OLG Hamm, Urteil vom 20.01.2011 – I-28 U 139/10

Sachverhalt: Der Kläger verlangt von dem Beklagten, von dem er einen gebrauchten KIA Picanto erworben hat, eine Nutzungsausfallentschädigung.

Halter des erstmals Ende 2007 in Spanien zugelassenen Fahrzeugs war ein spanisches Unternehmen, das den Pkw im März 2009 als gestohlen meldete. Später veräußerte das Unternehmen das Fahrzeug, ohne den Behörden zuvor mitgeteilt zu haben, dass der KIA Picanto wieder aufgetaucht sei. Der Pkw gelangte über Zwischenhändler nach Deutschland. Dort erwarb ihn der Beklagte, der mit Gebrauchtwagen handelt, zusammen mit vierzig anderen Fahrzeugen.

Der Beklagte veräußerte das streitgegenständliche Fahrzeug mit Kaufvertrag vom 02.11.2009 für 5.500 € an den Kläger. Dieser meldete es noch am 02.11.2009 um. Mit Anwaltsschreiben vom 23.11.2009 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag, nachdem der KIA Picanto am 20.11.2009 gemäß § 94 I StPO polizeilich sichergestell worden war.

Ein Mitarbeiter des spanischen Unternehmens, das ursprünglich Halter des KIA Picanto gewesen war, teilte der spanischen Polizei am 24.11.2009 mit, dass man vergessen habe, die Diebstahlsanzeige zurückzunehmen. Mit Schreiben vom 25.11.2009 unterrichtete die Ehefrau des Beklagten die Anwälte des Klägers unter Vorlage einer entsprechenden Bestätigung des spanischen Innenministeriums darüber, dass die Diebstahlsanzeige in Spanien zurückgenommen worden sei.

Mit seiner am 02.12.2009 erhobenen Klage hat der Kläger zunächst unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes die Rückzahlung des gesamten Kaufpreises sowie den Ersatz diverser Kosten begehrt. Nachdem die Polizei das streitgegenständliche Fahrzeug Anfang Januar 2010 wieder freigegeben hatte, hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit für erledigt erklärt, als er die Rückzahlung des Kaufpreises verlangt hatte. Er hat sodann eine Nutzungsausfallentschädigung für 49 Tage (20.11.2009 bis 07.01.2010) in Höhe von 29 €/Tag, also in Höhe von insgesamt 1.421 €, verlangt. Außerdem hat der Kläger Ersatz der Kosten für neue Kennzeichen (37 €), für eine Feinstaubplakette (44,10 €) und für eine neue Batterie (136,39 €) begehrt. Der Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung nicht angeschlossen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass eine vorübergehende „Beschlagnahme“ zu Beweissicherungszwecken, die ausschließlich auf Grundlage des § 94 StPO erfolge, kein Rechtsmangel des Kraftfahrzeugs sei, da sie die Eigentümerstellung des Käufers nicht beeinträchtige. Die polizeiliche Maßnahme sei ein vom Käufer zu tragendes allgemeines Risiko.

Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen: II. … Als Anspruchsgrundlage kommt nur § 437 Nr. 3, § 280 I BGB in Betracht. Danach kann der am Vertrag festhaltende Käufer seinen Nutzungsausfallschaden ersetzt verlangen, der ihm infolge der Lieferung einer mangelhaften Sache entstanden ist (BGH, Urt. v. 19.06.2009 – V ZR 93/08, BGHZ 181, 317 Rn. 12 ff.; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rn. 1846; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl., Rn. 529 f.; s. auch Senat, Urt. v. 23.02.2006 – 28 U 164/05, juris Rn. 22). Hält der Käufer – wie hier – am Vertrag fest, handelt es sich nicht um Schadensersatz statt der Leistung i. S. von § 281 BGB, sondern um Schadensersatz neben der Leistung. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs neben der Leistung sind indes nicht vollständig erfüllt.

1. Ein Rechtsmangel i. S. von § 435 Satz 1 BGB liegt hier nicht unter dem Gesichtspunkt des entgegenstehenden Eigentums eines Dritten vor. Der Kläger ist Eigentümer des Fahrzeugs geworden; er hat das Eigentum vom Berechtigten erworben. Es genügt nicht, dass zeitweise der Verdacht eines Diebstahls bestand. Nur tatsächlich bestehende Rechte Dritter begründen unter Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuches einen Rechtsmangel (BT-Drs. 14/6040, S. 217 f.; BeckOK-BGB/Faust, Stand: Februar 2007, § 435 Rn. 8; anders Art. 41 CISG; s. MünchKomm-BGB/Gruber, 5. Aufl., Art. 41 CISG Rn. 6 m. w. Nachw.).

2. Unter die Rechte Dritter i. S. des § 435 Satz 1 BGB fallen aber auch öffentlich-rechtliche Befugnisse wie eine staatliche Sicherstellung bzw. Beschlagnahme, sofern diese tatsächlich ausgeübt wird, zu Recht erfolgt und den Verfall oder die Einziehung der Sache zur Folge haben kann (BGH, Urt. v. 18.02.2004 – VIII ZR 78/03, NJW 2004, 1802 unter II 1 m. w. Nachw.; s. auch OLG Hamm, Urt. v. 30.09.1999 – 22 U 139/98, OLGR 2000, 6 [zu §§ 76, 327 AO]). Dies gilt auch für Maßnahmen der Strafverfolgungsbehörden, die sowohl auf § 111b StPO als auch auf § 94 StPO gestützt sind (BGH, Urt. v. 18.02.2004 – VIII ZR 78/03, NJW 2004, 1802 unter II 2). Bereits die aufgrund eines Diebstahlsverdachts erfolgte Beschlagnahme gemäß § 111b StPO ist daher ein Rechtsmangel, weil eine solche Beschlagnahme für den Käufer die Gefahr begründet, dass die Sache ihm durch einen staatlichen Eingriff entweder zugunsten des Staates (§ 73e I 1 StGB) oder zugunsten des wahren Rechtsinhabers (§ 111b V StPO) entzogen wird.

a) Die Sicherstellung des Fahrzeugs diente hier indes nicht zum Zwecke des Verfalls oder der Einziehung, sondern nur zu Beweiszwecken. Das hat das Landgericht zutreffend und unangegriffen festgestellt. Zwischen Sicherstellung (§ 94 I StPO) und Beschlagnahme (§ 94 II StPO) besteht insoweit kein relevanter Unterschied. Die Sicherstellung des Fahrzeugs des Klägers war rechtmäßig. Gemäß § 94 I StPO sind Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können, in Verwahrung zu nehmen oder in anderer Weise sicherzustellen. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind erfüllt. Das Fahrzeug war ein potenzieller Beweisgegenstand. Es kommt nicht darauf an, ob die Person, bei der ein Beweismittel gefunden wird, an der Tat beteiligt ist (KK-StPO/Nack, 6. Aufl., § 94 Rn. 6 m. w. Nachw.). Sicherstellungen sind bereits bei einem Anfangsverdacht zulässig (KK-StPO/Nack, a. a. O., § 94 Rn. 8). Ein solcher Verdacht bestand aufgrund der Diebstahlsanzeige der ursprünglichen Halterin in Spanien. Dass dieses Unternehmen später vergessen hatte, die Diebstahlsanzeige zurückzunehmen, entzog sich der Kenntnis der Ermittlungsbehörden.

aa) Der BGH hat in dem vorgenannten Urteil vom 18.02.2004 offengelassen, ob eine lediglich nach § 94 StPO vorgenommene (rechtmäßige) Sicherstellung der verkauften Sache als Beweismittel einen Rechtsmangel darstellen kann (BGH, Urt. v. 18.02.2004 – VIII ZR 78/03, NJW 2004, 1802 unter II 2). Dies wird überwiegend verneint. Die Eigentümerposition des Käufers werde nicht beeinträchtigt; die vorübergehende Entziehung der Sache nach Gefahrübergang sei ein allgemeines Lebensrisiko. Diese Auffassung bestand bereits vor der Schuldrechtsreform (LG Bonn, Urt. v. 23.11.1976 – 2 O 87/76, NJW 1977, 1822; OLG Köln, Urt. v. 25.07.2001 – 11 U 201/00, OLGR 2002, 169; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 434 Rn. 69). Sie hat auch nach der Schuldrechtsreform in der Rechtsprechung Zustimmung gefunden (LG Karlsruhe, Urt. v. 28.11.2006 – 2 O 237/06, BeckRS 2007, 06492; LG Bonn, Urt. v. 30.10.2009 – 2 O 252/09, BeckRS 2010, 00670). Das Berufungsgericht hat die Berufung gegen das vorgenannte Urteil im Anschluss an einen entsprechenden Hinweisbeschluss zurückgewiesen (OLG Köln, Beschl. v. 16.03.2010 – 22 U 176/09, BeckRS 2010, 15943, und Beschl. v. 01.06.2010 – 22 U 176/09, BeckRS 2010, 15944). Auch im Schrifttum wird die Ansicht geteilt, dass eine Sicherstellung bzw. Beschlagnahme gemäß § 94 StPO kein Rechtsmangel sei (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 435 Rn. 13; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Neubearb. 2004, § 435 Rn. 31, jedoch mit der Maßgabe, dass der Verkäufer gemäß §§ 280 I, 241 II BGB zur Aufklärung verpflichtet sei, wenn er die Möglichkeit einer solchen Ermittlungsmaßnahme aufgrund der Umstände des Falls kennt oder kennen muss).

bb) Nach der vorgenannten Ansicht wäre die Berufung bereits deshalb zurückzuweisen, weil es an einem Rechtsmangel fehlt. Öffentliche Rechte, die nur vorübergehend die Nutzbarkeit der Sache einschränken, begründen nach einer anderen Ansicht hingegen einen Rechtsmangel, auch wenn sie nur von vorübergehender Dauer sind (Erman/Grunewald, BGB, 10. Aufl., § 435 Rn. 10; Wertenbruch, ZGS 2004, 367; BeckOK-BGB/Faust, a. a. O., § 435 Rn. 20). Dafür spricht, dass die Position des Eigentümers nicht nur eine formale Stellung ist, sondern die Möglichkeit der Nutzung des Kaufgegenstands enthält. Dieses Recht ist auch dann beeinträchtigt, wenn der Käufer die Nutzungsmöglichkeit vorübergehend aufgrund von Umständen verliert, deren Ursache vor Gefahrübergang angelegt ist. Hier hat der Kläger das Nutzungsrecht durch eine staatliche Zwangsmaßnahme, nämlich eine polizeiliche Sicherstellung, die ein öffentlich-rechtliches Verwahrverhältnis begründet (s. BGH, Urt. v. 09.04.1987 – III ZR 3/86, BGHZ 100, 335; Urt. v. 03.02.2005 – III ZR 271/04, NStZ 2005, 391), vorübergehend verloren. Rechtsmängel müssen nicht notwendigerweise dauerhafter Natur sein. Ein Grundstück kann etwa wegen eines Miet- bzw. Pachtrechts eines Dritten mit einem Rechtsmangel behaftet sein, auch wenn der Miet- bzw. Pachtvertrag befristet ist (BGH, Urt. v. 02.10.1987 – V ZR 105/86, NJW-RR 1988, 79; MünchKomm-BGB/Westermann, 5. Aufl., § 435 Rn. 7). Auch öffentlich-rechtliche Beschränkungen müssen nicht von dauerhafter Art sein. Das Fehlen einer Baugenehmigung kann etwa vorübergehend sein, wenn der Grundstücksverkäufer sie später beschafft (s. BGH, Urt. v. 19.06.2009 – V ZR 93/08, BGHZ 181, 317).

Zwar gehören rechtmäßige Ermittlungsmaßnahmen zu den Belastungen, denen in einem Rechtsstaat alle betroffenen Bürger, auch unverdächtige, im Interesse des Allgemeinwohls in gleicher Weise unterworfen sein können, zum allgemeinen Lebensrisiko (BGH, Urt. v. 09.04.1987 – III ZR 3/86, BGHZ 100, 335, 338). Allerdings geht es in der vorliegenden Fallgestaltung nicht um die Abgrenzung der Interessen des Einzelnen gegenüber dem Allgemeinwohl, sondern um eine rechtsgeschäftliche Interessenbewertung. Eine Sicherstellung eines Kaufgegenstands nach Gefahrübergang ist kein Ausdruck eines allgemeinen Lebensrisikos, wenn der Verdacht einer Straftat bereits vor Übergabe der Kaufsache an den Käufer entstanden ist, denn ein solches Risiko weist § 446 Satz 1 BGB dem Verkäufer zu (Wertenbruch, ZGS 2004, 367, 369). Lediglich für eine rechtswidrig durchgeführte Sicherstellung bzw. Beschlagnahme haftet der Verkäufer nicht; dieses Risiko muss der Käufer selbst tragen (Staudinger/Matusche-Beckmann, a. a. O., § 435 Rn. 31).

cc) Ob der im Schrifttum vertretenen Minderheitsansicht beizutreten ist, bedarf im vorliegenden Fall aus besonderen Gründen des Einzelfalls keiner abschließenden Entscheidung.

b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Freiheit von Rechtsmängeln ist allerdings der Eigentumsübergangs (BeckOK-BGB/Faust, a. a. O., § 435 Rn. 5 m. w. Nachw.). Ein etwaiger Rechtsmangel läge hier bereits zur Zeit des Eigentumsübergangs auf den Kläger vor, weil die Diebstahlsanzeige bereits vorher erstattet worden war und die Voraussetzungen eines staatlichen Zugriffs daher bereits entstanden waren (vgl. BGH, Urt. v. 18.02.2004 – VIII ZR 78/03, NJW 2004, 1802 unter II 2).

c) Für den Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung ist es auch unschädlich, dass der Kläger den Beklagten nicht zur Nacherfüllung aufgefordert hat. Vom erfolglosen Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung hängt nur der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 280 I und III, 281 BGB ab, also auf denjenigen Schadensersatz, der zum Ausgleich dafür dient, dass der Gläubiger die geschuldete Leistung endgültig nicht oder nicht wie geschuldet erhält. Aus diesem Grund war zwar der vom Kläger ursprünglich geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung unwirksam, weil er dem Beklagten – mit Blick auf den zur Zeit der Rücktrittserklärung noch bestehenden Diebstahlsverdacht – keine Frist gesetzt hatte, um für die Freigabe des Fahrzeugs zu sorgen und es gegebenenfalls vom – vermeintlich – wahren Eigentümer zu erwerben (s. Wertenbruch, ZGS 2004, 367, 369). Hierum geht es aber nicht, weil der Kläger nunmehr Schadensersatz neben der Leistung begehrt.

d) Die Schadensersatzpflicht setzt jedoch voraus, dass der Verkäufer die Lieferung der mangelhaften Sache nach § 276 I BGB zu vertreten hat. Daran fehlt es. An den Entlastungsbeweis des Verkäufers (§ 280 I 2 BGB) sind keine zu strengen Anforderungen zu stellen (MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 34; Lorenz, LMK 2009, 286449). Der Beklagte hat sich insoweit entlastet.

aa) In zweiter Instanz behauptet der Kläger erstmals, dass der Beklagte von der Diebstahlsanzeige in Spanien gewusst habe. Diese Behauptung entbehrt der Substanz. Der Kläger selbst hat mit der Berufungsbegründung ein Dokument des spanischen Innenministeriums eingereicht, wonach „das Fahrzeug verkauft wurde … an einen deutschen Kunden nichtwissend von der Anzeige“. Zwar hat der Beklagte durch seine Ehefrau am 25.11.2009 mitteilen lassen, dass die Diebstahlsanzeige in Spanien zurückgezogen worden sei. Dies bedeutet jedoch nicht, dass er die Diebstahlsanzeige schon zur Zeit des Eigentumsübergangs auf den Kläger kannte.

bb) Der Beklagte hat auch die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht außer Acht gelassen (§ 276 II BGB). Er hat unter den im vorliegenden Fall maßgeblichen Umständen keine Erkundigungspflicht verletzt. Er hat das Fahrzeug mit allen Papieren erhalten und hatte keine konkreten Anhaltspunkte, sich danach zu erkundigen, ob es im Herkunftsland als gestohlen gemeldet bzw. zur Fahndung ausgeschrieben ist. Dies belegt auch der Umstand, dass es dem Kläger problemlos gelungen ist, den Wagen auf sich zuzulassen. Ohne besondere Anhaltspunkte muss der gewerbliche Wiederverkäufer ein Fahrzeug nicht daraufhin überprüfen lassen, ob es zur Fahndung ausgeschrieben oder ob ein Suchvermerk niedergelegt ist. Das gilt ebenso bei Inlandsgeschäften wie bei grenzüberschreitenden Geschäften, sei es innerhalb der Europäischen Union oder über deren Grenzen hinaus. Die vom Kläger im Senatstermin angeführte angeblich mehr oder weniger große Häufigkeit von Fahrzeugdiebstählen in bestimmten Herkunftsländern ist lediglich ein vager Umstand, dem der Verkäufer nicht ohne Weiteres nachgehen muss.

cc) Zwar muss der beweispflichtige Schuldner nicht nur die Umstände widerlegen, die für sein Verschulden sprechen, sondern auch diejenigen Umstände, die für die Ursächlichkeit eines etwaigen Verschuldens sprechen (BGH, Urt. v. 14.11.1989 – X ZR 116/88, NJW-RR 1990, 446 unter I 2 c). Auf die Ursächlichkeit eines etwaigen Verschuldens kommt es jedoch hier nicht an, weil der Beklagte bereits die Verschuldensvermutung entkräftet hat.

3. Der Kläger hat die Klage, soweit sie ursprünglich auf Rückzahlung des gesamten Kaufpreises gerichtet war, in erster Instanz (einseitig) für erledigt erklärt. Das Landgericht hat die Klage auch insoweit abgewiesen. Dagegen richtet sich das Rechtsmittel nicht. Zudem wäre ein Feststellungsantrag unbegründet, weil ein Rückabwicklungsverlangen bzw. ein Anspruch auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung wie ausgeführt mangels Fristsetzung zur Nacherfüllung unbegründet war. …

Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 ZPO). Entscheidungserheblich ist im vorliegenden Fall nicht die Frage, ob eine rechtmäßige, vorübergehende polizeiliche Sicherstellung einen Rechtsmangel begründet, sondern das fehlende Verschulden des Verkäufers. Diese Beurteilung ist einzelfallabhängig und deshalb der Verallgemeinerung entzogen.