der Stra­ße zu­min­dest kor­re­lie­ren (so auch LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 72/16, ju­ris Rn. 25).

2. Die Pflicht­ver­let­zung des Be­klag­ten ist nicht un­er­heb­lich i. S. von § 323 V 2 BGB. Ent­ge­gen der An­sicht des Be­klag­ten und der Streit­hel­fe­rin ist nicht nur auf die Kos­ten des Soft­ware­up­dates in Re­la­ti­on zum Kauf­preis ab­zu­stel­len. Viel­mehr ist ei­ne um­fas­sen­de Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen im Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung nö­tig (Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 76. Aufl., § 323 Rn. 32 m. w. Nachw.). Bei die­ser fal­len wei­te­re Fak­to­ren ins Ge­wicht:

a) Die Er­heb­lich­keit wird in­di­ziert, wenn ein Ver­stoß ge­gen ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung vor­liegt. Hier war die Ein­hal­tung der Eu­ro-5-Norm ver­ein­bart.

b) Die Er­heb­lich­keit wird auch in­di­ziert, wenn der Man­gel ei­nen für den Gläu­bi­ger we­sent­li­chen Qua­li­täts­as­pekt be­trifft. Dies ist an­zu­neh­men, denn die Ein­ord­nung in die Eu­ro-5-Norm ist auch Vor­aus­set­zung für die mög­lichst weit­ge­hen­de räum­li­che Be­nutz­bar­keit des Au­tos, da der Be­trieb von um­welt­schäd­li­chen Pkw je­den­falls im Zen­trum von Groß­städ­ten in den letz­ten Jah­ren ein­ge­schränkt wur­de und an­zu­neh­men ist, dass wei­te­re Ein­schrän­kun­gen fol­gen wer­den. Zu­dem war im Rück­tritts­zeit­punkt zu be­fürch­ten, dass das Fahr­zeug sei­ne Be­triebs­er­laub­nis ver­lie­ren könn­te. Selbst ak­tu­ell wird noch öf­fent­lich er­ör­tert, ob ein feh­len­des Soft­ware­up­date bei ei­nem EA189-Mo­tor da­zu füh­ren kann, dass die Haupt­un­ter­su­chung als nicht be­stan­den gilt.

c) Arg­list des Ver­trags­part­ners führt in der Re­gel da­zu, dass die Pflicht­ver­let­zung nicht un­er­heb­lich ist. Arg­lis­tig ge­han­delt hat vor­lie­gend die Streit­hel­fe­rin, die we­der Ver­trags­part­ne­rin der Klä­ge­rin wur­de noch mit dem Be­klag­ten ver­trag­lich ver­bun­den ist, denn die­ser ist frei­er Händ­ler. Je­doch spielt die Arg­list der Her­stel­le­rin auch in die­ser Kon­stel­la­ti­on ei­ne Rol­le: Ein Soft­ware­up­date kann die Klä­ge­rin nicht vom Be­klag­ten be­zie­hen, son­dern nur von der Her­stel­le­rin (über ei­ne Ver­trags­werk­statt). Die Klä­ge­rin hat we­nig An­lass, der Her­stel­le­rin in Be­zug auf Mo­tor­soft­ware zu ver­trau­en, nach­dem die­se so­wohl die Be­hör­den als auch ih­re Kun­den über Jah­re hin­weg sys­te­ma­tisch ir­re­ge­führt hat.

d) Die Mo­tor­steue­rung ist ein be­son­ders sen­si­bler Be­reich ei­nes Au­tos. Nicht oh­ne Grund er­lischt die Her­stel­ler­ga­ran­tie, wenn im We­ge des so­ge­nann­ten Chip­tu­nings die Soft­ware ei­nes nicht au­to­ri­sier­ten Dritt­an­bie­ters auf­ge­spielt wird. So wie der Her­stel­ler beim Chip­tu­ning be­fürch­tet, dass es zu Spät­schä­den am Mo­tor kommt, hat vor­lie­gend die Klä­ge­rin Grund zur Sor­ge, das Soft­ware­up­date kön­ne bis­lang un­be­kann­te Fol­gen für ih­ren Mo­tor ha­ben, die erst nach län­ge­rem Be­trieb zu­ta­ge tre­ten.

e) Eben­so we­nig kann aus­ge­schlos­sen wer­den, dass das Fahr­zeug auch nach Ak­tua­li­sie­rung der Soft­ware mit ei­nem Ma­kel be­haf­tet ist, der den Wie­der­ver­kaufs­wert min­dert. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass bis­he­ri­ge Markt­un­ter­su­chun­gen kei­nen Wert­ver­fall von Pkw mit EA189-Mo­tor er­ge­ben ha­ben. Es ist all­ge­mein be­kannt, dass in ganz Deutsch­land ei­ne Viel­zahl von Kla­gen, die auf Rück­ab­wick­lung ge­rich­tet sind, an­hän­gig ist. Dies in­di­ziert, dass ei­ne Viel­zahl von Käu­fern die Ab­sicht hat, sich – vor­zei­tig – von ih­rem Fahr­zeug zu tren­nen. Die­ses zu­sätz­li­che An­ge­bot ist der­zeit noch nicht auf dem Markt, weil die Käu­fer zu­nächst den Aus­gang ih­rer Pro­zes­se ab­war­ten.

f) Im Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung gab es kei­nen ab­seh­ba­ren Zeit­punkt oder Zeit­raum, zu dem das Soft­ware­up­date ver­füg­bar sein wür­de.

Die ge­nann­ten Um­stän­de wie­gen in der Ge­samt­be­trach­tung deut­lich schwe­rer als der ver­gleichs­wei­se ge­rin­ge Kos­ten­auf­wand ei­nes Soft­ware­up­dates.

3. Ei­ne Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung war nicht er­for­der­lich. Beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf muss in richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung kei­ne Frist ge­setzt wer­den (Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 76. Aufl., § 439 Rn. 7). Dass die Klä­ge­rin Ver­brau­che­rin ist, folgt aus dem – als sol­ches un­strei­ti­gen – In­halt des Dar­le­hens­ver­trags. Es ist kein Grund er­sicht­lich, war­um die Klä­ge­rin da­mals wahr­heits­wid­rig an­ge­ge­ben ha­ben soll­te, sie sei an­ge­stellt.

Beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf ge­nügt nach al­le­dem ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen. Die­ses hat die Klä­ge­rin mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 09.11.2015 kund­ge­tan. Dass sie die Er­satz­lie­fe­rung ver­lang­te, nicht Nach­bes­se­rung, ist un­schäd­lich, denn der Be­klag­te re­agier­te, in­dem er jeg­li­che Art der Nach­er­fül­lung mit sei­nem Schrei­ben vom 11.11.2015 ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­ger­te und statt­des­sen auf die Her­stel­le­rin ver­wies. Es än­dert nichts, dass der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Be­klag­ten ei­nen Mo­nat spä­ter um „Be­stä­ti­gung“ bat, dass die Klä­ge­rin mit ei­ner Nach­bes­se­rung ein­ver­stan­den sei. Denn der Be­klag­te war – wie je­der an­de­re auch – zu die­sem Zeit­punkt zur Nach­bes­se­rung nicht in der La­ge, weil das da­für nö­ti­ge Soft­ware­up­date erst im Ju­ni 2016 frei­ge­ge­ben wur­de.

4. Die Ge­brauchs­vor­tei­le der Klä­ge­rin sind mit 2.832,01 € an­zu­set­zen. Das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ist mit ei­nem 2,0-Li­ter-TDI-Mo­tor aus­ge­stat­tet, der grund­sätz­lich lang­le­big ist; ei­ne Ge­samt­lauf­leis­tung von 250.000 km kann be­rech­tigt er­war­tet wer­den. Die Klä­ge­rin er­warb das Fahr­zeug mit ei­ner Lauf­leis­tung von cir­ca 26.400 km, so­dass sie noch cir­ca 223.600 km mit dem Pkw hät­te zu­rück­le­gen kön­nen. Tat­säch­lich ist sie bis da­to (55.315 km − 26.400 km =) 28.915 km mit dem Wa­gen ge­fah­ren. Die Ge­brauchs­vor­tei­le er­rech­nen sich dem­nach wie folgt:

$${\frac{\text{21.900 €}\times\text{28.915 km}}{\text{223.600 km}}} = \text{2.832,01 €}.$$

5. Seit Ab­lauf der Frist zur Rück­nah­me des Fahr­zeugs (08.02.2016) be­fin­det sich der Be­klag­te in An­nah­me­ver­zug. Das Da­tum des Be­ginns des An­nah­me­ver­zugs muss al­ler­dings nicht te­n­o­riert wer­den, weil die Klä­ge­rin ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nur dar­an hat, dass An­nah­me­ver­zug be­steht.

6. Vor­ge­richt­li­che An­walts­kos­ten kann die Klä­ge­rin nicht er­setzt ver­lan­gen. Die An­walts­kos­ten sind mit Be­auf­tra­gung der klä­ge­ri­schen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ent­stan­den und da­mit vor Ein­tritt des Ver­zugs des Be­klag­ten mit der Nach­er­fül­lung. Ein ver­trag­li­cher An­spruch auf Scha­dens­er­satz in Form der An­walts­kos­ten ist nicht er­sicht­lich. Den Be­klag­ten trifft an dem Man­gel kein Ver­schul­den. …