Schlägt der An­spruch des Käu­fers auf Her­ab­set­zung des Kauf­prei­ses we­gen ei­nes Man­gels der Kauf­sa­che fehl, weil der Be­trag der Min­de­rung in An­wen­dung der in § 441 III 1 BGB be­stimm­ten Be­rech­nungs­me­tho­de nicht er­mit­telt wer­den kann, kann der Käu­fer – auch wenn er ge­gen­über dem Ver­käu­fer die Min­de­rung er­klärt hat – den ihm durch den Man­gel ent­stan­de­nen Ver­mö­gens­scha­den als Scha­dens­er­satz nach § 437 Nr. 3 BGB i. V. mit § 281 I BGB gel­tend ma­chen.

BGH, Ur­teil vom 05.11.2010 – V ZR 228/09

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin kauf­te auf­grund ei­ner Auk­ti­on mit no­ta­ri­el­lem Ver­trag vom 09.12.2004 von der Be­klag­ten fünf Grund­stü­cke ei­nes ehe­ma­li­gen In­dus­trie­ge­län­des, die un­ter an­de­rem mit ei­nem Fa­brik­ge­bäu­de und ei­nem Pro­duk­ti­ons- und La­ger­ge­bäu­de be­baut sind, zu ei­nem Preis von 2.000.000 €.

In den Kauf­ver­trag wur­de der Ka­ta­log­aus­zug des Auk­ti­ons­hau­ses ein­be­zo­gen und als In­halt des Ver­trags be­stimmt. Die­ser ent­hielt un­ter an­de­rem fol­gen­de An­ga­ben zum Ver­stei­ge­rungs­ob­jekt:

„Nutz­flä­che des 1938 er­rich­te­ten, un­ter Denk­mal­schutz ste­hen­den ehe­ma­li­gen Fa­brik­ge­bäu­des 45.900 m², ver­mie­te­te Teil­flä­che 7.823 m². Jah­res­brut­to­kalt­mie­te ca. 228.449 €, dar­in ent­hal­ten sind Be­triebs­kos­ten­pau­scha­len der Mie­ter für die ge­mie­te­ten Flä­chen; vom Ei­gen­tü­mer für das Ge­samt­are­al (inkl. nicht ver­mie­te­ter Flä­chen) im Jahr 2003 zu zah­len­de Be­triebs­kos­ten ca. 46.108 €. Nutz­flä­che des neu­en, als Kunst­zen­trum ge­nutz­ten La­ger­hau­ses 2.088 m², da­von 1.620 m² ver­mie­tet; Jah­res­brut­to­kalt­mie­te ca. 80.000 €, dar­in ent­hal­ten sind Be­triebs­kos­ten­pau­scha­len der Mie­ter, vom Ei­gen­tü­mer (inkl. nicht ver­mie­te­ter Flä­chen) im Jahr 2003 zu zah­len­de Be­triebs­kos­ten ca. 11.180 €.“

In den no­ta­ri­el­len Kauf­ver­trag ein­be­zo­gen wur­den fer­ner die Ver­stei­ge­rungs­be­din­gun­gen des Auk­ti­ons­hau­ses. Die­se ent­hal­ten ei­nen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss we­gen al­ler An­sprü­che und Rech­te des Er­wer­bers we­gen Sach­män­geln des Grund­stücks und des Ge­bäu­des und die Be­stim­mung, dass, so­weit der Ver­äu­ße­rer dem Auk­ti­ons­haus oder dem Auk­tio­na­tor An­ga­ben oder Zu­si­che­run­gen über das Ob­jekt und die tat­säch­li­chen und wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se ge­macht ha­be, die­se zu­guns­ten des künf­ti­gen Er­wer­bers gel­ten.

In den in dem Ka­ta­log­aus­zug aus­ge­wie­se­nen Be­trä­gen für die von dem Ei­gen­tü­mer im Jahr 2003 ge­zahl­ten Be­triebs­kos­ten wa­ren die Heiz­kos­ten und die Auf­wen­dun­gen für den Haus­meis­ter, die Stadt­rei­ni­gung und den Schorn­stein­fe­ger nicht er­fasst.

Die Klä­ge­rin er­klär­te die Min­de­rung des Kauf­prei­ses, weil sich die tat­säch­li­chen Be­triebs­kos­ten auf 91.432 € statt an­ge­ge­be­ner 57.288 € be­lau­fen hät­ten. Sie hat von der Be­klag­ten die Zah­lung von 399.028 € zzgl. Zin­sen als Min­de­rung, hilfs­wei­se als Scha­dens­er­satz ver­langt. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen; das Kam­mer­ge­richt hat die Be­ru­fung der Klä­ge­rin zu­rück­ge­wie­sen. Die Re­vi­si­on der Klä­ge­rin hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: [6]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt geht da­von aus, dass die Klä­ge­rin das Ob­jekt auf der Grund­la­ge un­zu­tref­fen­der An­ga­ben der Be­klag­ten über die im Jahr 2003 von dem Ei­gen­tü­mer ge­zahl­ten Be­triebs­kos­ten er­wor­ben hat. Des­we­gen hält es ei­nen An­spruch der Klä­ge­rin ge­gen die Be­klag­te auf Min­de­rung des Kauf­prei­ses für mög­lich, weil die in ei­nem Kauf­ver­trag ent­hal­te­nen und zum Ge­gen­stand der Ver­hand­lun­gen ge­mach­ten An­ga­ben über tat­säch­lich er­ziel­te Miet­erträ­ge re­gel­mä­ßig als Zu­si­che­rung ei­ner Ei­gen­schaft zu ver­ste­hen sei­en.

[7]    Bei Durch­füh­rung der Be­weis­auf­nah­me ha­be sich je­doch er­ge­ben, dass es auf­grund der Be­son­der­hei­ten des zu be­ur­tei­len­den Ob­jekts nicht mög­lich sei, die von der Klä­ge­rin be­haup­te­te Wert­min­de­rung an­hand der un­rich­ti­gen An­ga­ben der Be­klag­ten über die Ein­nah­me- und Aus­ga­be­si­tua­ti­on im Jahr 2003 zu ve­ri­fi­zie­ren …

[8]    Die von der Klä­ge­rin be­an­spruch­te Min­de­rung kön­ne des­halb nicht fest­ge­stellt wer­den. Aus den­sel­ben Grün­den kön­ne auch nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die Klä­ge­rin durch die Zah­lung des ver­ein­bar­ten Kauf­prei­ses ei­nen Scha­den er­lit­ten ha­be.

[9]    II. Das hält recht­li­cher Nach­prü­fung nicht in al­len Punk­ten stand.

[10]   1. Das Be­ru­fungs­ur­teil ist im Aus­gangs­punkt rich­tig. Der Klä­ge­rin steht we­gen der in dem Kauf­ver­trag falsch (näm­lich zu nied­rig) an­ge­ge­be­nen Be­triebs­kos­ten ge­gen die Be­klag­te ein An­spruch nach §§ 441 IV 1, 346 I BGB we­gen Min­de­rung des Kauf­prei­ses dem Grun­de nach zu.

[11]   a) Da­von ge­hen im An­satz so­wohl die Re­vi­si­on als auch die Er­wi­de­rung aus, die mit dem Be­ru­fungs­ge­richt die in dem Ka­ta­log­aus­zug ge­nann­ten Miet­erträ­ge und die Be­triebs­aus­ga­ben als von der Be­klag­ten zu­ge­si­cher­te Ei­gen­schaf­ten des Grund­stücks an­se­hen. Ei­ne der Haf­tung für zu­ge­si­cher­te Ei­gen­schaf­ten … ent­spre­chen­de Ge­währ­leis­tungs­pflicht des Ver­käu­fers gibt es auch nach den neu­en, auf den im Jah­re 2004 ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag nach Art. 229 § 5 I 1 EGBGB an­zu­wen­den­den Kauf­rechts­vor­schrif­ten, wenn der Ver­käu­fer ge­mäß §§ 434 I 1, 276 I 1 BGB das Vor­lie­gen ei­ner be­stimm­ten Be­schaf­fen­heit der Kauf­sa­che ga­ran­tiert hat (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 132; BGH, Urt. v. 16.03.2005 – VI­II ZR 130/04, ju­ris; Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, BGHZ 170, 86 [91 f.] m. w. Nachw.).

[12]   b) Die aus der Be­wirt­schaf­tung ei­nes be­bau­ten, ver­mie­te­ten Grund­stücks er­ziel­ten Miet­erträ­ge und die auf­zu­wen­den­den Be­triebs­kos­ten ge­hö­ren zu den Ei­gen­schaf­ten, die Ge­gen­stand ei­ner von den Kauf­ver­trags­par­tei­en ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit des Grund­stücks nach § 434 I 1 BGB sein kön­nen, und de­ren Vor­han­den­sein der Ver­käu­fer ga­ran­tie­ren kann …

[14]   c) Die An­ga­ben über die Mie­ten und die Be­triebs­kos­ten in dem Ka­ta­log­aus­zug wur­den nach den Be­stim­mun­gen in dem No­tar­ver­trag aus­drück­lich durch Ver­le­sen der Ver­käu­fe­rer­klä­run­gen in der An­la­ge und de­ren Bei­fü­gen zur Ver­trags­ur­kun­de als In­halt des Kauf­ver­trags ver­ein­bart.

[15]   d) Die Kauf­sa­che war da­nach man­gel­haft. Ihr fehl­te ei­ne ver­trag­lich be­stimm­te Be­schaf­fen­heit, weil nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts die Be­triebs­kos­ten im Vor­jahr des Ver­kaufs (2003) um 34.144 € über dem Be­trag la­gen, von dem ein Kauf­in­ter­es­sent nach den Zah­len­an­ga­ben der Be­klag­ten in dem Ka­ta­log­aus­zug über die von dem Ei­gen­tü­mer zu tra­gen­den Be­triebs­kos­ten aus­ge­hen muss­te.

[16]   e) Dar­auf, ob die zum In­halt des Kauf­ver­trags be­stimm­ten An­ga­ben durch die Ein­be­zie­hung des Ka­ta­log­aus­zugs in den Kauf­ver­trag von der Be­klag­ten zu­ge­si­chert (= ga­ran­tiert) wa­ren … kommt es hier nicht an, weil das Recht des Käu­fers auf Kauf­preis­min­de­rung nach § 441 BGB ei­ne Ga­ran­tie des Ver­käu­fers nicht vor­aus­setzt und der ver­ein­bar­te Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss … sich nicht auf die An­sprü­che des Käu­fers we­gen fal­scher An­ga­ben des Ver­käu­fers über die Miet­erträ­ge und die Be­triebs­kos­ten er­streckt …

[18]   2. So­weit das Be­ru­fungs­ur­teil ei­nen An­spruch der Klä­ge­rin auf Teil­rück­zah­lung des Kauf­prei­ses (§ 437 Nr. 2 BGB i. V. mit § 441 IV BGB) man­gels Ve­ri­fi­zier­bar­keit ei­nes Min­de­rungs­be­trags ver­neint hat, hält es al­ler­dings den An­grif­fen der Re­vi­si­on nicht stand.

[19]   a) Rich­tig ist auch hier der recht­li­che Aus­gangs­punkt des Be­ru­fungs­ge­richts, dass ei­ne Min­de­rung des Kauf­prei­ses nach § 441 III 1 BGB ei­ne Dif­fe­renz zwi­schen dem Wert der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand und ih­rem tat­säch­li­chen Wert vor­aus­setzt und da­her ent­fällt, wenn sich die bei­den Wer­te de­cken (Jau­er­nig/Ber­ger, BGB, 13. Aufl., § 441 Rn. 6; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, BGB, 5. Aufl., § 441 Rn. 13) …

[24]   c) Mit Er­folg macht die Re­vi­si­on je­doch gel­tend, dass das Be­ru­fungs­ge­richt sich nicht mit den Ein­wen­dun­gen der Klä­ge­rin ge­gen die Grund­la­gen ei­ner sol­chen Er­mitt­lung des Er­trags­werts des Grund­stücks aus­ein­an­der­ge­setzt hat, mit der es die Fest­stell­bar­keit ei­ner Dif­fe­renz zwi­schen den Er­trags­wer­ten des Grund­stücks mit und oh­ne den Man­gel ver­neint hat.

[25]   Die Be­weis­wür­di­gung des Tatrich­ters kann von dem Re­vi­si­ons­ge­richt zwar nur dar­auf über­prüft wer­den, ob das Be­ru­fungs­ge­richt sich dem Ge­bot des § 286 ZPO ent­spre­chend mit dem Streitstoff und den Be­wei­s­er­geb­nis­sen um­fas­send und wi­der­spruchs­frei aus­ein­an­der­ge­setzt hat, die Be­weis­wür­di­gung al­so voll­stän­dig und recht­lich mög­lich ist und nicht ge­gen Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungs­sät­ze ver­stößt (Se­nat, Urt. v. 09.07.1999 – V ZR 12/98, NJW 1999, 3481 [3482]). Die Be­weis­wür­di­gung in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil hält je­doch auch die­sem be­schränk­ten Prü­fungs­maß­stab nicht stand, weil es an ei­ner Aus­ein­an­der­set­zung mit den von der Klä­ge­rin vor­ge­tra­ge­nen Be­weis­ein­re­den voll­stän­dig fehlt.

[26]   aa) Die Re­vi­si­on rügt zu Recht, dass das Be­ru­fungs­ge­richt sich mit dem Ein­wand der Klä­ge­rin nicht be­fasst hat, der auf ei­ner hy­po­the­ti­schen Ver­mie­tung von 80 % der ver­miet­ba­ren Flä­chen des Fa­brik­ge­bäu­des er­mit­tel­te Er­trags­wert be­ru­he auf ei­ner ir­rea­len Prä­mis­se, wenn da­für In­ves­ti­tio­nen von über zehn Mil­lio­nen Eu­ro er­for­der­lich sei­en, der dar­aus er­ziel­ba­re, ka­pi­ta­li­sier­te Miet­ertrag aber auch da­nach nur 8,8 Mil­lio­nen Eu­ro be­tra­ge …

[27]   bb) Eben­falls zu Recht be­an­stan­det die Re­vi­si­on, dass es für die Be­rech­nung der Min­de­rung nach § 441 III 1 BGB auf die Ver­hält­nis­se im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses an­kommt, bei der das Fa­brik­ge­bäu­de zu über 80 % leer stand. Dies führt zwar nicht da­zu, dass je­de künf­ti­ge (hy­po­the­ti­sche) Ver­bes­se­rung der Ver­mie­tungs­si­tua­ti­on bei der Er­mitt­lung der zu ver­glei­chen­den Er­trags­wer­te der ver­kauf­ten Grund­stü­cke mit und oh­ne den Man­gel au­ßer Be­tracht blei­ben müss­te. Maß­ge­bend sind sol­che Er­war­tun­gen aber nur, wenn sie be­reits am Wert­er­mitt­lungs­stich­tag Ein­fluss auf die zu ver­glei­chen­den Er­trags­wer­te des Grund­stücks mit und oh­ne den Man­gel ha­ben. Da­zu ist nichts fest­ge­stellt. Dass nach den hier zu be­rück­sich­ti­gen­den Um­stän­den (ins­be­son­de­re dem Bau­zu­stand der Ge­bäu­de und der Nach­fra­ge nach La­ger­raum) im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses von ei­ner so­for­ti­gen Ver­bes­se­rung der Er­trags­la­ge bei der Be­wirt­schaf­tung durch ei­nen an­de­ren als die Be­klag­te aus­zu­ge­hen war, dürf­te nach dem von dem Be­ru­fungs­ge­richt da­für für er­for­der­lich ge­hal­te­nen ho­hen In­ves­ti­ti­ons­auf­wand von über zehn Mil­lio­nen Eu­ro eher un­wahr­schein­lich sein.

[28]   3. Die Un­voll­stän­dig­kei­ten in der Be­weis­wür­di­gung des Be­ru­fungs­ge­richts be­tref­fen die Grund­la­gen bei der Er­mitt­lung des Er­trags­werts der Ge­bäu­de. Ih­re Be­ant­wor­tung ist oh­ne ei­ne dem Tatrich­ter vor­be­hal­te­ne er­neu­te An­hö­rung des­sel­ben Gut­ach­ters (§ 411 III ZPO) oder die Ein­ho­lung ei­nes neu­en Gut­ach­tens (§ 412 I ZPO) nicht mög­lich. Das Be­ru­fungs­ur­teil ist des­halb auf­zu­he­ben und die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I 1 ZPO) …

[30]   III. Für die neue Ver­hand­lung weist der Se­nat dar­auf hin, dass der von der Klä­ge­rin hilfs­wei­se gel­tend ge­mach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 437 Nr. 3 BGB i. V. mit § 311a II 1 BGB nicht mit der Be­grün­dung ver­neint wer­den kann, dass die Klä­ge­rin – wenn ein Min­der­wert der Sa­che we­gen des Man­gels nach § 441 III 1 BGB nicht fest­zu­stel­len ist – auch kei­nen Scha­den er­lit­ten ha­be.

[31]   a) Das ist be­reits im Aus­gangs­punkt nicht rich­tig, weil der nach § 311a II BGB von dem Ver­käu­fer zu er­set­zen­de Scha­den – im Un­ter­schied zu § 441 BGB – nicht in dem Min­der­wert der ver­kauf­ten Sa­che be­steht, son­dern durch die Wert­dif­fe­renz im Ver­mö­gen des Käu­fers zwi­schen dem hy­po­the­ti­schen Ver­mö­gens­stand, wenn die Sa­che bei Ge­fahr­über­gang man­gel­frei ge­we­sen wä­re, und dem Ver­mö­gens­stand, wie er sich in­fol­ge des Sach­man­gels tat­säch­lich dar­stellt, be­stimmt wird (BGH, Urt. v. 19.05.1993 – VI­II ZR 155/92, NJW 1993, 2103 [2104]).

[32]   Der Käu­fer kann ver­lan­gen, so ge­stellt zu wer­den, wie er stün­de, wenn der Ver­käu­fer ord­nungs­ge­mäß er­füllt hät­te und die Sa­che man­gel­frei ge­we­sen wä­re (vgl. BGH, Urt. v. 28.11.2007 – VI­II ZR 16/07, BGHZ 174, 290 [293]). Be­steht der Man­gel dar­in, dass die Er­trä­ge ge­rin­ger und die Be­triebs­kos­ten ei­ner ver­mie­te­ten Sa­che hö­her als im Kauf­ver­trag ver­ein­bart sind, kann der Käu­fer die ihm da­durch ent­ste­hen­den Mehr­kos­ten von dem Ver­käu­fer als Scha­dens­er­satz auch dann be­an­spru­chen, wenn die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Min­de­rung nach § 441 III 1 BGB nicht ve­ri­fi­ziert wer­den kön­nen.

[33]   b) Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch nach §§ 437 Nr. 3, 311a II 1 BGB wä­re auch nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil die Klä­ge­rin von der Be­klag­ten die Min­de­rung des Kauf­prei­ses ver­langt hat.

[34]   aa) Al­ler­dings ist strei­tig, ob die Min­de­rung nach § 441 I 1 BGB, die ab­wei­chend von dem frü­he­ren Recht ein Ge­stal­tungs­recht des Käu­fers ist (BT-Drs. 14/6040, S. 234, 235), für die­sen in dem Sin­ne bin­dend ist, dass er – wenn er ein­mal die Min­de­rung des Prei­ses er­klärt hat – we­gen des Man­gels von dem Ver­käu­fer nicht mehr Scha­dens­er­satz­an­spruch statt der Leis­tung ge­mäß § 281 BGB ver­lan­gen kann (so Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 69. Aufl., § 441 Rn. 8; Schmidt, in: Prüt­ting/We­gen/Wein­reich, BGB, 5. Aufl., § 441 Rn. 6; Stau­din­ger/Ma­tusch­ke-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 441 Rn. 1; Lö­ge­ring, MDR 2009, 664 [666]; a. A. für die Zu­läs­sig­keit ei­nes Wech­sels zum Scha­dens­er­satz­an­spruch MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 437 Rn. 51; OLG Stutt­gart, ZGS 2008, 479 [480]; Ber­scheid, ZGS 2009, 17 [18]; Der­le­der, NJW 2003, 998 [1002]; Wer­ten­bruch, JZ 2002, 862 [863]; für ei­ne gleich­zei­ti­ge Gel­tend­ma­chung von Min­de­rung und sog. klei­nem Scha­dens­er­satz Faust, in: Bam­ber­ger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 437 Rn. 164; Er­man/Gru­ne­wald, BGB, 12. Aufl., § 437 Rn. 48; Alt­ham­mer/Löh­nig, AcP 202 [2002], 520 [540]).

[35]   bb) Die­se Rechts­fra­ge braucht hier nicht ge­ne­rell ent­schie­den zu wer­den. Je­den­falls dann, wenn die Min­de­rung fehl­schlägt, weil der Be­trag der Min­de­rung in An­wen­dung der in § 441 III 1 BGB be­stimm­ten Be­rech­nungs­me­tho­de nicht er­mit­telt wer­den kann, ist der Käu­fer, der in­fol­ge des Man­gels tat­säch­lich ei­nen Ver­mö­gens­scha­den er­lit­ten hat, be­rech­tigt, sei­nen Scha­den im We­ge des klei­nen Scha­dens­er­sat­zes gel­tend zu ma­chen, auch wenn er be­reits die Min­de­rung er­klärt hat. An­dern­falls wür­de näm­lich der Zweck der Vor­schrif­ten über die Ge­währ­leis­tung des Ver­käu­fers bei ei­nem Man­gel ins­ge­samt ver­fehlt, weil der Ver­käu­fer den vol­len Kauf­preis be­hiel­te, ob­wohl er sei­ne Ver­pflich­tung zur man­gel­frei­en Leis­tung nach § 433 I 2 BGB nicht er­füllt hat, der Käu­fer da­ge­gen kei­nen Aus­gleich be­kä­me, ob­wohl er durch den Man­gel ei­ne Ver­mö­gens­ein­bu­ße er­lit­ten hat.