LG Düsseldorf, Urteil vom 24.10.2016 – 21 O 10/16

Sachverhalt: Der Kläger erwarb von der Beklagten, einer Audi-Vertragshändlerin, mit Kaufvertrag vom 02.01.2014 einen Audi Q3 2.0 TDI quattro zum Preis von 44.500 €. Bei Übergabe wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 10 km auf.

In dem SUV befindet sich ein EA189-Dieselmotor; das Fahrzeug ist deshalb vom VW-Abgasskandal betroffen. Eine Software erkennt, ob das Fahrzeug auf einem Rollenprüfstand einen genormten Fahrzyklus durchfährt oder ob es regulär im Straßenverkehr betrieben wird. In einer Testsituation auf dem Rollenprüfstand bewirkt die Software, dass die einschlägigen Emissionsgrenzwerte eingehalten werden. Dafür aktiviert sie einen Betriebsmodus, in dem die Abgasrückführungsrate höher ist und in dem infolgedessen die Stickoxid(NOX-)Emissionen wesentlich niedriger sind als in dem Modus, der beim normalen Betrieb des Fahrzeugs im Straßenverkehr aktiv ist. Die vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgeführten Emissionswerte werden nur in einer Testsituation auf dem Prüfstand eingehalten; unter realen Bedingungen werden die auf dem Prüfstand erzielten NO_X-Werte überschritten.

Mit Anwaltsschreiben vom 09.12.2015 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte auf, ihm bis zum 29.12.2015 den Kaufpreis abzüglich einer Nutzungsentschädigung zurückzuzahlen. Dass der Kläger der Beklagten vor der Erklärung des Rücktritts keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hatte, begründete er damit, dass nach dem (damals) aktuellen Stand der Berichterstattung eine Nachbesserung des Fahrzeugs mit einer erheblichen Leistungseinbuße einhergehen werde, sodass ihm – dem Kläger – eine Nachbesserung unzumutbar sei. Gleiches gelte mit Blick darauf, dass sich die Gebrauchtwagenpreise der vom VW-Abgasskandal betroffenen Fahrzeuge substanziell negativ entwickelten, und deshalb trotz Nachbesserung ein merkantiler Minderwert verbleiben werde.

Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 14.12.2015 mit, dass sie großes Verständnis dafür habe, dass ihre Kunden aufgrund der aktuellen Berichterstattung über die in EA189-Dieselmotoren verwendete Software besorgt seien. Sie nehme die Sorge sehr ernst, weise aber auch darauf hin, dass die betroffenen Fahrzeuge weiterhin technisch sicher und fahrbereit sowie uneingeschränkt im Straßenverkehr nutzbar seien, was das Kraftfahrt-Bundesamt am 15.10.2015 bestätigt habe. Zudem erhielten die Fahrzeuge nach Abstimmung mit dem Kraftfahrt-Bundesamt ein Softwareupdate. Sie – die Beklagte – versichere, dass Audi mit Hochdruck an diesem Update arbeite und schnellstmöglich über die geplanten Maßnahmen unterrichten werde. In der Zwischenzeit bitte sie den Kläger um Geduld und Verständnis dafür, dass Audi alle notwendigen Schritte mit dem gebotenen Tempo, aber auch mit der Gründlichkeit angehe, die er jetzt erwarten dürfe. Vor diesem Hintergrund könne sie der Bitte des Klägers, das Fahrzeug zurückzunehmen, nicht entsprechen. Sie verzichte bis zum 31.12.2016 im Hinblick auf Gewährleistungsansprüche, die dem Kläger im Zusammenhang mit der in Rede stehenden Software zustehen könnten, auf die Erhebung der Verjährungseinrede, soweit etwaige Ansprüche bisher nicht verjährt seien.

Das angekündigte Softwareupdate wurde mittlerweile von der Fahrzeugherstellerin entwickelt und vom Kraftfahrt-Bundesamt am 21.07.2016 freigegeben. Nunmehr muss jedes einzelne Fahrzeug von der Herstellerin für den Rückruf in eine Vertragswerkstatt freigegeben werden. Eine solche Freigabe ist für das Fahrzeug des Klägers bisher nicht erfolgt.

Der Kläger behauptet, für ihn sei das „ökologische Gewissen“ (niedriger Verbrauch, niedrigste Schadstoffemissionen) kaufentscheidend gewesen. Sein Fahrzeug überschreite indes im regulären Betrieb im Straßenverkehr alle einschlägigen Grenzwerte mindestens um das 4,7-Fache. Damit erfülle es nicht einmal die Anforderungen der Euro-3-Abgasnorm; die CO₂-Emissionen lägen zudem oberhalb der Grenzwerte für die Bemessung der Kfz-Steuer.

Es sei – so behauptet der Kläger weiter – unmöglich, das Fahrzeug mit einem Softwareupdate so nachzubessern, dass es – wie es § 38 I BImSchG verlange – beim bestimmungsgemäßen Betrieb im Straßenverkehr die einschlägigen Grenzwerte tatsächlich einhalte. Denn würden die NO_X-Emissionen vermindert, stiegen automatisch der Kraftstoffverbrauch und der CO₂-Ausstoß, wenn es nicht zu substantiellen Leistungseinbußen kommen solle.

Sein Fahrzeug habe auch niemals über eine rechtmäßig erteilte EG-Typgenehmigung und eine darauf beruhende Betriebserlaubnis verfügt. Jedenfalls sei die Betriebserlaubnis nach § 19 I 2 Nr. 3 StVZO automatisch von Gesetzes wegen erloschen und das Fahrzeug nach § 8 FZVZO nicht zulassungsfähig. Der Bundesverkehrsminister belasse die vom VW-Abgasskandal betroffenen – umweltgefährdenden – Fahrzeuge gleichwohl ohne ersichtliche Ermächtigungsgrundlage im Straßenverkehr. Dies ändere jedoch nichts an der Tatsache, dass das Fahrzeug kraft gesetzlicher Anordnung nicht am öffentlichen Straßenverkehr teilnehmen dürfe. Infolgedessen genieße er – der Kläger – auch keinen Haftpflichtversicherungsschutz, da dieser voraussetze, dass die Betriebserlaubnis nicht erloschen sei.

Der Kläger ist der Auffassung, einer Fristsetzung zur Nacherfüllung habe es aus den im Rücktrittsschreiben genannten Gründen nicht bedurft.

Die Klage hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen: I. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 44.500 € abzüglich gezogener Nutzungen Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw …, und zwar weder aus §§ 346 I, 348 BGB i. V. mit §§ 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323 BGB noch aus sonst einem Rechtsgrund.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Rückzahlungsanspruch aus §§ 346 I, 348 BGB i. V. mit §§ 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323 BGB.

Dabei kann die Kammer offenlassen, ob die Manipulation der Abgaswerte durch eine Software des Herstellers einen Mangel des Fahrzeugs i. S. von § 434 BGB begründet. Denn dem Rücktritt steht bereits entgegen, dass der Kläger der Beklagten keine nach §§ 323 I, 440 BGB erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Zwar enthält das Anwaltsschreiben vom 09.12.2015 an die Beklagte eine Fristsetzung, diese bezieht sich aber nicht auf die Nacherfüllung, sondern auf die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rücknahme des Pkw.

Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war entgegen der Auffassung des Klägers nicht entbehrlich.

a) Nach § 323 II Nr. 1 BGB ist die Fristsetzung entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Dies hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt getan. Dass sie vor Ausspruch des Rücktritts des Klägers mit Anwaltsschreiben vom 09.12.2015 nicht bereit gewesen wäre, hinsichtlich der Manipulationssoftware nachzuerfüllen, ist schon deshalb nicht ersichtlich, weil der Kläger, der eine Nacherfüllung für nicht zumutbar hält, den Rücktritt erklärt hat, ohne die Beklagte zuvor zur Nacherfüllung aufgefordert zu haben. Dass die Beklagte zur Nacherfüllung bereit gewesen wäre, ergibt sich aus ihrem Schreiben vom 14.12.2015. In diesem hat die Beklagte dem Kläger unmissverständlich mitgeteilt, dass das Fahrzeug nach Abstimmung mit dem Kraftfahrt-Bundesamt ein technisches Update erhalte, an dem Audi mit Hochdruck arbeite.

b) Auch die Voraussetzungen des § 440 Satz 1 Fall 3 BGB liegen nicht vor. Danach bedarf es außer in den Fällen des § 281 II BGB und § 323 II BGB der Fristsetzung unter anderem auch dann nicht, wenn dem Käufer die Nacherfüllung unzumutbar ist. Dabei ist die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung – im Gegensatz zu den besonderen Umständen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung von Sekundärrechten rechtfertigen (§ 281 II Fall 2 BGB, § 323 II Nr. 3 BGB) – allein aus der Perspektive des Käufers zu bestimmen und kann sich aus der Person des Verkäufers, der Art der Mangelhaftigkeit sowie den mit der Nacherfüllung verbundenen Begleitumständen ergeben (BeckOK-BGB/Faust, Stand: 01.08.2014, § 440 Rn. 36 ff.).

Bei wertender Betrachtung der Einzelfallumstände kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass dem Kläger eine Fristsetzung und ein Abwarten der von der Beklagten in Aussicht gestellten Nacherfüllung im maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung unzumutbar waren. Hieraus folgt zugleich, dass eine Fristsetzung auch nach der allgemeinen Vorschrift des § 323 II Nr. 3 BGB nicht entbehrlich war.

aa) Der Kläger beruft sich ohne Erfolg darauf, dass ihm eine Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht zumutbar gewesen sei, weil ihn die AUDI AG arglistig getäuscht habe und die Beklagte sich diese arglistige Täuschung zurechnen lassen müsse.

Zwar ist dem Kläger zuzustimmen, dass im Fall einer vom Verkäufer bei Abschluss eines Kaufvertrags begangenen Täuschungshandlung in der Regel die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist und keine Veranlassung besteht, dem Verkäufer nach Entdecken des Mangels durch den Käufer eine zweite Chance zu gewähren (vgl. BGH, Beschl. v. 08.12.2006 – V ZR 249/05, NJW 2007, 835 Rn. 12 ff.; Urt. v. 09.01.2008 – VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371 Rn. 16 ff.). Ob vorliegend von einer Täuschungshandlung auszugehen ist, kann aber offenbleiben, denn dass die Beklagte von der Manipulationssoftware vor und bei Abschluss des Kaufvertrags am 02.01.2014 wusste und diese dem Kläger verschwieg, ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht dargetan. Vielmehr hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, von der Manipulationssoftware erst im September 2015 über die Medienberichterstattung erfahren zu haben. Ein zeitlich früheres Wissen der AUDI AG muss sich die Beklagte nicht zurechnen lassen. Die AUDI AG ist als Hersteller nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten gemäß § 278 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 02.04.2014 – VIII ZR 46/13, NJW 2014, 2183 Rn. 31). Die AUDI AG war in keiner Weise am Zustandekommen des streitgegenständlichen Kaufvertrags beteiligt und konnte auf diesen keinen Einfluss nehmen. Die Beklagte handelte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und ist eine rechtlich unabhängige juristische Person ohne gesellschaftsrechtliche oder personelle Verflechtungen mit der AUDI AG bzw. dem VW-Konzern. Allein der Umstand, dass die Beklagte – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, lediglich unter anderem – Audi-Vertragshändlerin ist, begründet kein besonderes Vertrauens- oder Näheverhältnis, das eine Wissenszurechnung rechtfertigen würde. Als selbstständiger Vertragshändler ist sie kein Handelsvertreter, sondern ein eigenständiges Absatzorgan.

bb) Besondere Umstände, die zu einem sofortigen Rücktritt vom Vertrag ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung berechtigen, ergeben sich hier auch nicht aus dem erheblichen Vorlauf, den die Beklagte für die angekündigte Rückrufaktion und die Nachbesserung der Motorsoftware benötigt.

Zum einen liegt für den Käufer auf der Hand, dass sich eine solche umfassende Rückrufaktion und auch die Entwicklung einer Software, die noch vom Kraftfahrt-Bundesamt zu genehmigen ist, nicht innerhalb weniger Wochen realisieren lässt. Von daher ergibt sich eine Unzumutbarkeit nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Erklärung des Rücktritts im Dezember 2015 einen Nacherfüllungstermin nicht benennen konnte und ein Rückruftermin selbst im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch nicht mitgeteilt worden ist. Der Kläger war und ist nach wie vor in der Lage, das Fahrzeug bis zur Rückrufaktion ohne für ihn spürbare funktionelle Beeinträchtigungen weiter zu nutzen, und auch ist keine Stilllegung des Fahrzeugs durch das Kraftfahrt-Bundesamt bis zum Rückruftermin zu befürchten. Ebenfalls haltlos ist die Befürchtung des Klägers, er genieße keinen Haftpflichtversicherungsschutz. Dass seine Haftpflichtversicherung auf diesem Standpunkt steht, hat er nicht dargetan.

Zum anderen kann sich der Kläger auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der erhebliche Vorlauf sei ihm nicht zuzumuten, weil im Dezember 2015 erkennbar gewesen sei, dass sich die Gebrauchtwagenpreise der von dem sogenannten Abgasskandal betroffenen Fahrzeuge substanziell negativ entwickelten, sodass ein merkantiler Minderwert entstehe, was auch für den Fall der Nachbesserung gelte.

Die Kammer verkennt nicht, dass für die Beurteilung der Zumutbarkeit allein die Perspektive des Klägers im Dezember 2015 maßgeblich ist, sodass es auf die Behauptung der Beklagten, mittlerweile stehe fest, dass die von der Manipulationssoftware betroffenen Fahrzeuge nicht an Wert verloren hätten, es sei sogar das Gegenteil zu beobachten, nicht ankommt.

Dass die Berichterstattung der Medien im Dezember 2015 den Kläger nach seinem Vortrag befürchten ließ, er werde bei weiterem Zuwarten auf die Nacherfüllung durch die Beklagte einen merkantilen Wertverlust seines Fahrzeugs hinnehmen müssen, rechtfertigt es nicht, davon auszugehen, eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei unzumutbar. Denn aufgrund des von der Beklagten erklärten Verjährungsverzichts wären dem Kläger, dessen kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche gemäß § 438 I Nr. 3 BGB mit Ablauf des 02.01.2016 verjährt gewesen wären, keine Rechtsnachteile entstanden, hätte er der Beklagten die Gelegenheit gegeben, bis dahin den von ihm behaupteten Mangel abzustellen. Hätte sich bis zum 31.12.2016 herausgestellt, dass die Beklagte zur Nacherfüllung nicht in der Lage gewesen wäre, hätte er den Rücktritt dann immer noch erklären und die Rücknahme seines Fahrzeugs erwirken können mit der Folge, dass er einen merkantilen Minderwert nicht hätte tragen müssen. Anders läge der Fall nur, wenn das Fahrzeug des Klägers trotz erfolgreicher Nacherfüllung dennoch mit einem merkantilen Minderwert behaftet wäre. Warum das der Fall sein soll, wird vom Kläger behauptet, aber weder plausibel noch mit Substanz dargelegt, weshalb auch seinen diesbezüglichen Beweisangeboten nicht nachzugehen war.

cc) Ebenfalls ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, der Mangel an seinem Fahrzeug werde sich durch ein Softwareupdate nicht beheben lassen, sondern es verbleibe bei einem höheren Verbrauch, höheren CO₂-Werten, einer vermehrten Rußbildung und einem schnelleren Defekt des Rußpartikelfilters als Folge, denn werde in der Software ein Wert verändert, änderten sich andere Abgaswerte gleichermaßen nachteilig mit ab.

Ob die Nacherfüllung tatsächlich erfolglos sein würde mit der Folge der Stilllegung seines Fahrzeugs, konnte der Kläger im Dezember 2015 nicht sicher beurteilen. Von daher war er aufgrund des geltenden Grundsatzes des „Vorrangs der Nacherfüllung“ zunächst gehalten, sich auf diese einzulassen und abzuwarten, ob diese erfolgreich ist – wofür im Übrigen der Umstand spricht, dass das Kraftfahrt-Bundesamt am 21.07.2016 bestätigt hat, dass sich keine der vom Kläger behaupteten negativen Auswirkungen ergeben haben. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass es im Ermessen des Verkäufers steht, mit welchen Mitteln und auf welchem Wege er die Nacherfüllung durchführt (OLG Celle, Urt. v. 19.12.2012 – 7 U 103/12, BeckRS 2013, 01303). Sollten die Behauptungen des Klägers nach dem Rückruftermin tatsächlich zutreffen und die Nacherfüllung erfolglos verlaufen, was auch dann der Fall wäre, wenn die Mangelbeseitigung gleichzeitig andere Mängel am Fahrzeug hervorrufen würde, stehen dem Kläger dann, aber eben erst nach Erfolglosigkeit der Nacherfüllungsbemühungen, gegebenenfalls Gewährleistungsrechte gegen die Beklagte zu.

dd) Auch soweit der Kläger vorträgt, maßgeblicher Grund für den Kauf des Fahrzeugs sei für ihn aufgrund seines „ökologischen Gewissens“ gewesen, dass es als besonders umweltschonend gegolten habe, begründet dies keine Unzumutbarkeit, der Beklagten ihr Recht zur Nacherfüllung zu gewähren. Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, dass die Eigenschaft des Fahrzeugs als „umweltschonend“ zum Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung zwischen den Parteien i. S. des § 434 I 1 BGB gemacht worden ist, und die Kammer auch Zweifel hegt, ob für den Käufer eines 177 PS starken SUV der Umweltaspekt tatsächlich derart im Vordergrund steht, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der beanstandete höhere Stickoxidausstoß im Straßenbetrieb für den Kläger eine so große und unerträgliche Beeinträchtigung darstellt, dass ihm ein Abwarten auf das Softwareupdate verbunden mit einer Weiternutzung des Pkw unzumutbar ist.

2. Aus vorstehenden Gründen besteht auch kein Anspruch des Klägers auf Herausgabe des Kaufpreises aus § 812 I 1 Fall 1 BGB, denn die Zuwendung ist mit Rechtsgrund erfolgt.

3. Auch ein Anspruch aus § 823 II BGB i. V. mit § 16 UWG besteht nicht. Selbst wenn der für den Kauf des klägerischen Fahrzeugs maßgebliche Prospekt unwahre Angaben enthalten sollte, fehlt es bereits daran, dass ein vorsätzliches Handeln der Beklagten nicht dargelegt ist und eine Zurechnung eines etwaigen vorsätzlichen Handelns des Herstellers der Beklagten nicht zurechenbar ist. Auf die Ausführungen unter 1 b aa kann insoweit verwiesen werden. …