KG, Be­schluss vom 21.03.2016 – 2 AR 9/16

Sach­ver­halt: Der Klä­ger, der ist in 15345 Alt­lands­berg wohnt, er­warb am 14.02.2013 in ei­ner in 12623 Ber­lin ge­le­ge­nen Fi­lia­le der Be­klag­ten, die ih­ren Haupt­satz in 09217 Burgstädt hat, ei­ne Pols­ter­gar­ni­tur. Nach­dem der Klä­ger ge­rügt hat­te, dass die­se Pols­ter­gar­ni­tur man­gel­haft sei, führ­te das AG Lich­ten­berg auf sei­nen An­trag ein selbst­stän­di­ges Be­weis­ver­fah­ren durch. Nach Ab­schluss die­ses Ver­fah­rens er­hob der Klä­ger beim AG Lich­ten­berg ei­ne Haupt­sa­che­kla­ge mit dem An­trag, die Be­klag­te zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be der Pols­ter­gar­ni­tur zu ver­ur­tei­len.

Die Be­klag­te hat mit Schrift­satz vom 03.12.2015 die Zu­stän­dig­keit des AG Lich­ten­berg ge­rügt und zur Be­grün­dung gel­tend ge­macht, dass es sich bei ih­rer in Ber­lin ge­le­ge­nen Fi­lia­le le­dig­lich um ei­ne (un­selbst­stän­di­ge) Ver­kaufs­stel­le und nicht um ei­ne selbst­stän­di­ge Nie­der­las­sung han­de­le.

Nach­dem das AG Lich­ten­berg mit Ver­fü­gung vom 20.01.2016 eben­falls Be­den­ken ge­gen sei­ne ört­li­che Zu­stän­dig­keit ge­äu­ßert und dar­auf hin­ge­wie­sen hat­te, dass ge­mäß § 29 I ZPO (auch) das Ge­richt am Wohn­sitz des Klä­gers zu­stän­dig sei, hat der Klä­ger mit Schrift­satz vom 28.01.2016 ei­ne Ver­wei­sung des Rechts­streits an das AG Straus­berg be­an­tragt. Die Be­klag­te hat der be­an­trag­ten Ver­wei­sung mit Schrift­satz vom 02.02.2016 wi­der­spro­chen, weil „nach der ge­än­der­ten Recht­spre­chung des BGH“ Nach­er­fül­lungs­an­sprü­che grund­sätz­lich am Sitz des Ver­käu­fers zu er­fül­len sei­en.

Mit Be­schluss vom 19.02.2016 hat das AG Lich­ten­berg den Rechts­streit gleich­wohl an das AG Straus­berg ver­wie­sen. Die­ses hat sich mit Be­schluss vom 29.02.2016 eben­falls für ört­lich un­zu­stän­dig er­klärt und „das Ver­fah­ren … an das AG Ber­lin-Lich­ten­berg zur Be­stim­mung des ört­lich zu­stän­di­gen Ge­richts zu­rück­ge­reicht“. Zur Be­grün­dung hat es aus­ge­führt, in­dem der Klä­ger beim AG Lich­ten­berg die Durch­füh­rung ei­nes selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens be­an­tragt und an­schlie­ßend dort Kla­ge er­ho­ben ha­be, ha­be er zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass er die Be­klag­te an de­ren Sitz oder dort, wo sich die Nie­der­las­sung der Be­klag­ten be­fin­de, in An­spruch neh­men wol­le. Da­mit ha­be der Klä­ger das ihm nach § 35 ZPO zu­ste­hen­de Wahl­recht be­reits aus­ge­übt, so­dass ei­ne Ver­wei­sung des Rechts­streits nicht mehr in Be­tracht kom­me.

Das AG Lich­ten­berg hat die Sa­che schließ­lich dem Kam­mer­ge­richt zur Be­stim­mung des zu­stän­di­gen Ge­richts vor­ge­legt. Das Kam­mer­ge­richt hat das AG Straus­berg als das ört­lich zu­stän­di­ge Ge­richt be­stimmt.

Aus den Grün­den: II. 1. Das Kam­mer­ge­richt ist ge­mäß § 36 II ZPO zur Be­stim­mung des zu­stän­di­gen Ge­richts be­ru­fen, weil das AG Lich­ten­berg als das zu­erst mit dem Rechts­streit be­fass­te Ge­richt zu sei­nen Be­zirk ge­hört und das zu­nächst hö­he­re ge­mein­schaft­li­che Ge­richt der BGH wä­re.

2. Die Vor­aus­set­zun­gen für die Be­stim­mung des zu­stän­di­gen Ge­richts nach § 36 I Nr. 6 ZPO sind auch der Sa­che nach ge­ge­ben, weil so­wohl das AG Lich­ten­berg als auch das AG Straus­berg sich rechts­kräf­tig im Sin­ne der Vor­schrift (vgl. zum Be­griff BGH, Beschl. v. 04.06.1997 – XII AZR 13/97, NJW-RR 1997, 1161) für un­zu­stän­dig er­klärt ha­ben. Da­bei ist es in­so­weit un­schäd­lich, dass das AG Lich­ten­berg die Par­tei­en vor dem Er­lass sei­nes Be­schlus­ses vom 18.01.2016 nicht an­ge­hört hat, denn es hat bei­den Par­tei­en sei­ne Ent­schei­dung nach­träg­lich be­kannt ge­macht, was eben­falls aus­reicht (vgl. Zöl­ler/Voll­kom­mer, ZPO, 31. Aufl. [2016], § 36 Rn. 25). Gleich­falls un­schäd­lich ist schließ­lich, dass das AG Straus­berg die Sa­che nicht selbst dem Kam­mer­ge­richt vor­ge­legt hat, son­dern die Ak­ten zu­nächst an das AG Lich­ten­berg zu­rück­ge­sandt hat, wenn­gleich die­ses Vor­ge­hen zu ei­ner wei­te­ren über­flüs­si­gen Ver­zö­ge­rung des Rechts­streits zu­las­ten der rechts­su­chen­den Par­tei­en bei­ge­tra­gen hat.

3. Das AG Straus­berg ist je­den­falls auf­grund der Bin­dungs­wir­kung des Ver­wei­sungs­be­schlus­ses des AG Lich­ten­berg ge­mäß § 281 II 4 ZPO zu­stän­dig ge­wor­den. Die ge­nann­te Be­stim­mung ent­zieht auch ei­nen sach­lich feh­ler­haf­ten und zu Un­recht er­gan­ge­nen Ver­wei­sungs­be­schluss grund­sätz­lich der Über­prü­fung. Dies folgt aus dem Zweck der Vor­schrift, die der Pro­zess­öko­no­mie die­nen und Zu­stän­dig­keits­strei­tig­kei­ten ver­mei­den soll. Die Bin­dungs­wir­kung ent­fällt nur aus­nahms­wei­se dann, wenn der Be­schluss schlech­ter­dings nicht als im Rah­men des § 281 ZPO er­gan­gen an­zu­se­hen ist. Dies ist et­wa der Fall, wenn er auf ei­ner Ver­let­zung des recht­li­chen Ge­hörs be­ruht, nicht von dem ge­setz­li­chen Rich­ter er­las­sen wor­den ist oder je­der ge­setz­li­chen Grund­la­ge ent­behrt und des­we­gen als will­kür­lich be­trach­tet wer­den muss. Die Be­schluss­be­grün­dung muss sich bei Aus­le­gung und An­wen­dung ei­ner Zu­stän­dig­keits­norm so weit vom Grund­satz des ge­setz­li­chen Rich­ters ent­fer­nen, dass sie nicht mehr zu recht­fer­ti­gen ist, da sie nicht mehr ver­ständ­lich und of­fen­sicht­lich un­halt­bar ist (BGH, Beschl. v. 09.06.2015 – X ARZ 115/15, NJW-RR 2015, 1016 Rn. 9; Beschl. v. 19.02.2013 – X ARZ 507/12, NJW-RR 2013, 764 Rn. 7; Beschl. v. 17.05.2011 – X ARZ 109/11, NJW-RR 2011, 1364 Rn. 9).

a) Die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes sol­chen Aus­nah­me­falls sind vor­lie­gend nicht er­füllt. Zwar lässt sich auf der Grund­la­ge des bis­he­ri­gen Vor­brin­gens der Par­tei­en nicht ein­deu­tig be­ur­tei­len, ob das AG Lich­ten­berg nach § 21 ZPO für die Ent­schei­dung des Rechts­streits ört­lich zu­stän­dig ge­we­sen wä­re. Denn un­strei­tig ist der Ver­kauf der streit­ge­gen­ständ­li­chen Pols­ter­gar­ni­tur durch ei­ne im Be­zirk des AG Lich­ten­berg ge­le­ge­ne Fi­lia­le der Be­klag­ten er­folgt. Ob die ent­spre­chen­de Nie­der­las­sung über die nach § 21 ZPO not­wen­di­ge Selbst­stän­dig­keit ver­fügt, be­ur­teilt sich nicht nach den in­ter­nen Ver­hält­nis­sen son­dern da­nach, ob nach au­ßen der An­schein ei­ner selb­stän­di­gen Nie­der­las­sung er­weckt wird (BGH, Urt. v. 18.01.2011 – X ZR 71/10, BGHZ 188, 85 = NJW 2011, 2056 Rn. 20). Bei ei­nem mit dem Ver­trieb im Stamm­haus her­ge­stell­ter Wa­ren be­trau­ten La­den­ge­schäft ist ein der­ar­ti­ger An­schein re­gel­mä­ßig zu be­ja­hen (OLG Mün­chen, Urt. v. 08.03.2001 – 29 U 5451/00, OLGR 2001, 254; Zöl­ler/Voll­kom­mer, a. a. O., § 21 Rn. 8). Ob sich al­lein aus dem Hin­weis der Be­klag­ten auf ih­re All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­digun­gen und den dort in Zif­fer I 1 ge­re­gel­ten „Wi­der­rufs­vor­be­halt“, der ei­ner AGB-recht­li­chen Prü­fung im Hin­blick auf § 305c I BGB oh­ne­hin nicht stand­hal­ten dürf­te, tat­säch­lich et­was an­de­res er­gibt, er­scheint aus­ge­spro­chen zwei­fel­haft und hät­te der wei­te­ren Auf­klä­rung durch das ver­wei­sen­de Ge­richt be­durft. Der in die­ser Un­ter­las­sung lie­gen­de Rechts­ver­stoß wiegt in­des­sen (noch) nicht so schwer, dass er ei­ne Durch­bre­chung der Bin­dungs­wir­kung des Ver­wei­sungs­be­schlus­ses recht­fer­ti­gen wür­de, zu­mal ei­ne sol­che im In­ter­es­se der Pro­zess­öko­no­mie und zum Schutz der Par­tei­en vor lang­wie­ri­gen Zu­stän­dig­keits­strei­tig­kei­ten auf ech­te Aus­nah­me­fäl­le be­schränkt blei­ben muss.

b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des AG Straus­berg war ei­ne Ver­wei­sung auch nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil der Klä­ger sein Wahl­recht un­ter meh­re­ren in Be­tracht kom­men­den Ge­richts­stän­den be­reits ver­bind­lich aus­ge­übt hät­te (§ 35 ZPO). Wird ei­ne Kla­ge bei ei­nem un­zu­stän­di­gen Ge­richt er­ho­ben, was vor­lie­gend ent­spre­chend den obi­gen Aus­füh­run­gen auf­grund der Bin­dungs­wir­kung des Ver­wei­sungs­be­schlus­ses (§ 281 II 4 ZPO) zu un­ter­stel­len ist, kann der Klä­ger nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung das ihm nach § 35 ZPO zu­ste­hen­de Wahl­recht noch da­durch aus­üben, dass er die Ver­wei­sung des Rechts­streits an ein zu­stän­di­ges Ge­richt sei­ner Wahl be­an­tragt (OLG Mün­chen, Beschl. v. 23.11.2006 – 31 AR 138/06, MDR 2007, 1153, 1154; Zöl­ler/Voll­kom­mer, a. a. O., § 35 Rn. 3). Wes­halb dies nicht mehr mög­lich sein soll, wenn die Kla­ge – wie hier – am mut­maß­li­chen Ge­richt­stand der Nie­der­las­sung er­ho­ben wor­den ist, und die Wahl in die­sem Fall – wie das AG Straus­berg oh­ne nä­he­re Be­grün­dung an­nimmt – auf den all­ge­mei­nen Ge­richts­stand des Be­klag­ten be­schränkt sein soll, er­schließt sich nicht.

Et­was an­de­res folgt schließ­lich auch nicht aus dem Um­stand, dass auf An­trag des Klä­gers in glei­cher Sa­che be­reits ein selbst­stän­di­ges Be­weis­ver­fah­ren vor dem AG Lich­ten­berg … durch­ge­führt wur­de. Zwar kann sich ein An­trag­stel­ler ge­mäß § 486 II 2 ZPO in ei­nem nach­fol­gen­den Streit­ver­fah­ren we­der als Klä­ger noch als Be­klag­ter auf die Un­zu­stän­dig­keit des von ihm im selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren selbst an­ge­ru­fe­nen Ge­richts be­ru­fen. Al­ler­dings gilt ei­ne ent­spre­chen­de Bin­dungs­wir­kung nicht für den An­trags­geg­ner, und zwar we­gen der in­so­weit feh­len­den An­wend­bar­keit von § 39 ZPO selbst dann nicht, wenn er es un­ter­las­sen hat­te, die Un­zu­stän­dig­keit des Ge­richts be­reits im selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren zu rü­gen (OLG Cel­le, Beschl. v. 08.01.1999 – 1 W 23/98, NJW-RR 2000, 1737, 1738; OLG Frank­furt, Beschl. v. 26.09.1997 – 21 AR 76/97, NJW-RR 1998, 1610; Hu­ber, in: Mu­sielak/Voit, ZPO, 12. Aufl. [2015], § 486 Rn. 4; Zöl­ler/Her­get, ZPO, 31. Aufl. [2016], § 486 Rn. 4). Hier­aus folgt, dass in der­ar­ti­gen Fäl­len ei­ne Ver­wei­sung des Rechts­streits mög­lich sein muss, wenn der Be­klag­te und frü­he­re An­trags­geg­ner im an­schlie­ßen­den Haupt­sa­che­ver­fah­ren ei­ne Zu­stän­dig­keits­rü­ge er­hebt, was die Be­klag­te vor­lie­gend ge­tan hat.

c) Schließ­lich ist das AG Straus­berg ent­ge­gen der rechts­ir­ri­gen Auf­fas­sung der Be­klag­ten auch ge­mäß § 29 ZPO als Ge­richt des Er­fül­lungs­or­tes für die Ent­schei­dung des Rechts­streits zu­stän­dig, oh­ne dass es in­so­weit auf die Bin­dungs­wir­kung des von dem AG Lich­ten­berg er­las­se­nen Ver­wei­sungs­be­schluss an­kä­me. Zwar ist der Leis­tungs­ort nach dem maß­geb­li­chen ma­te­ri­el­len Recht (§§ 269, 270 BGB) grund­sätz­lich für je­de ein­zel­ne Ver­pflich­tung aus ei­nem Schuld­ver­hält­nis ge­son­dert zu er­mit­teln und im Zwei­fel am Sitz des Schuld­ners an­zu­sie­deln, so­fern nichts an­de­res ver­ein­bart wur­de oder sich aus der Na­tur des Schuld­ver­hält­nis­ses er­gibt (Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 75. Aufl. [2016], § 269 Rn. 7, § 270 Rn. 1 m. w. Nachw.). Nach ge­fes­tig­ter Recht­spre­chung ist je­doch bei der Rück­ab­wick­lung von Kauf­ver­trä­gen über be­weg­li­che Sa­chen auf­grund Rück­tritt, Wi­der­ruf oder An­fech­tung aus­nahms­wei­se ein ein­heit­li­cher Er­fül­lungs­ort und da­mit ein Ge­richts­stand nach § 29 ZPO an dem Ort an­zu­neh­men, an dem sich die Sa­che zum Zeit­punkt der Rück­gän­gig­ma­chung des Kauf­ver­tra­ges ver­trags­ge­mäß be­fin­det (sog. Aus­tauschort), was im Re­gel­fall auf ei­ne Zu­stän­dig­keit des Ge­richts am Wohn­sitz des Käu­fers hin­aus­läuft (vgl. Zöl­ler/Voll­kom­mer, a. a. O., § 29 Rn. 25 – „Kauf­ver­trag“ m. w. Nachw.). Die­se An­knüp­fung an den Aus­tauschort er­scheint un­ter an­de­rem des­halb ge­recht­fer­tigt, weil ein von dem Ver­käu­fer zu ver­tre­ten­der Man­gel zum Rück­tritt ge­führt hat und der zu­rück­tre­ten­de Käu­fer nach § 346 I BGB ihn le­dig­lich in die La­ge ver­setz­ten muss, über die Wa­re ver­fü­gen zu kön­nen (BGH, Urt. v. 09.03.1983 – VI­II ZR 11/82, BGHZ 87, 104, 110; Smid/Hart­mann, in: Wiec­zo­rek/Schüt­ze, ZPO, 4. Aufl. [2015], § 29 Rn. 47).

So­weit die Be­klag­te in die­sem Zu­sam­men­hang auf ei­ne an­geb­lich ge­än­der­te Recht­spre­chung des BGH ver­weist, geht die­ser Ein­wand be­reits des­halb er­kenn­bar in die Ir­re, weil sich die in Re­de ste­hen­de Ent­schei­dung (BGH, Urt. v. 13.04.2011 – VI­II ZR 220/10, BGHZ 189, 196 = NJW 2011, 2278) nicht mit der Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags nach er­folg­tem Rück­tritt (§ 437 Nr. 2 Fall 1, § 346 BGB) be­schäf­tigt, son­dern den Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Käu­fers ge­mäß § 437 Nr. 1, § 439 BGB zum Ge­gen­stand hat. In den Grün­den der Ent­schei­dung führt der BGH auch ex­pli­zit aus, dass sich die zum Er­fül­lungs­ort von Rück­ge­währs­an­sprü­chen nach er­folg­tem Rück­tritt ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze nicht auf den Nach­er­fül­lungs­an­spruch nach § 437 Nr. 1, § 439 BGB über­tra­gen lie­ßen, weil bei­de Rechts­in­sti­tu­te in ih­rem dog­ma­ti­schen Aus­gangs­punkt und in ih­ren Rechts­fol­gen so ver­schie­den sei­en, dass es er­sicht­lich an der hier­für er­for­der­li­chen Ver­gleich­bar­keit bei­der Rech­te feh­le (BGH, Urt. v. 13.04.2011 – VI­II ZR 220/10, BGHZ 189, 196 = NJW 2011, 2278, Rn. 28).

Dar­über hin­aus ver­kennt die Be­klag­te aber auch die Aus­wir­kun­gen der BGH-Ent­schei­dung in ih­rem ei­gent­li­chen An­wen­dungs­be­reich für die Gel­tend­ma­chung von Nach­er­fül­lungs­an­sprü­chen. Denn die­ser Ent­schei­dung ist kei­nes­wegs zu ent­neh­men, dass ein Nach­er­fül­lungs­an­spruch re­gel­mä­ßig am Ge­schäfts­sitz des Ver­käu­fers zu er­fül­len ist, wie die Be­klag­te of­fen­bar glau­ben ma­chen will. Viel­mehr kommt es nach Auf­fas­sung des BGH stets auf die Um­stän­de des Ein­zel­falls an, wo­bei nach den Vor­ga­ben der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie ent­schei­dend dar­auf ab­zu­stel­len ist, dass die Nach­er­fül­lung für Ver­brau­cher „oh­ne er­heb­li­che Un­an­nehm­lich­kei­ten“ mög­lich sein muss (BGH, Urt. v. 13.04.2011 – VI­II ZR 220/10, BGHZ 189, 196 = NJW 2011, 2278, Rn. 34, 38 ff.). Dass die Ver­brin­gung ei­ner mehr­tei­li­gen Pols­ter­gar­ni­tur aus dem Groß­raum Ber­lin nach 09217 Burgstädt für ei­nen Ver­brau­cher sehr wohl mit er­heb­li­chen Un­an­nehm­lich­kei­ten ver­bun­den ist, be­darf wohl kei­ner wei­te­ren Er­läu­te­rung, wes­halb al­les da­für spricht, dass im vor­lie­gen­den Fall Nach­er­fül­lungs­an­sprü­che eben­falls am Wohn­sitz des Klä­gers zu er­fül­len ge­we­sen wä­ren.