OLG Naum­burg, Ur­teil vom 11.10.2012 – 1 U 2/12

Sach­ver­halt: Der Klä­ger schloss mit der Lea­sing­bank S ei­nen Lea­sing­ver­trag über Fahr­zeug, das S dar­auf­hin von der Be­klag­ten er­warb. In dem Lea­sing­ver­trag heißt es un­ter an­de­rem:

„XI­II. 1. Der Lea­sing­ge­ber tritt … sämt­li­che Rech­te und An­sprü­che aus dem Kauf­ver­trag mit dem aus­lie­fern­den Händ­ler we­gen Sach­män­geln so­wie et­wai­ge zu­sätz­li­che Ga­ran­tie­an­sprü­che ge­gen den Her­stel­ler an den Lea­sing­neh­mer ab. Die Ab­tre­tung um­fasst ins­be­sond­re nach Maß­ga­be des Kauf­ver­tra­ges und der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen das Recht, Nach­er­fül­lung zu ver­lan­gen, vom Kauf­ver­trag zu­rück­zu­tre­ten oder den Kauf­preis zu min­dern und Scha­dens­er­satz oder Er­satz ver­geb­li­cher Auf­wen­dun­gen zu ver­lan­gen …

4. Er­klärt der Lea­sing­neh­mer auf­grund ei­nes Fahr­zeugsach­man­gels den Rück­tritt vom Ver­trag und ist der aus­lie­fern­de Händ­ler zur Rück­ab­wick­lung be­reit oder wird er hier­zu rechts­kräf­tig ver­ur­teilt, wird der Lea­sing­ver­trag wie folgt ab­ge­rech­net: …“

Der Klä­ger be­haup­tet, dass das Fahr­zeug man­gel­haft sei, und hat des­we­gen mit Schrei­ben vom 06.07.2010 den Rück­tritt vom Ver­trag er­klärt.

Dem wa­ren meh­re­re Werk­statt­auf­ent­hal­te des ge­leas­ten Fahr­zeugs vor­aus­ge­gan­gen, wo­bei der Klä­ger je­den­falls am 14.04.2010 ge­gen­über der Be­klag­ten be­an­stan­det hat­te, dass die Mo­tor­kon­troll­leuch­te auf­ge­leuch­tet ha­be. Die Be­klag­te hat­te dar­auf­hin zwar ein Steu­er­ge­rät neu kon­fi­gu­riert, doch war dem Klä­ger am 09.06.2010 er­neut ei­ne Mo­tor­stö­rung an­ge­zeigt wor­den. Das Fahr­zeug war dar­auf­hin zu ei­ner Werk­statt in B. ver­bracht wor­den, wo letzt­lich ein De­fekt an bei­den Tur­bo­la­dern aus­ge­macht wer­den konn­te. Die Tur­bo­la­der wa­ren dar­auf­hin aus­ge­tauscht wor­den.

Das Land­ge­richt hat ei­nen Be­weis­be­schluss er­las­sen, um der Fra­ge nach­zu­ge­hen, ob die Tur­bo­la­der be­reits bei Über­ga­be des Fahr­zeugs, im Ok­to­ber 2008, de­fekt wa­ren. Es hat die Kla­ge so­dann ab­ge­wie­sen, nach­dem der ge­richt­li­che Sach­ver­stän­di­ge mit­ge­teilt hat­te, dass ihm we­der die – un­strei­tig ver­nich­te­ten – Tur­bo­la­der noch Feh­ler­pro­to­kol­le zur Ver­fü­gung ge­stellt wor­den sei­en. Zur Be­grün­dung hat das Land­ge­richt aus­ge­führt, dass der Klä­ger nicht nach­wei­sen kön­ne, dass die Tur­bo­la­der be­reits bei Über­ga­be des Fahr­zeugs ma­gel­haft ge­we­sen sei­en und des­halb der Nach­bes­se­rungs­ver­such vom 14.04.2010 als ge­schei­tert an­zu­se­hen sei. Der Rück­tritt vom Ver­trag sei da­her zu ei­nem Zeit­punkt er­folgt, zu dem die Be­klag­te noch ein Nach­bes­se­rungs­recht ge­habt ha­be.

Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … (A) Der Haupt­an­trag des Klä­gers ist un­be­grün­det, weil die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Rück­tritt am 06.07.2010 nicht vor­ge­le­gen ha­ben. Der Klä­ger kann be­reits nicht be­wei­sen, dass das Fahr­zeug im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs mit ei­nem Man­gel (der bei­den Tur­bo­la­der) be­haf­tet war.

Da der Kauf­ge­gen­stand un­strei­tig über­ge­ben wor­den ist (ab­zu­stel­len ist in­so­weit auf den Lea­sing­ge­ber, des­sen Recht der Klä­ger … aus ab­ge­tre­te­nem Recht gel­tend macht, wes­halb auch § 476 BGB nicht in Be­tracht kommt), trifft die Be­weis­last für die Man­gel­haf­tig­keit (bzw. da­für, dass der Man­gel be­reits an­ge­legt war [Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 13. Aufl., Rn. 3286 m. w. Nachw.]) des Kauf­ge­gen­stan­des zu die­sem Zeit­punkt den Käu­fer (= Klä­ger nach Ab­tre­tung).

An­ders wä­re die Si­tua­ti­on zu be­ur­tei­len, wenn dem Klä­ger im Hin­blick auf die ent­sorg­ten Tur­bo­la­der und feh­len­den Aus­le­se­pro­to­kol­le Be­wei­ser­leich­te­run­gen oder so­gar ei­ne Be­weis­last­um­kehr zu­gu­te­kom­men wür­de (vom Land­ge­richt aus­drück­lich ver­neint). In­so­weit gilt (z. B. BGH, Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, NJW 2006, 434 [436]):

Ei­ne Be­weis­ver­ei­te­lung kann dann vor­lie­gen, wenn ei­ne Par­tei ih­rem be­weis­pflich­ti­gen Geg­ner die Be­weis­füh­rung schuld­haft er­schwert oder un­mög­lich macht. Dies kann vor­pro­zes­su­al oder wäh­rend des Pro­zes­ses durch ge­ziel­te oder fahr­läs­si­ge Hand­lun­gen ge­sche­hen, mit de­nen be­reits vor­han­de­ne Be­weis­mit­tel ver­nich­tet oder vor­ent­hal­ten wer­den. Das Ver­schul­den muss sich da­bei so­wohl auf die Zer­stö­rung oder Ent­zie­hung des Be­weis­ob­jekts als auch auf die Be­sei­ti­gung sei­ner Be­weis­funk­ti­on be­zie­hen (Her­vor­he­bung durch den Se­nat), al­so dar­auf, die Be­weis­la­ge des Geg­ners in ei­nem ge­gen­wär­ti­gen oder künf­ti­gen Pro­zess nach­tei­lig zu be­ein­flus­sen. Als Fol­ge der Be­weis­ver­ei­te­lung kom­men Be­wei­ser­leich­te­run­gen in Be­tracht, die un­ter Um­stän­den bis zur Um­kehr der Be­weis­last ge­hen kön­nen.

Zwar ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass … kei­ne der ärzt­li­chen Do­ku­men­ta­ti­ons­pflicht ent­spre­chen­de Pflicht der Werk­statt be­steht, Aus­le­se­pro­to­kol­le zu do­ku­men­tie­ren, in der Sum­me mit den ent­sorg­ten Tur­bo­la­dern dem Klä­ger jetzt aber je­de Mög­lich­keit ge­nom­men ist, den Nach­weis der Man­gel­haf­tig­keit zu füh­ren. Die An­zei­ge „Mo­tor­steue­rung“ ist für sich ge­nom­men oh­ne Aus­sa­ge­kraft, weil dies auf ganz un­ter­schied­li­che Ur­sa­chen hin­deu­ten kann. Je­doch ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass es kei­ne kon­kre­ten An­halts­punk­te da­für gibt, dass die Be­klag­te die Ent­sor­gung (die zu­dem rein tat­säch­lich durch die Streit­hel­fe­rin er­folgt ist) un­ter dem Blick­win­kel ver­an­lasst hät­te, dem Klä­ger den Be­weis der Man­gel­haf­tig­keit der Tur­bo­la­der un­mög­lich zu ma­chen. Die Be­deu­tung der feh­len­den Aus­le­se­pro­to­kol­le re­la­ti­viert sich dann, wenn man kei­ne Do­ku­men­ta­ti­ons­pflicht an­nimmt und die Be­haup­tung der Be­klag­ten im Raum steht, dass ein Man­gel da­bei erst im Ju­ni/Ju­li 2010 do­ku­men­tiert wor­den sei und Aus­le­se­pro­to­kol­le oh­ne Män­gel­an­zei­ge nicht auf­be­wahrt wer­den (das be­strei­tet der Klä­ger zwar mit Nicht­wis­sen, für die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Be­wei­ser­leich­te­rung ist aber wie­der­um er be­weis­pflich­tig). Dies für sich ge­nom­men wür­de wie­der­um kei­nen An­halts­punkt da­für lie­fern, dass auf­sei­ten der Be­klag­ten ei­ne Be­sei­ti­gung mit Be­weis­ver­eit­lungs­ten­denz er­folg­te. Kon­kre­te An­halts­punk­te für die zwei­te Vor­aus­set­zung, die der BGH (Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, NJW 2006, 434 [436]) grund­sätz­lich for­dert, er­ge­ben sich nicht. Der Klä­ger kann da­mit be­reits die Vor­aus­set­zun­gen von § 434 I 1 BGB nicht be­wei­sen.

Ent­ge­gen der An­sicht der Be­ru­fung kann man dann, wenn die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Be­weis­ver­ei­te­lung zu ver­nei­nen sind, die nun­mehr be­ste­hen­de Lü­cke nicht über die Grund­sät­ze der se­kun­dä­ren Dar­le­gungs- und Be­weis­last über­brü­cken. Dies zum ei­nem des­halb nicht, weil oh­ne den Weg­fall des Be­weis­mit­tels dem Klä­ger die Be­weis­füh­rung oh­ne Wei­te­res mög­lich ge­we­sen wä­re. Kann der Weg­fall des Be­weis­mit­tels nicht der Be­klag­ten an­ge­las­tet wer­den, muss ihr Vor­trag auch nur den Um­fang ha­ben, den er ha­ben müss­te, wenn der Klä­ger den Be­weis an­tre­ten könn­te. Durch den ihr nicht an­zu­las­ten­den Weg­fall des Be­weis­mit­tels kön­nen sich dann über die Hilfs­kon­struk­ti­on ei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs- und Be­weis­last die An­for­de­run­gen an ih­ren Vor­trag nicht er­hö­hen. Es fehlt zu­dem auch an den kon­kre­ten Vor­aus­set­zun­gen für die An­nah­me ei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs- und Be­weis­last (da­zu Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 29. Aufl., vor § 284 Rn. 34). Nach­dem das Fahr­zeug in B. nicht mehr fahr­be­reit war, wur­de es – nach dem Vor­trag des Klä­gers – in Ab­stim­mung mit der Be­klag­ten zu ei­nem Ver­trags­händ­ler … ver­bracht und von die­sem Ver­trags­händ­ler re­pa­riert, und von dort aus wur­de auch der Trans­port der Tur­bo­la­der zur Streit­hel­fe­rin ver­an­lasst. Dass die Be­klag­te ori­gi­när Kennt­nis­se dar­über hat­te, ob an­läss­lich der Re­pa­ra­tur in B. oder durch die Streit­hel­fe­rin die Ur­sa­che der Män­gel an den Tur­bo­la­dern er­mit­telt wur­de, be­haup­tet der Klä­ger nicht.

Dass die Streit­hel­fe­rin dann die Tur­bo­la­der ver­nich­tet hat, muss sich die Be­klag­te … auch nicht über § 278 BGB zu­rech­nen las­sen. Da­für gibt es kei­nen An­knüp­fungs­punkt, wenn es sich um ei­nen an­er­kann­ten Ga­ran­tie­fall han­del­te, spielt sich das Gan­ze im Ver­hält­nis die­ses … Ver­trags­händ­lers zur Streit­hel­fe­rin ab. Die Ga­ran­tie­ver­ein­ba­rung be­steht nur im Ver­hält­nis zwi­schen der Streit­hel­fe­rin und der Lea­sing­bank (bzw. nach Ab­tre­tung mit dem Klä­ger). Al­lein aus dem Um­stand, dass der Her­stel­ler ei­ne Ga­ran­tie ge­währt, ent­steht kein „Haf­tungs­ver­band“, und zwar auch nicht mit den ihm ver­bun­de­nen Händ­lern (sei­en sie Han­dels­ver­tre­ter, Ver­trags­händ­ler oder Fran­chise­neh­mer). Dies kommt nur dann in Be­tracht, wenn sich aus der Ga­ran­tie­er­klä­rung er­gibt, dass auch der je­wei­li­ge Händ­ler für An­sprü­che aus der Ga­ran­tie (mit-)haf­ten soll (da­zu BGH, Urt. v. 29.01.2003 – VI­II ZR 300/02, MDR 2003, 625; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 24.03.2003 – 1 U 149/02, ju­ris; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 11. Aufl., Rn. 1590).

Aus die­sem Grund kann der Klä­ger auch nichts aus der von ihm im … Schrift­satz vom 25.06.2012 zi­tier­ten Ent­schei­dung des BGH (Urt. v. 15.11.2006 – VI­II ZR 166/06, VersR 2007, 404) her­lei­ten, dass ei­nem Käu­fer ge­ne­rell das ge­sam­te Ver­trags­händ­ler- und Werk­stät­ten­netz zur Ver­fü­gung steht. In dem vom BGH zu ent­schei­den­den Fall er­gab sich der An­spruch des Käu­fers aus ei­ner ent­spre­chen­den Re­ge­lung in den All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen. Ob dies im vor­lie­gen­den Fall eben­so ist, wird in­des nicht vor­ge­tra­gen, er­gibt sich ins­be­son­de­re nicht aus der Fahr­zeug­be­schrei­bung, bzw. aus der Rech­nung vom 26.09.2008. Ori­gi­när hat der Händ­ler als Ver­käu­fer nur für die kauf­recht­li­chen Ge­währ­leis­tungs­rech­te ein­zu­ste­hen. Dass die Be­klag­te mit in die Händ­ler­ga­ran­tie ein­be­zo­gen wur­de, trägt der Klä­ger nicht vor … Aber selbst wenn sich die Be­klag­te im Rah­men von § 440 BGB auch oh­ne ver­trag­li­che Re­ge­lung (oder im Hin­blick auf die Ab­stim­mung zwi­schen dem Klä­ger und der Be­klag­ten) die Re­pa­ra­tur durch die Werk­statt in B. zu­rech­nen las­sen müss­te, be­sagt dies im­mer noch nichts dar­über, ob die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Be­weis­ver­ei­te­lung bei der Werk­statt in B. und/oder bei der Streit­hel­fe­rin vor­lie­gen. Ei­ne Be­weis­ver­ei­te­lungs­ten­denz ist dort nicht er­kenn­bar. Wenn im Rah­men ei­nes an­er­kann­ten Ga­ran­tie­an­spruchs die Tur­bo­la­der aus­ge­tauscht wur­den, war der Vor­gang doch auch für die Streit­hel­fe­rin (im Sin­ne des Kun­den er­folg­reich!) er­le­digt. War­um soll­te sie die de­fek­ten Tei­le da­her auf­be­wah­ren?

Der Sach­ver­stän­di­ge hat bei sei­ner münd­li­chen An­hö­rung aus­ge­führt, dass theo­re­tisch (für kon­kre­te Fest­stel­lun­gen müs­se er die Tur­bo­la­der un­ter­su­chen) ein an­fäng­li­cher Man­gel, aber auch be­triebs­be­ding­te Um­stän­de (Öl­stand/Öl­druck/Vis­ko­si­tät des Öls/Schmutz­ein­trag über die An­saug­kom­po­nen­te) ur­säch­lich sein könn­ten für den Aus­fall der bei­den Tur­bo­la­der. Aus die­sem Um­stand will der Klä­ger nun eben­falls un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs- und Be­weis­last fol­gern, dass die Be­klag­te schlüs­sig dar­le­gen müs­se, dass ein an­fäng­li­cher Man­gel aus­schei­de. Dem kann nicht ge­folgt wer­den. Ei­ner­seits des­halb wie­der­um nicht, weil die Be­klag­te rein tat­säch­lich wei­ter­ge­hen­de An­ga­ben nicht ma­chen kann, weil sie die streit­ge­gen­ständ­li­chen Tur­bo­la­der selbst gar nicht (mehr) un­ter­sucht hat, und grund­sätz­lich nicht (s. oben), weil an ih­ren Vor­trag nur „nor­ma­le“ An­for­de­run­gen ge­stellt wer­den kön­nen, wenn die Be­weis­last aus den oben ge­nann­ten Grün­den beim Klä­ger ver­bleibt …

Die Be­ru­fung kann da­her kei­nen Er­folg ha­ben, oh­ne dass es noch auf die Fra­ge an­kä­me, ob die Vor­aus­set­zun­gen von § 440 BGB im Üb­ri­gen vor­lie­gen kön­nen. In­so­weit ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass die Re­pa­ra­tur des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeu­ges in B. mit Zu­stim­mung des Klä­gers er­folg­te. Un­ab­hän­gig von der Fra­ge, ob zu die­sem Zeit­punkt die Vor­aus­set­zun­gen von § 440 BGB als Grund­la­ge für ei­nen Rück­tritt im Üb­ri­gen vor­ge­le­gen ha­ben, muss­te der Klä­ger un­ter dem Ge­sichts­punkt von Treu und Glau­ben jetzt die­sen Nach­bes­se­rungs­ver­such ab­war­ten (da­zu BGH, Urt. v. 05.11.2008 – VI­II ZR 166/07, NJW 2009, 508 [509]). So­weit dem Klä­ger das Fahr­zeug am 05.07.2010 nicht man­gel­frei über­ge­ben wer­den konn­te, weil auch noch der zwei­te Tur­bo­la­der er­setzt wer­den muss­te, hät­te der Klä­ger jetzt vor dem Rück­tritt be­zo­gen auf den von ihm selbst ge­stat­te­ten Nach­bes­se­rungs­ver­such die Frist aus § 323 I BGB set­zen müs­sen (be­zo­gen auf die Ter­mi­no­lo­gie des § 440 Satz 2 BGB lag am 05.07.2010 jetzt erst der ers­te fehl­ge­schla­ge­ne Ver­such vor). Dies selbst dann, wenn vor die­sem Nach­bes­se­rungs­ver­such die Vor­aus­set­zun­gen von § 440 BGB be­reits vor­ge­le­gen ha­ben soll­ten. Da un­strei­tig ei­ne Frist­set­zung vor der Rück­tritts­er­klä­rung nicht er­folgt ist, ist der Rück­tritt un­wirk­sam. Auf die­sen recht­li­chen Ge­sichts­punkt ha­ben so­wohl die Be­klag­te vor­pro­zes­su­al (Schrei­ben vom 06.08.2010) und in der Kla­ge­er­wi­de­rung als auch die Streit­hel­fe­rin (Schrift­satz vom 28.03.2011) hin­ge­wie­sen …

Die Be­klag­te hat ent­ge­gen der An­sicht des Klä­gers … das Vor­han­den­sein ei­nes an­fäng­li­chen Man­gels auch nicht an­er­kannt. Dem im Schrift­satz des Klä­gers vom 25.06.2012 er­neut zi­tier­ten Pas­sus aus dem Schrift­satz vom 06.08.2010 kann al­len­falls der Er­klä­rungs­in­halt bei­ge­mes­sen wer­den, dass – was zu­dem ja auch un­strei­tig ist – ein De­fekt an den Tur­bo­la­dern vor­lag. Dies be­sagt aber ge­ra­de nichts dar­über, dass die Be­klag­te des­sen Exis­tenz auch be­reits für den Zeit­punkt der Über­ga­be an­er­ken­nen woll­te. Ein (Ver­tei­di­gungs­rech­te be­schrän­ken­des) An­er­kennt­nis kann nur bei ei­nem ent­spre­chen­den ein­deu­ti­gen Wort­laut an­ge­nom­men wer­den.

(B) Die Be­ru­fung hat auch mit dem Hilfs­an­trag kei­nen Er­folg …