LG Traun­stein, Ur­teil vom 10.08.2016 – 3 O 2147/15

Sach­ver­halt: Die Par­tei­en sind bei­de ge­werb­li­che Ge­braucht­wa­gen­händ­ler.

Am 30.09.2014 be­gab sich der Ge­schäfts­füh­rer der Klä­ge­rin zum Be­trieb des Be­klag­ten. Dort kauf­te er für die Klä­ge­rin ei­nen ge­brauch­ten Au­di A4 zum Preis von 9.000 €. Im schrift­li­chen Kauf­ver­trag heißt es un­ter an­de­rem: „Un­fall­schä­den: un­be­kannt“ und „Ver­kauf an Ge­wer­be­trei­ben­de/Wie­der­ver­käu­fer un­ter Aus­schluss jeg­li­cher Ge­währ­leis­tung/Sach­män­gel­haf­tung“.

Bei den Ver­trags­ver­hand­lun­gen hat­te der Be­klag­te ein­ge­räumt, dass die Bat­te­rie des Fahr­zeugs leer, mög­li­cher­wei­se auch de­fekt sei, die Fest­stell­brem­se fest­sit­ze und der Schei­ben­wi­scher­mo­tor de­fekt sei.

Nach­dem der Ge­schäfts­füh­rer der Klä­ge­rin das ge­kauf­te Fahr­zeug (erst) am 29.04.2015 bei dem Be­klag­ten ab­ge­holt hat­te, stell­te sich bei der Auf­be­rei­tung des Pkw, bei der auch die of­fen­bar­ten De­fek­te be­sei­tigt wur­den, her­aus, dass das Fahr­zeug vor dem Er­werb durch den Be­klag­ten in zwei Un­fäl­le ver­wi­ckelt ge­we­sen war.

Mit An­walts­schrei­ben 13.05.2015 ver­lang­te die Klä­ge­rin des­halb die Rück­ab­wick­lung des mit dem Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags und er­klär­te vor­sorg­lich die An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung. Der Be­klag­te wur­de auf­ge­for­dert, bis zum 22.05.2015 zu be­stä­ti­gen, dass er den Au­di A4 Zug um Zug ge­gen Zah­lung nä­her be­zeich­ne­ter Be­trä­ge zu­rück­neh­men wer­de. Der Be­klag­te wies die gel­tend ge­mach­ten An­sprü­che mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 08.06.2015 zu­rück und be­rief sich auf den im Kauf­ver­trag ent­hal­te­nen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss.

Die Klä­ge­rin hat be­haup­tet, der Be­klag­te ha­be auf die Fra­ge ih­res Ge­schäfts­füh­rers, ob der streit­ge­gen­ständ­li­che Pkw in ei­nen Un­fall ver­wi­ckelt ge­we­sen sei, ge­ant­wor­tet, dass es für ei­ne Un­fall­be­tei­li­gung des Fahr­zeugs kei­ne Hin­wei­se ge­be, ihm – dem Be­klag­ten – al­so re­pa­rier­te oder un­re­pa­rier­te Un­fall­schä­den nicht be­kannt sei­en. Die­se An­ga­be – so hat die Klä­ge­rin ge­meint – ha­be ob­jek­tiv nur so ver­stan­den wer­den kön­nen, dass we­der der Vor­ei­gen­tü­me­rin des Fahr­zeugs noch dem Be­klag­ten bei den üb­li­chen Re­cher­chen Un­fall­schä­den be­kannt ge­wor­den sei­en oder hät­ten be­kannt wer­den müs­sen. Die Vor­ei­gen­tü­me­rin des Au­di A4 ha­be in­des Kennt­nis von den bei­den Un­fäl­len, an de­nen das Fahr­zeug be­tei­ligt ge­we­sen sei, ge­habt. Dass sie dem Be­klag­ten die­se Kennt­nis pflicht­wid­rig nicht of­fen­bart ha­be, wi­der­spre­che je­der Le­bens­er­fah­rung.

Wei­ter hat die Klä­ge­rin die An­sicht ver­tre­ten, sie ha­be den Be­klag­ten vor der Er­klä­rung des Rück­tritts nicht er­folg­los zur Nach­er­fül­lung auf­for­dern müs­sen, da ei­ne Nach­er­fül­lung beim Kauf ei­nes Ge­braucht­wa­gens un­mög­lich sei. Den in dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trag vor­ge­se­he­nen Aus­schluss der Sach­män­gel­haf­tung hält die Klä­ge­rin un­ter Hin­weis auf die Rechts­spre­chung des BGH und § 309 Nr. 7 lit. a und lit. b BGB für un­wirk­sam.

Der Be­klag­te, der den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss für wirk­sam hält und be­haup­tet hat, die Klä­ge­rin ver­wen­de die von ihm ver­wen­de­te Klau­sel eben­falls, ist der Kla­ge ent­ge­gen­ge­tre­ten. Er hat be­haup­tet, er ha­be von Un­fäl­len des Fahr­zeugs kei­ne Kennt­nis ge­habt. Er ha­be der Klä­ge­rin nicht be­stä­tigt, dass der Pkw sei­nes Wis­sens un­fall­frei sei, denn über ent­spre­chen­des Wis­sen ha­be er gar nicht ver­fügt.

Je­den­falls – so hat der Be­klag­te gel­tend ge­macht – sei­en Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che der Klä­ge­rin aus­ge­schlos­sen, weil das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ge­mäß § 377 II, III HGB als ge­neh­migt gäl­te. Die Klä­ge­rin ha­be näm­lich erst­mals mit Schrei­ben ih­res Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 13.05.2015 ei­ne Män­gel­rü­ge ge­gen­über ihm – dem Be­klag­ten – er­ho­ben. Da­mit sei sie ih­rer Un­ter­su­chungs- und Rü­ge­ob­lie­gen­heit nicht in der ge­bo­te­nen Wei­se nach­ge­kom­men.

Die Klä­ge­rin hat ein­ge­wandt, dass sich der Be­klag­te auf § 377 HGB be­ru­fe, sei schon des­halb treu­wid­rig, weil er im Kauf­ver­trag sei­ne Haf­tung für Sach­män­gel un­zu­läs­si­ger­wei­se aus­ge­schlos­sen ha­be. Im Üb­ri­gen kön­ne sich der Be­klag­te auf § 377 HGB nicht be­ru­fen, weil er sie – die Klä­ge­rin – arg­lis­tig ge­täuscht ha­be, in­dem er sich be­züg­lich der Un­fall­schä­den des Fahr­zeugs als un­wis­send dar­ge­stellt ha­be.

Die Kla­ge hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: Die Klä­ge­rin hat kei­nen An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des be­ste­hen­den Kauf­ver­tra­ges aus §§ 433 I, 434 I, 437 Nr. 2 Fall 1, 323, 346 BGB, § 377 HGB oder ge­mäß § 123 BGB i. V. mit §§ 812 ff. BGB.

1. Zwi­schen den Par­tei­en wur­de ein wirk­sa­mer Kauf­ver­trag ge­schlos­sen.

2. Das ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug war auch un­strei­tig man­gel­be­haf­tet, in­dem zwei grö­ße­re Un­fall­schä­den vor­ge­le­gen ha­ben.

a) Zu­nächst ist fest­zu­stel­len, dass kei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i. S. des § 434 I 1 BGB da­hin ge­hend vor­liegt, dass Un­fall­frei­heit zu­ge­si­chert wur­de. Der Aus­sa­ge im Kauf­ver­trag: „Un­fall­schä­den: un­be­kannt“ ist ei­ne der­ar­ti­ge Zu­si­che­rung bzw. Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung oder gar ei­ne Ga­ran­tie i. S. des § 443 I BGB nicht zu ent­neh­men.

Die An­nah­me ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung setzt da­bei vor­aus, dass der In­halt des Kauf­ver­tra­ges von vorn­her­ein oder nach­träg­lich ei­ne Pflicht des Ver­käu­fers be­stimmt, die ge­kauf­te Sa­che in ei­nem Zu­stand zu über­eig­nen, wie sie im Ver­trag fest­ge­legt wur­de; sie kommt nur noch in ein­deu­ti­gen Fäl­len in Be­tracht (vgl. Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 73. Aufl. [2014], § 434 Rn. 15 m. w. Nachw.).

Die Aus­le­gung der ent­spre­chen­den Ver­trags­klau­sel ist nach Auf­fas­sung des Ge­richts da­hin ge­hend vor­zu­neh­men, dass kei­ne Kennt­nis des Ver­käu­fers von Schä­den be­steht; in­so­weit ist der Wort­laut ein­deu­tig und auch die Gren­ze der Er­klä­rung. Die ver­wen­de­te Aus­drucks­wei­se ist mit der Wen­dung „Un­fall­schä­den laut Vor­be­sit­zer: nein“ in­halt­lich ver­gleich­bar. Hier­aus er­gibt sich nach ober­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung we­der ei­ne po­si­ti­ve noch ei­ne ne­ga­ti­ve Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung; dies ist ei­ne blo­ße Wis­sens­er­klä­rung (vgl. BGH, Urt. v. 12.03.2008 – VI­II ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 12 ff.).

b) Es ist die­ser For­mu­lie­rung auch nicht zu ent­neh­men, dass … nach even­tu­el­len Schä­den bei ei­nem Vor­ver­käu­fer ge­fragt wor­den ist. Nach An­sicht des Ge­richts wür­de dies sonst dar­auf hin­aus­lau­fen, dass der Käu­fer ei­ner Wa­re zu Nach­for­schun­gen bzw. Fra­gen ge­zwun­gen wä­re, was nach der bis­he­ri­gen Ka­su­is­tik und Rechts­spre­chung der Ober­ge­rich­te nicht an­zu­neh­men ist.

c) Den­noch ist das Vor­lie­gen zwei­er grö­ße­rer Un­fall­schä­den auch bei ei­nem ge­brauch­ten Fahr­zeug – wie vor­lie­gend – als Ab­wei­chung von der ge­wöhn­li­chen Ver­wen­dungs­eig­nung und da­mit als Sach­man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB an­zu­se­hen (vgl. Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 434 Rn. 29 m. w. Nachw.).

d) Auch ist da­von aus­zu­ge­hen, dass ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen ge­mäß § 439 BGB ver­bun­den mit ei­ner Nach­er­fül­lungs­frist im vor­lie­gen­den Fall ent­behr­lich ist. Es liegt ein Stück­kauf vor. Bei Ge­braucht-Kfz mit Un­fall ist ei­ne Nach­er­fül­lung un­mög­lich (vgl. BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, BGHZ 168, 64 [71 ff.] = NJW 2006, 2839; Urt. v. 19.12.2012 – VI­II ZR 117/12, NJW 2013, 1733 Rn. 19).

e) Die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen der §§ 437 Nr. 2 Fall 1, 323, 326 V BGB lie­gen vor. Ins­be­son­de­re wur­de der Rück­tritt er­klärt. Wie be­reits ge­zeigt, ist ei­ne Nach­er­fül­lung un­mög­lich, und so­mit war auch ei­ne Frist­set­zung nach § 326 V BGB nicht not­wen­dig.

2. Der An­spruch ist je­doch auf­grund Ver­sto­ßes der Klä­ge­rin ge­gen die in § 377 I, III HGB nor­mier­te Rü­ge­ob­lie­gen­heit aus­ge­schlos­sen.

a) Die strei­ti­ge Fra­ge, in­wie­weit die ver­wen­de­te Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss­klau­sel un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Rechts­spre­chung des BGH in sei­nem Ur­teil vom 04.02.2015 – VI­II ZR 26/14, NJW-RR 2015, 738 – un­ter Be­rück­sich­ti­gung der §§ 309 Nr. 7 lit. a und lit. b, 310 BGB un­wirk­sam ist, kann ei­gent­lich da­hin­ste­hen. Gleich­wohl ist das Ge­richt der Auf­fas­sung, dass die­se im vor­lie­gen­den Fall un­wirk­sam ist und dass ei­ne un­ter­schied­li­che recht­li­che Be­hand­lung von Ver­trä­gen un­ter Ge­braucht­wa­gen­händ­lern zu ei­nem Ver­trag zwi­schen Ge­braucht­wa­gen­händ­ler und sons­ti­gem Un­ter­neh­mer nicht an­ge­zeigt ist. Der BGH hat in sei­ner vor­zi­tier­ten Ent­schei­dung vor al­lem ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders ge­se­hen, wel­che un­ab­hän­gig von der Gat­tung der Un­ter­neh­mens­zwei­ge be­steht. In­so­weit kann nur voll­um­fäng­lich auf die zu­tref­fen­den Aus­füh­run­gen des BGH in sei­nem Ur­teil vom 19.09.2007 – VI­II ZR 141/06, NJW 2007, 3774 Rn. 14 f. – Be­zug ge­nom­men wer­den, wor­in aus­ge­führt wird:

„II. … 2. … c) …

aa) Das ab­so­lu­te Haf­tungs­frei­zei­ch­nungs­ver­bot für Ver­let­zun­gen des Le­bens, des Kör­pers und der Ge­sund­heit (§ 309 Nr. 7 lit. a BGB) gilt nach ein­hel­li­ger Auf­fas­sung auch im un­ter­neh­me­ri­schen Ge­schäfts­ver­kehr und führt des­halb zur Un­wirk­sam­keit ei­ner da­ge­gen ver­sto­ßen­den Klau­sel nach § 307 I und II BGB (Fuchs, in: Ul­mer/Brand­ner/Hen­sen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 283 m. w. Nachw. in Fn. 997). Die Recht­fer­ti­gung da­für liegt dar­in, dass hin­sicht­lich des von § 309 Nr. 7 lit. a BGB be­zweck­ten Schut­zes be­son­ders wich­ti­ger per­sön­li­cher Rechts­gü­ter kein Raum ist für ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Un­ter­neh­mern und Ver­brau­chern. Aus den im Han­dels­ver­kehr gel­ten­den Ge­wohn­hei­ten und Ge­bräu­chen (§ 310 I 2 Halb­satz 2 BGB) er­gibt sich nichts an­de­res.

bb) Eben­so ist ei­ne Frei­zei­ch­nung im un­ter­neh­me­ri­schen Ge­schäfts­ver­kehr bei ei­nem Ver­stoß ge­gen § 309 Nr. 7 lit. b BGB je­den­falls dann un­wirk­sam, wenn sie – wie im vor­lie­gen­den Fall – hin­sicht­lich sons­ti­ger Schä­den die Haf­tung für Vor­satz und gro­be Fahr­läs­sig­keit voll­stän­dig aus­schließt. Ein der­art weit­rei­chen­der Haf­tungs­aus­schluss be­nach­tei­ligt den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders auch im un­ter­neh­me­ri­schen Ge­schäfts­ver­kehr un­an­ge­mes­sen, weil er den Ver­trags­zweck ge­fähr­det (§ 307 II Nr. 2 BGB). Nach der Recht­spre­chung des BGH darf ei­ne Haf­tungs­be­schrän­kung nicht da­zu füh­ren, dass der Klau­sel­ver­wen­der von Ver­pflich­tun­gen be­freit wird, de­ren Er­fül­lung die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung des Ver­trags über­haupt erst er­mög­licht und auf de­ren Ein­hal­tung der Ver­trags­part­ner re­gel­mä­ßig ver­traut und ver­trau­en darf (BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 121/04, BGHZ 164, 11 [36] ; Urt. v. 15.09.2005 – I ZR 58/03, NJW-RR 2006, 267 Rn. 38). Ein Un­ter­neh­mer darf eben­so wie ein Ver­brau­cher dar­auf ver­trau­en, dass sein Ver­trags­part­ner ihn nicht grob fahr­läs­sig oder gar vor­sätz­lich schä­digt. Auch in­so­weit fehlt ei­ne sach­li­che Recht­fer­ti­gung da­für, hin­sicht­lich der Haf­tungs­fol­gen für gro­bes Ver­schul­den da­nach zu dif­fe­ren­zie­ren, ob von dem Ver­schul­den des Ver­trags­part­ners ein Un­ter­neh­mer oder ein Ver­brau­cher be­trof­fen ist. Des­halb be­steht auch im Ge­schäfts­ver­kehr mit Un­ter­neh­mern ein Ver­bot der um­fas­sen­den Frei­zei­ch­nung von der Haf­tung für gro­bes Ver­schul­den (Fuchs, in: Ul­mer/Brand­ner/Hen­sen, a. a. O., § 307 BGB Rn. 285 m. w. Nachw. in Fn. 1000); in­wie­weit bei gro­ber Fahr­läs­sig­keit im un­ter­neh­me­ri­schen Ge­schäfts­ver­kehr ei­ne Haf­tungs­be­schrän­kung zu­läs­sig ist (da­zu Fuchs, in: Ul­mer/Brand­ner/Hen­sen, § 307 BGB Rn. 286), be­darf hier kei­ner Ent­schei­dung, weil der vor­lie­gen­de Ge­braucht­wa­gen­kauf­ver­trag nicht le­dig­lich ei­ne Haf­tungs­be­schrän­kung, son­dern ei­nen um­fas­sen­den Haf­tungs­aus­schluss ent­hält.“

In­so­weit kommt es vor­lie­gend nicht auf ei­ne even­tu­el­le han­dels­recht­li­che Üb­lich­keit hin­sicht­lich der even­tu­el­len Be­lang­lo­sig­keit und Un­er­heb­lich­keit der Un­fall­vor­schä­den bei äl­te­ren Fahr­zeu­gen an, da die zi­tier­ten Grund­ge­dan­ken hier grei­fen. Ei­ne wei­ter­ge­hen­de Be­weis­auf­nah­me die­be­züg­lich war so­mit eben­falls nicht an­ge­zeigt.

b) Im Rah­men des § 377 I HGB muss bei Ab­lie­fe­rung der Sa­chen, al­so zu dem Zeit­punkt, als die tat­säch­li­che Ver­fü­gungs- und da­mit Un­ter­su­chungs­mög­lich­keit des Käu­fers an die Stel­le des Ver­käu­fers tritt, ei­ne Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs durch­ge­führt wer­den. Hier­bei ist im vor­lie­gen­den Fall zu se­hen, dass es sich auf­grund der fach­ge­rech­ten Re­pa­ra­tur der bei­den un­strei­ti­gen Sach­män­gel um ver­deck­te Män­gel i. S. des § 377 II Halb­satz 2, III HGB han­delt. Hier ist dann ei­ne Un­ter­su­chung er­for­der­lich, wenn ein ent­spre­chen­der ers­ter Ver­dacht auf­tritt. Je­doch müs­sen auch die­se Rü­gen un­ver­züg­lich ge­macht wer­den, nach­dem der Man­gel ent­deckt wur­de, sonst gilt die Wa­re ge­mäß § 377 III HGB als ge­neh­migt (vgl. Hopt, in: Baum­bach/Hopt, HGB, 36. Aufl. [2014], § 377 Rn. 20 ff.).

Die Be­weis­last für die ord­nungs­ge­mä­ße und recht­zei­ti­ge Rü­ge trägt hier­bei die Kla­ge­sei­te. Was in die­sem Zu­sam­men­hang un­ver­züg­lich ist, be­stimmt sich al­lein da­nach, wie rasch nach den Um­stän­den die Rü­ge ab­zu­sen­den ist, in der Re­gel um­ge­hend. Hier­bei ist für ei­nen ent­deck­ten Man­gel nach der Rechts­spre­chung ei­ne Rü­ge­frist von ein bis zwei Ta­gen an­zu­set­zen (vgl. Hopt, in: Baum­bach/Hopt, a. a. O., § 377 Rn. 35, 39). Auch für ei­ne zu­min­dest Ab­sen­dung der Rü­ge ist die Kla­ge­sei­te be­weis­be­las­tet (vgl. Hopt, in: Baum­bach/Hopt, a. a. O., § 377 Rn. 55).

Die­ser Nach­weis ist der Kla­ge­sei­te nicht ge­lun­gen. Nach ei­ge­nen An­ga­ben des Ver­tre­ters der Klä­ge­rin hat die­ser cir­ca ein bis zwei Ta­ge nach Er­kennt­nis der ent­spre­chen­den Män­gel und vor­her durch­ge­führ­ter ent­spre­chen­der Re­cher­chen den Be­klag­ten te­le­fo­nisch von den Män­geln un­ter­rich­tet. Ein Be­weis die­ser Rü­ge konn­te je­doch bei die­ser be­strit­te­nen Tat­sa­che nicht ge­führt wer­den. Dar­über hin­aus ist es be­reits frag­lich, in­wie­weit ei­ne ein­ge­stan­de­ne ein­tä­gi­ge Ver­zö­ge­rung noch un­ver­züg­lich ist, je­den­falls ist aber das nach­weis­lich zu­ge­gan­ge­ne Schrei­ben des Klä­ger­ver­tre­ters vom 13.05.2015 nach Ab­ho­lung und Auf­be­rei­tung am 29.04.2015 bzw. kur­ze Zeit da­nach als nicht un­ver­züg­lich an­zu­se­hen.

Bis auf die An­ga­ben des Ge­schäfts­füh­rers der Klä­ge­rin, dass un­mit­tel­bar nach Ent­de­ckung der Män­gel ei­ne te­le­fo­ni­sche Mit­tei­lung und Rü­ge ge­gen­über dem Be­klag­ten er­ho­ben wur­de, wel­chen durch den Be­klag­ten wi­der­spro­chen wur­de, lie­gen kei­ne wei­te­ren Be­weis­mit­tel oder Be­weis­an­trit­te vor. Ins­be­son­de­re spricht auch der Wort­laut des Schrei­bens vom 13.05.2015 nicht für ei­ne vor­her­ge­hen­de te­le­fo­ni­sche Rü­ge.

Die Kla­ge­sei­te ist so­mit be­weis­fäl­lig ge­blie­ben, da den ein­zel­nen An­ga­ben der Par­tei­en und Par­tei­ver­tre­ter im Ver­hält­nis zu­ein­an­der nach An­sicht des Ge­richts ein glei­cher Be­weis­wert zu­kommt im vor­lie­gen­den Fall.

c) Auch ei­nen Aus­schluss der Rü­ge­ob­lie­gen­heit ge­mäß § 377 V HGB we­gen arg­lis­ti­gen Ver­schwei­gens des Man­gels konn­te die Kla­ge­sei­te nicht nach­wei­sen. Hier­bei ist als arg­lis­ti­ges Ver­schwei­gen des Man­gels je­des be­wuss­te Un­ter­las­sen nach Treu und Glau­ben ge­bo­te­ner Mit­tei­lung, in der Ab­sicht den Geg­ner zu täu­schen, not­wen­dig (vgl. Hopt, in: Baum­bach/Hopt, a. a. O., § 377 Rn. 52 f.).

aa) Ei­ne der­ar­ti­ge po­si­ti­ve Kennt­nis von den bei­den Män­geln sei­tens des Be­klag­ten konn­te die Kla­ge­sei­te nicht nach­wei­sen. Ins­be­son­de­re der ein­ver­nom­me­ne Zeu­ge, wel­cher zwar im staats­an­walt­schaft­li­chen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren wi­der­sprüch­li­che An­ga­ben mach­te (zu­nächst ver­nein­te er ei­ne Kennt­nis der Män­gel und Re­pa­ra­tu­ren im ei­ge­nen Hau­se, spä­ter dann Kor­rek­tur), sag­te in sei­ner Zeu­gen­ein­ver­nah­me aus, dass auf­grund der Be­son­der­hei­ten des Han­dels mit „Händ­ler­fahr­zeu­gen“ ei­ne Un­fall­frei­heit nicht the­ma­ti­siert wer­de. Zu­dem ha­be er dem Be­klag­ten nichts von die­sen Un­fäl­len ge­sagt.

In­so­weit konn­te die Kla­ge­sei­te auch ei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung bzw. ei­ne po­si­ti­ve Kennt­nis und das arg­lis­ti­ge Ver­schwei­gen nicht nach­wei­sen. Der Zeu­ge hat sei­ne An­ga­ben im staats­an­walt­schaft­li­chen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren auf Nach­fra­ge kor­ri­giert und auch in Kennt­nis even­tu­el­ler ei­ge­ner Haf­tungs­an­sprü­che im Fal­le der Ver­ur­tei­lung des Be­klag­ten sei­ne An­ga­ben ge­macht, so­dass das Ge­richt von der Glaub­haf­tig­keit und Glaub­wür­dig­keit der An­ga­ben aus­geht.

Gleich­wohl könn­te die Aus­sa­ge des Zeu­gen auch un­ge­wür­digt blei­ben, da die Kla­ge­sei­te die Kennt­nis des Be­klag­ten, wel­cher ei­ne sol­che be­strei­tet, nicht po­si­tiv un­ter Be­weis stel­len konn­te.

bb) Wei­ter­hin ist es aus Sicht des Ge­richts auch nicht als Arg­list an­zu­se­hen, wenn ein Ver­käu­fer – wie hier – nicht dar­auf hin­weist, dass er nicht nach even­tu­el­len Un­fall­schä­den ge­fragt ha­be. Wür­de man dies an­neh­men wol­len und in ei­nem der­ar­ti­gen Fall zu ei­ner Arg­list kom­men wol­len, müss­te man ei­ne Pflicht des ge­werb­li­chen Käu­fers kon­stru­ie­ren, ei­nen ei­gent­lich of­fen­ba­rungs­pflich­ti­gen Ver­käu­fer nach der­ar­ti­gen Um­stän­den zu fra­gen, selbst wenn sie – wie im vor­lie­gen­den Fall – nicht of­fen­sicht­lich er­kenn­bar sind. Ein der­ar­ti­ges Pos­tu­lat geht je­doch deut­lich zu weit.

In­so­weit kann auf die ober­ge­richt­li­che Rechts­spre­chung, bei­spiels­wei­se auf die Ent­schei­dung des BGH vom 19.06.2013 – VI­II ZR 183/12, NZV 2014, 120 – Be­zug ge­nom­men wer­den. In­so­weit be­schäf­tigt sich die­ses Ur­teil mit der Fra­ge, ob ein Händ­ler ver­pflich­tet ist, sich vor dem Wei­ter­ver­kauf ei­nes Ge­braucht­wa­gens Kennt­nis von ei­ner beim Her­stel­ler ge­führ­ten Re­pa­ra­tur­his­to­rie des Fahr­zeugs zu ver­schaf­fen. Hier­bei wird auf die stän­di­ge Rechts­spre­chung da­hin ge­hend re­kur­riert, dass dem Ver­käu­fer ei­nes Ge­braucht­wa­gens oh­ne be­son­de­re An­halts­punk­te für ei­nen Un­fall­scha­den nicht die Ob­lie­gen­heit auf­zu­er­le­gen sei, das zum Ver­kauf an­ge­bo­te­ne Fahr­zeug auf Un­fall­schä­den zu un­ter­su­chen. Der Händ­ler sei grund­sätz­lich nur zu ei­ner fach­män­ni­schen äu­ße­ren Be­sich­ti­gung ver­pflich­tet. In dem Ur­teil wird sich auch dar­über ge­äu­ßert, in­wie­weit die auch im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren an­ge­ge­be­ne Check­lis­te beim An­kauf ei­nes Au­di-Fahr­zeugs ab­zu­ar­bei­ten sei, wel­che dann zu ei­ner Ein­sicht­nah­me in die His­to­rie zwin­ge. Hier­bei sei be­reits frag­lich, ob der Ver­trags­part­ner in den Schutz­be­reich die­ser Pflicht über­haupt ein­be­zo­gen sei; je­den­falls wür­de nur ei­ne al­len­falls fahr­läs­si­ge Pflicht­ver­let­zung bei Un­ter­las­sen des­sel­ben oh­ne An­halts­punk­te für ei­nen Un­fall­scha­den vor­lie­gen.

Die­se Aus­füh­run­gen sind oh­ne Wei­te­res auf den vor­lie­gen­den Fall ei­ner even­tu­el­len Er­kun­di­gungpflicht nach Vor­schä­den zu über­tra­gen. Ent­spre­chend kann nach Auf­fas­sung des Ge­richts ei­ne der­ar­ti­ge Er­kun­di­gungs­pflicht nicht an­ge­nom­men wer­den, da, wenn der ge­werb­li­che Ver­käu­fer schon nicht ver­pflich­tet ist, in ei­ne even­tu­ell für ihn zu­gäng­li­che Her­stel­ler­his­to­rie zu schau­en vor Ver­kauf ei­nes Fahr­zeugs oh­ne An­halts­punk­te für ei­nen Vor­scha­den – wie hier –, er auch nicht zu wei­te­ren Nach­for­schun­gen im Rah­men ei­ner Be­fra­gung bei Er­werb ei­nes der­ar­ti­gen Fahr­zeugs ver­pflich­tet wer­den kann.

Auch wur­de im vor­zi­tier­ten Ur­teil auf die stän­di­ge Recht­spre­chung des BGH Be­zug ge­nom­men, dass der Ver­käu­fer vor ei­nem Ver­kauf oh­ne An­halts­punk­te nicht zu wei­te­ren Un­ter­su­chun­gen ei­nes Fahr­zeugs auf Vor­un­fäl­le ver­pflich­tet ist. Dies ist auf ei­ne Fra­ge­pflicht oh­ne An­halts­punk­te vor dem Er­werb zu er­stre­cken, da in­so­weit die Aus­gangs­si­tua­ti­on gleich ist.

Im vor­lie­gen­den Fall kommt noch – soll­te man Ähn­li­ches hier ver­lan­gen wol­len (Ein­sicht in die His­to­rie des Fahr­zeugs) – er­schwe­rend hin­zu, dass ei­ne Zu­gäng­lich­keit ei­ner even­tu­el­len Re­pa­ra­tur­his­to­rie für den Be­klag­ten wohl von sich aus nicht mög­lich ge­we­sen ist, da er kein au­to­ri­sier­ter Au­di-Händ­ler ist.

cc) Rechts­fol­ge der ver­säum­ten Rü­ge ist der Rechts­ver­lust durch die Fik­ti­on der Ge­neh­mi­gung. Die­ser Rechts­ver­lust in­fol­ge der Ge­neh­mi­gungs­fik­ti­on um­fasst al­le Rech­te, die auf dem nicht oder zu spät ge­rüg­ten Man­gel be­ru­hen. Dies sind al­le ge­setz­li­chen Nach­er­fül­lungs- und Ge­währ­leis­tungs­rech­te, die § 437 BGB auf­lis­tet, so­wie auch Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che im wei­te­ren Sin­ne. Aus­ge­schlos­sen sind auch An­sprü­che we­gen Schlecht­leis­tung oder Ver­let­zung von dem mit dem Man­gel zu­sam­men­hän­gen­den Ne­ben­pflich­ten (vgl. Hopt, in Baum­bach/Hopt, a. a. O., § 377 Rn. 45, 48 f.).

dd) Das Be­ru­fen der Be­klag­ten­sei­te auf § 377 HGB ist auch nicht nach § 242 BGB aus­ge­schlos­sen.

Ein sol­cher Ein­wand des Rechts­miss­brauchs ist ins­be­son­de­re bei Zweck­lo­sig­keit oder treu­wid­ri­gem ur­säch­li­chem Ab­hal­ten von der recht­zei­ti­gen Rü­ge der Fall (vgl. Hopt, in: Baum­bach/Hopt, a. a. O., § 377 Rn. 46 m. w. Nachw.). Der In­halt des (kon­kre­ti­sie­rungs­be­dürf­ti­gen) Tat­be­stands der „un­zu­läs­si­gen Rechts­aus­übung“ er­gibt sich aus den ein­zel­nen An­wen­dungs­fäl­len, die sich in stän­di­ger Recht­spre­chung her­aus­ge­bil­det ha­ben. All­ge­mei­ne Vor­aus­set­zung für die An­wen­dung der Grund­sät­ze ist das Be­ste­hen ei­ner Son­der­be­zie­hung zwi­schen den Be­tei­lig­ten. Be­ja­hung un­zu­läs­si­ger Rechts­aus­übung setzt nicht not­wen­dig Ver­schul­den der han­deln­den Par­tei vor­aus (BGH, Urt. v. 31.01.1975 – IV ZR 18/74, BGHZ 64, 5 [9]; Urt. v. 03.02.1986 – II ZR 54/85, MDR 1986, 732 [733]; Urt. v. 12.11.2008 – XII ZR 134/04, NJW 2009, 1343 Rn. 41), um­ge­kehrt setzt die Schutz­wür­dig­keit der Ge­gen­par­tei nicht not­wen­dig feh­len­des Ver­schul­den vor­aus; es ge­nügt, dass die Rechts­aus­übung ob­jek­tiv ge­gen Treu und Glau­ben ver­stößt (BGH, Urt. v. 27.01.1954 – VI ZR 16/53, BGHZ 12, 154 [157]). Vor­han­den­sein und Schwe­re ei­nes Ver­schul­dens sind je­doch im Rah­men der ge­bo­te­nen um­fas­sen­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung ge­büh­rend zu be­rück­sich­ti­gen. Bei Feh­len ei­nes ziel­ge­rich­te­ten treu­wid­ri­gen Ver­hal­tens hat ei­ne um­fas­sen­de Ab­wä­gung der maß­geb­li­chen Um­stän­de des Ein­zel­falls zu er­fol­gen (vgl. Jau­er­nig/Man­sel, BGB, 16. Aufl. [2015], § 242 Rn. 35).

Die­se Ab­wä­gung führt vor­lie­gend nicht zu ei­ner un­zu­läs­si­gen Be­ru­fung der Be­klag­ten­sei­te auf § 377 HGB.

Im vor­lie­gen­den Fall ist zwar der Kla­ge­sei­te zu­zu­ge­ste­hen, dass in­so­weit die vor­lie­gen­de Pra­xis da­hin­ge­hend,dass un­ter Au­to­händ­lern Fahr­zeu­ge even­tu­ell oh­ne ent­spre­chen­de Nach­fra­ge des Käu­fers nach Vor­un­fall­schä­den er­wor­ben wer­den, um dann an wei­te­re Per­so­nen un­ter der An­ga­be „Un­fall­schä­den: un­be­kannt“ wei­ter­ver­kauft zu wer­den, als sehr frag­lich be­zeich­net wer­den kann. Je­doch ist im vor­lie­gen­den Fall zu be­rück­sich­ti­gen, dass ei­ne Recht­lo­sig­keit der Klä­ge­rin nicht vor­liegt. In­so­weit be­steht zwi­schen den Par­tei­en des vor­lie­gen­den Kauf­ver­tra­ges kein Ge­fäl­le da­hin ge­hend, dass un­ter­schied­li­che Fach­rich­tun­gen bzw. Fach­kennt­nis­se auf­ein­an­der­tref­fen wür­den. Es han­delt sich bei bei­den um ge­werb­li­che Ge­braucht­wa­gen­händ­ler, so­dass auch in­so­weit ei­ne schlich­te Fra­ge der Kla­ge­sei­te nach even­tu­el­len Er­kun­di­gun­gen der Be­klag­ten­sei­te nach Vor­schä­den bzw. ei­ne ent­spre­chen­de Fi­xie­rung der An­ga­ben im Kauf­ver­trag ver­langt wer­den könn­te. Wenn in­so­weit die Ver­käu­fer­sei­te kei­ne An­ga­ben da­zu ma­chen kann, kann die Kauf­ent­schei­dung über­dacht wer­den oder man geht be­wusst das Ri­si­ko von Vor­schä­den ein. So­weit die Kla­ge­sei­te ei­ne Nach­fra­ge­pflicht des Be­klag­ten nach Un­fall­schä­den hät­te pos­tu­lie­ren wol­len, be­stün­de die­se auch auf­sei­ten der Klä­ge­rin. An­de­rer­seits ist zu se­hen, dass nach ober­ge­richt­li­cher Rechts­spre­chung der Ver­käu­fer­sei­te kei­ne Nach­for­schungs­pflicht hin­sicht­lich even­tu­el­ler ver­deck­ter Vor­schä­den ob­liegt.

Al­lein die Ver­wen­dung ei­nes un­wirk­sa­men Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses führt noch nicht da­zu, dass ei­ne Rü­ge nach § 377 I, III HGB ob­so­let ist bzw. sich hier­auf nicht be­ru­fen wer­den kann. Die Sys­te­me der Ge­währ­leis­tung und der Rü­ge­pflicht nach § 377 I, III HGB ste­hen nach der ge­setz­li­chen Wer­tung selbst­stän­dig ne­ben­ein­an­der. Auch ist zu se­hen, dass in­so­weit ei­ne nicht vor­sätz­li­che Ver­wen­dung ei­nes un­wirk­sa­men Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses vor­liegt, so­wie der Um­stand, dass hier auch die Kla­ge­sei­te ei­nen der­ar­ti­gen Aus­schluss in ih­ren Ver­trä­gen ver­wen­det. Des Wei­te­ren ist zu se­hen, dass auch der Um­stand, das dies über­haupt un­zu­läs­sig ist, noch nicht höchst­ge­richt­lich wohl im kon­kre­ten Fall ent­schie­den wor­den ist. Zu­dem kann es aus Sicht des Ge­richts von Kauf­leu­ten er­war­tet wer­den, dass sie sich der Pflich­ten des § 377 I, III HGB be­wusst sind und die­se vor­sorg­lich, selbst wenn sie von ei­nem wirk­sa­men Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss aus­ge­hen soll­ten, frist­wah­rend be­ach­ten.

Nach al­le­dem ist aus Sicht des Ge­richts so­mit von kei­ner un­zu­läs­si­gen Rechts­aus­übung und so­mit ei­ner mög­li­chen Be­ru­fung auf die Rü­ge­pflicht nach § 377 I, III HGB im vor­lie­gen­den Fall aus­zu­ge­hen.

3. Un­ter dem­sel­ben Ge­sichts­punkt sind even­tu­el­le wei­te­re Er­satz­an­sprü­che hin­sicht­lich der Stand­kos­ten eben­falls aus­ge­schlos­sen. Ei­ne An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung schei­det, wie be­reits vor­her dar­ge­stellt, man­gels Nach­wei­ses ei­ner arg­lis­ti­gen Täu­schung durch die Be­klag­ten­sei­te aus.

Wei­ter An­sprü­che der Kla­ge­sei­te, wel­che zu ei­ner Rück­ab­wick­lung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses füh­ren könn­ten, sind nicht er­sicht­lich, so­dass die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen war und ei­ne wei­ter­ge­hen­de Be­weis­er­he­bung nicht an­ge­zeigt war; ins­be­son­de­re kommt es auf den Punkt, dass ei­ne even­tu­el­le Un­üb­lich­keit ei­ner Nach­fra­ge nach Un­fall­schä­den bei Alt­fahr­zeu­gen im Han­dels­ver­kehr üb­lich sei, nicht an. …