OLG Hamm, Urteil vom 27.08.2015 – 28 U 159/14

Sachverhalt: Die Klägerin, die gewerblich mit Wohnmobilen handelt, verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen der Nichtabnahme eines neuen Wohnmobils.

Der – inzwischen verstorbene und von ihr beerbte – Ehemann E der Beklagten suchte am 01.09.2013 einen Stand auf, den die Beklagte auf der Messe „CARAVAN SALON“ in Düsseldorf unterhielt. Dort bestellte E verbindlich ein neues Wohnmobil zum Preis von 40.795 €.

In dem von E unterzeichneten Bestellformular wurde auf die umseitigen Verkaufsbedingungen verwiesen. Diese Bedingungen enthielten folgende Klauseln:

„I. Vertragsabschluss …

Der Käufer ist an die Bestellung höchstens bis drei Wochen, bei Nutzfahrzeugen bis sechs Wochen gebunden … Der Kaufvertrag ist abgeschlossen, wenn der Verkäufer die Annahme der Bestellung des näher bezeichneten Kaufgegenstands innerhalb der jeweils genannten Fristen schriftlich bestätigt oder die Lieferung ausführt …

V. Abnahme

1. Der Käufer ist verpflichtet, den Kaufgegenstand innerhalb von 14 Tagen ab Zugang der Bereitstellungsanzeige abzunehmen.

2. Im Falle der Nichtabnahme kann der Verkäufer von seinen gesetzlichen Rechten Gebrauch machen. Verlangt der Verkäufer Schadensersatz, so beträgt dieser 15 % des Kaufpreises. Der Schadensersatz ist höher oder niedriger anzusetzen, wenn der Verkäufer einen höheren Schaden nachweist oder der Käufer nachweist, dass ein geringerer oder überhaupt kein Schaden entstanden ist.

Ebenfalls am 01.09.2013 wurde durch Unterzeichnung eines entsprechenden Ankaufscheins vereinbart, dass die Klägerin ein bisher von E genutztes Wohnmobil für 12.000 € erwirbt. Die Zahlung des Kaufpreises sollte durch Anrechnung auf den Kaufpreis für das neue Wohnmobil erfolgen; in dem für das neue Wohnmobil ausgefüllten Bestellschein wurde deshalb nur eine Zuzahlung von 28.795 € ausgewiesen.

Zur Finanzierung dieses rechtlichen Kaufpreises schloss E mit der D-GmbH einen von der Klägerin vermittelten Darlehensvertrag.

Nachdem E das neue Wohnmobil bestellt hatte, informierte der Fahrzeughersteller die Klägerin darüber, dass der bestellte Fahrzeugtyp nur noch mit ESP ausgeliefert werde. Der Geschäftsführer der Klägerin versuchte deshalb erfolglos, sich telefonisch mit E in Verbindung zu setzen, um mit ihm einen Aufpreis von 400 € zu vereinbaren. Schließlich schrieb der Geschäftsführer am 27.09.2013 an E:

„Sehr geehrter E,

wir bestätigen Ihnen das am 1.9.2013 auf der Messe in Düsseldorf bestellte Reisemobil mit einer Änderung: zusätzlich ESP für 400 € (da alle Chassis nur mit ESP kommen) Habe mehrfach versucht Sie tel. zu erreichen …

Wir bedanken uns nochmals für den Auftrag.

Das Gesetz will es leider so, deshalb die Bestätigung per Einschreiben …“

Nachdem E dieses Schreiben erhalten hatte, kam es zu einem Telefonat zwischen ihm und der Klägerin, dessen Inhalt streitig ist.

Am 30.09.2013 bestellte die Klägerin das Wohnmobil beim Hersteller für netto 28.921,44 € netto und erstellte am 20.10.2013 eine an E adressierte Fahrzeugrechnung. Danach betrug der Fahrzeugpreis einschließlich der Kosten für das ESP 41.195 €.

E sollte das neue Wohnmobil am 04.11.2013 bei der Klägerin in O. abholen. An diesem Tag machte sich E mit seinem alten Wohnmobil auf den Weg nach O.; er kam dort aber nicht an, weil er auf der Fahrt einen Unfall erlitt, an dessen Folgen er am 09.11.2013 verstarb. Das alte Wohnmobil erlitt einen Totalschaden.

Die Beklagte teilte der Klägerin am 27.11.2013 schriftlich mit, dass ihr Ehemann auf dem Weg nach O. einen Unfall gehabt habe und verstorben sei. Sie selbst habe keine Verwendung für das bestellte Wohnmobil und auch keine Finanzierungsmöglichkeit. Aus diesem Grund bat die Beklagte die Klägerin, den Kaufvertrag rückgängig zu machen; den bereits erhaltenen Fahrzeugbrief und die zum Fahrzeug gehörenden Unterlagen sandte sie der Klägerin zurück.

Diese übersandte der Beklagten am 22.12.2013 eine Rechnung, über 10.298,75 €, also über 25 % des vereinbarten Kaufpreises.

Die Beklagte ließ der Klägerin daraufhin durch Anwaltsschreiben vom 07.01.2014 unter anderem mitteilen, dass ein Kaufvertrag nicht zustande gekommen sei, weil die Klägerin die Bestellung des Wohnmobils nicht wie vertraglich vorgesehen bestätigt und das Wohnmobil innerhalb der Frist nicht ausgeliefert habe.

Die Klägerin antwortete am 16.01.2014, dass sie das Angebot einer Einmalzahlung zurückziehe, und forderte die Beklagte auf, das bereits zugelassene Fahrzeug innerhalb von 14 Tagen – bis zum 03.02.2014 – abzuholen.

Nachdem die Beklagte dem nicht nachkam, ließ die Klägerin durch Anwaltsschreiben vom 25.03.2014 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären. Außerdem ließ sie Schadensersatzansprüche in Höhe von 6.274,55 € (Mindereinnahmen wegen des neuen Wohnmobils) und 3.000 € (entgangener Erlös aus der Weiterveräußerung des gebrauchten Wohnmobils) geltend machen und verlangte den Ersatz eines auf 41.195,00 € bezogenen Zinsschadens.

Da die Beklagte keine Zahlungen leistete, hat die Klägerin am 24.06.2014 Klage erhoben und gestützt auf ihre Verkaufsbedingungen die Zahlung von 15 % des Kaufpreises, also 6.179,25 €, verlangt. Außerdem hat sie den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 546,50 € begehrt. Am 22.08.2015 hat die Klägerin klageerweiternd Ansprüche geltend gemacht, die im Zusammenhang mit dem Ankauf des alten Wohnmobils des E stehen. Da ihr dieses Wohnmobil nicht mehr übergeben und übereignet werden könne, habe sie – so meint die Klägerin – gemäß § 285 BGB einen Anspruch auf den Geldbetrag, den die Beklagte von der Versicherung des Unfallgegners erhalten habe, und auf den für das verunfallte Wohnmobil erzielten Verkaufserlös.

Das Landgericht hat der Klage nur teilweise stattgegeben. Es hat gemeint, der Klägerin stehe wegen der Nichtabnahme des Neufahrzeugs zwar grundsätzlich ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Ein Kaufvertrag über das Wohnmobil sei dadurch zustande gekommen, dass die Klägerin die Bestellung des E am 27.09.2013 mit einer Abänderung angenommen und ihm damit ein neues Angebot unterbreitet habe (§ 150 II BGB). Dieses Angebot habe E, wie der Geschäftsführer der Klägerin plausibel dargestellt habe, telefonisch angenommen; anders sei auch die Vereinbarung eines Abholtermins für das Wohnmobil nicht zu erklären.

Der Kaufvertrag sei auch nicht gemäß §§ 495, 358 II, 355 II BGB durch einen Widerruf des Darlehensvertrags entfallen, denn die D-GmbH habe am 20.08.2014 schriftlich bestätigt, dass E keinen Widerruf erklärt habe. Auch die Beklagte selbst habe dadurch, dass sie die D-GmbH vom Tod ihres Ehemannes informiert habe, keinen Widerruf erklärt. Eine Widerrufsrecht habe sich auch nicht aus §§ 355, 312d, 312b BGB ergeben. Der Vertrag sei zwar teilweise telefonisch geschlossen worden. Es liege aber kein Fernabsatzvertrag vor, weil E bereits in der Anbahnungsphase auf dem Messestand über die Einzelheiten des Vertrages informiert worden sei.

Die Klägerin könne aber keinen Schadensersatz in Höhe von pauschal 15 % des Kaufpreises verlangen. Denn nach den Angaben des ihres Geschäftsführers habe sie das von E bestellte Wohnmobil im April 2014 für 37.900 € verkaufen können. Der Schaden der Klägerin belaufe sich deshalb nur auf (41.195 € − 37.900 € =) 3.295 €.

Die Klägerin könne darüber hinaus im Grundsatz die Herausgabe des Betrages verlangen, den der Haftpflichversicherer des Unfallgegeners gezahlt habe, wobei der Beklagten nach ihren Angaben 13.500 € ausgezahlt worden seien. Da die Klägerin aber den Rücktritt vom Kaufvertrag über das alte Wohnmobil erklärt und diesen Vertrag selbst nicht mehr erfüllt habe, belaufe sich ihr Schaden nur auf (13.500 € − 12.000 € =) 1.500 €.

Dementsprechend hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 4.795 € nebst Zinsen zu zahlen. Einen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten hat es der Klägerin nicht zuerkannt, weil die Klägerin die Kosten einer den Verzug erst begründenden Mahnung nicht ersetzen müsse.

Dieses Urteil haben beide Parteien mit der Berufung angegriffen; die Beklagte hat ihr Rechtsmittel jedoch nach einem Hinweis des Berufungsgericht zurückgenommen. Die Berufung der Klägerin hatte zum Teil Erfolg.

Aus den Gründen: II. … 1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte wegen der Nichtabnahme des neuen Wohnmobils aus §§ 433, 280 I, III, 281 I, 323 I, 325 BGB i. V. mit § 1922 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz, der sich nicht nur auf den vom Landgericht angenommenen Betrag von 3.295 €, sondern auf die eingeklagten 6.179,25 € beläuft.

a) Nachdem die Beklagte ihre eigenständige, auf Klageabweisung gerichtete Berufung zurückgenommen hat, steht zwischen den Parteien letztlich nicht mehr im Streit, dass die Beklagte dem Grunde nach wegen der Nichterfüllung des Kaufvertrages über das Wohnmobil … zum Schadensersatz verpflichtet ist.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Kaufvertrag nicht durch Übersendung der Auftragsbestätigung vom 27.09.2013 zustande kam. Diese Bestätigung enthielt wegen des Mehrpreises für das ESP eine inhaltliche Abänderung und ging auch erst nach Ablauf der Dreiwochenfrist bei dem verstorbenen Ehemann der Beklagten ein, sodass sie gemäß § 150 BGB als neues Angebot zum Abschluss des Kaufvertrages anzusehen war (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Aufl. [2014], Rn. 32 f.). Ebenfalls ohne Rechtsfehler war die Schlussfolgerung des Landgerichts, dass der verstorbene Ehemann der Beklagten dieses Angebot einschließlich der Zuzahlung von 400 € angenommen haben muss, weil er ansonsten nicht die Zulassung des neuen Wohnmobils auf seinen Namen veranlasst und sich zum Austausch der Wohnmobile auf den Weg zur Klägerin begeben hätte.

Der Kaufvertrag ist auch nicht nachträglich weggefallen. Aufgrund der persönlichen Anbahnung auf dem Messestand lag einerseits kein widerrufliches Fernabsatzgeschäft i. S. des § 312b BGB a.F. vor. Und andererseits wurde auch hinsichtlich des vom Ehemann der Beklagten am 01.09.2013 unterzeichneten Darlehensvertrages nicht innerhalb der vierzehntägigen Frist der §§ 495, 355 BGB ein sich auf den damit verbundenen Kaufvertrag auswirkender Widerruf erklärt.

Damit war der verstorbene Ehemann der Beklagten aus dem Kaufvertrag über das neue Wohnmobil zur Abholung des Fahrzeugs und zur Kaufpreiszahlung verpflichtet. Dieser Verpflichtung ist er unfallbedingt nicht nachgekommen. Und auch die Beklagte hat dies trotz der gemäß § 281 I 1 BGB bis zum 03.02.2014 gesetzten Frist nicht nachgeholt. Deshalb konnte die Klägerin am 25.03.2014 gemäß § 323 I BGB vom Kaufvertrag zurücktreten und gemäß § 325 BGB daneben Schadensersatz statt der Leistung verlangen (§ 281 BGB).

b) Die Höhe des Schadensersatzanspruchs belief sich entsprechend der Regelung in Ziffer V der Verkaufsbedingungen der Klägerin auf 15 % des Kaufpreises, also auf 6.179,25 €.

Entgegen der Auffassung der Beklagten erfolgte der Abschluss des Kaufvertrages über das neue Wohnmobil i. S. des § 305 BGB unter Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin. Zwar beruhte der Vertragsschluss nicht mehr im eigentlichen Sinne auf dem ursprünglichen Bestellschein vom 01.09.2013, sondern auf der verspäteten und inhaltlich abweichenden Auftragsbestätigung vom 27.09.2013, die gemäß § 150 BGB als neues Angebot anzusehen war. Diese Auftragsbestätigung enthielt keinen – erneuten – Hinweis auf die beabsichtigte Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die auf der Rückseite des Bestellscheins abgedruckt waren. Darauf kommt es aber nicht an, denn nach § 305 II BGB müssen der Hinweis auf die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Möglichkeit ihrer Kenntnisnahme „bei Vertragsschluss“ vorliegen. Für den Vertragsschluss sind nicht nur die gewechselten Willenserklärungen als solche maßgeblich, sondern auch Vorfelderklärungen, die wesentliche Vertragsbestandteile beinhalten. So war auch im Streitfall das ursprüngliche Bestellformular für den Erwerb des Wohnmobils nicht bedeutungslos, sondern aus ihm gingen nach wie vor die Angaben zu dem Wohnmobil und der Kaufpreis hervor, der lediglich wegen des ESP im Nachhinein um 400 € angehoben wurde. Dementsprechend musste auch der in diesem Bestellformular enthaltene und vom Ehemann der Beklagten zur Kenntnis genommene Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht noch einmal wiederholt werden; dieser Hinweis wirkte vielmehr bis zum letztendlichen Vertragsschluss fort (Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl. [2013], § 305 Rn. 101).

Die in den Verkaufsbedingungen der Klägerin vorgesehene Pauschalierung des Schadensersatzanspruchs wegen Nichtabnahme war gemäß § 309 Nr. 5 BGB zulässig, weil sie dem Käufer die Möglichkeit offenhielt, den Nichteintritt des Schadens bzw. eine geringere Schadenshöhe nachzuweisen (Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 369). Insbesondere wird bei Kauf eines Neufahrzeugs auch eine Schadenspauschale von 15 % des Kaufpreises der Höhe nach für angemessen erachtet (BGH, Beschl. v. 27.06.2012 – VIII ZR 165/11, NJW 2012, 3230).

Entgegen der Einschätzung des Landgerichts lag auch kein unstreitiger Sachvortrag vor, der es prozessual geboten hätte, statt der eingeklagten Pauschale lediglich einen geringeren Schadensbetrag zuzuerkennen. Dabei mag dahinstehen, ob die Beklagte sich prozessual gesehen die Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin zu eigen gemacht hat, er habe das streitgegenständliche Wohnmobil später an einen anderen Kunden für 37.900 € veräußert. Denn jedenfalls stellte die Differenz zwischen diesem Betrag und dem mit E vereinbarten Kaufpreis von 41.195 € nicht den einzig relevanten Posten im Rahmen einer konkreten Schadensberechnung dar.

Bereits aus dem vorgerichtlichen Schreiben der Klägervertreter vom 25.03.2014 ging hervor, dass die Klägerin – wie sie auch in der Berufungsinstanz betont – von einem Schaden ausgeht, der deutlich über der geltend gemachten Pauschale liegen soll. Die Klägerin legt dazu mit der Berufungsbegründung dar, dass sie seinerzeit 28.343,01 € netto für den Einkauf des Wohnmobils bei dem Hersteller H habe aufwenden müssen. Durch den Weiterverkauf an E habe sie einen Nettobetrag von 34.617,65 € vereinnahmen können, sodass eine rechnerische Differenz von 6.274,64 € zu konstatieren sei.

In diesem Zusammenhang konnte das Kompensationsgeschäft mit dem anderweitigen Käufer des streitgegenständlichen Wohnmobils nicht als schadensmindernd angesehen werden, weil eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass dieser Käufer sich ansonsten für den Erwerb eines anderen Neufahrzeugs entschieden hätte (BGH, Urt. v. 22.12.1999 – VIII ZR 135/99, NJW 2000, 1409). Dieses Zusatzgeschäft ist der Klägerin nicht ausschließbar entgangen mit der Folge eines insoweit entstandenen weiteren Schadens.

Außerdem konnte die Klägerin den mit E vereinbarten Nettokaufpreis von 34.617,65 € nicht bereits Anfang November 2013 vereinnahmen; vielmehr ist ihr ein anderweitiger Verkauf des Wohnmobils erst im April 2014 gelungen. Vor diesem Hintergrund ist der Klägerin nicht ausschließbar ein zusätzlicher Zinsschaden entstanden.

Außerdem geht die Klägerin bei ihrer alternativ angeführten konkreten Schadensberechnung davon aus, dass ihr durch den unterbliebenen Einkauf des bis dahin von E genutzten Wohnmobils noch ein Weiterveräußerungsgewinn von 3.000 € entgangen sei.

Der mit der Nichterfüllung des Kaufvertrages zusammenhängende tatsächliche Schaden soll sich also nicht auf einen vermeintlich unstreitigen Betrag von 3.295 € belaufen, sondern auf eine behauptete Größenordnung von über 12.000 €.

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang erstinstanzlich umgekehrt die Behauptung aufgestellt hatte, der Klägerin sei praktisch gar kein Schaden entstanden, weil es ihr gelungen sei, das Wohnmobil sofort nach der Rücktrittserklärung für 40.795,00 € zu verkaufen, war das Landgericht nicht gehalten dem darauf bezogenen Beweisantritt der Beklagten – „Zeugnis des Geschäftsführers G“ – nachzugehen. Zum einen hatte der Geschäftsführer der Klägerin bei seiner Anhörung gerade bekundet, dass die Weiterveräußerung nur für 37.900 € erfolgt sei. Und zum anderen stellte diese Differenz – wie eben dargelegt – ohnehin nur einen Rechenposten bei der Bestimmung des eigentlichen konkreten Schadens dar.

Vor diesem Hintergrund hätte das Landgericht von der zur Vermeidung einer konkreten Schadensdarlegung eingeklagten 15%igen Pauschale von 6.179,25 € ausgehen müssen.

2. Ein darüber hinausgehender weiterer Schadensersatzanspruch wegen des unterbliebenen Ankaufs des gebrauchten Wohnmobils konnte der Klägerin dagegen nicht zuerkannt werden.

Soweit das Landgericht im Rahmen der anhängigen Stufenklage die ersten beiden Stufen übersprungen und einen Schadensbetrag von 1.500 € zuerkannt hat, ist diese Verurteilung der Beklagten trotz deren Berufungsrücknahme nicht in Rechtskraft erwachsen. Denn die Klägerin hat ihrerseits die Stufenklage unverändert aufrechterhalten und daraus in der Berufungsinstanz lediglich die Auskunftsanträge gestellt. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, die zuerkannten 1.500 € nicht als Mindestschaden akzeptieren zu wollen, sondern statt dessen einen Schadensersatzanspruch zu verfolgen, dessen Höhe erst zu einem späteren Zeitpunkt beziffert werden soll.

Die Klägerin kann aber neben der eingeklagten und vollumfänglich zuzusprechenden 15%igen Schadenspauschale von 6.179,25 € nicht noch einen weiteren Anspruch geltend machen, der i. S. des § 285 BGB auf etwaige von der Beklagten erhaltene Ersatzleistungen für das gebrauchte Wohnmobil bezogen ist.

In der Konstellation des Erwerbs eines Neufahrzeugs bei gleichzeitiger Inzahlunggabe des Altfahrzeugs geht die Rechtsprechung von einem einzigen einheitlichen Kaufvertrag aus, bei dem der Käufer die Gelegenheit erhält, einen Teil des Kaufpreises durch Übereignung seines bisher genutzten Gebrauchtwagens zu ersetzen; diese Einheitlichkeit gilt auch dann, wenn – wie im Streitfall – zwei verschiedene Vertragsurkunden aufgesetzt werden (BGH, Urt. v. 20.02.2008 – VIII ZR 334/06, NJW 2008, 2028 Rn. 12; Senat, Urt. v. 18.12.2008 – 28 U 17/08, NJW-RR 2009, 1505; Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 1494 ff.).

Nachdem die Klägerin von diesem einheitlichen Kaufvertrag mit Erklärung vom 25.03.2014 zurückgetreten ist, ist bereits fraglich, woraus sich ein fortbestehender Anspruch der Klägerin auf Übereignung und Übergabe des [alten] Wohnmobils ergeben soll, der wiederum Grundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz des stellvertretenden commodum wäre. In jedem Fall wäre aber ein mit der unterbliebenen Hereinnahme des Gebrauchtfahrzeugs zusammenhängender wirtschaftlicher Nachteil der Klägerin lediglich ein Posten bei der Berechnung des konkreten Schadens, der aus der Nichterfüllung des – einheitlichen – Kaufvertrages resultieren soll.

Einen solchen konkreten Schaden macht die Klägerin aber gerade nicht geltend; sie verfolgt vielmehr statt dessen – mit Erfolg – den Anspruch auf Ersatz der in ihren Verkaufsbedingungen vorgesehenen Schadenspauschale. Eine doppelte Abrechnung sowohl des pauschalierten als auch des konkreten Schadens ist ihr verwehrt.

3. Die Klägerin kann allerdings von der Beklagten gemäß §§ 280 I, 257 BGB in Höhe von 546,50 € die Freistellung von einer Gebührenforderung ihrer Prozessbevollmächtigten verlangen.

Die Beklagte ist der Abholungsaufforderung der Klägerin innerhalb der gesetzten Frist pflichtwidrig nicht nachgekommen, sodass sie aus Sicht der Klägerin Anlass zur Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten gegeben hat. Diese wiederum können von der Klägerin bezogen auf eine berechtigte Forderungshöhe von 6.179,25 € eine nicht erstattungsfähige 1,3-fache Geschäftsgebühr (526,50 €) sowie eine Pauschale von 20 € verlangen.

Insofern kam allerdings keine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des entsprechenden Gesamtbetrages in Betracht, weil von der Klägerin nicht vorgetragen wird, von ihren Prozessbevollmächtigten bereits eine entsprechende Honorarnote erhalten und diese beglichen zu haben. In dem gestellten Leistungsantrag war allerdings als prozessuales Minus ein Freistellungsbegehren enthalten, das zu der entsprechenden Tenorierung führte …