1. Ei­ne selbst­stän­di­ge Ga­ran­tie­ver­pflich­tung i. S. des § 443 I BGB kann al­lei­ne durch die Dar­stel­lung ei­ner Ga­ran­tie in der Wer­bung für ein Pro­dukt (hier: für ei­nen Neu­wa­gen) be­grün­det wer­den. Des wirk­sa­men Ab­schlus­ses ei­nes Ga­ran­tie­ver­trags be­darf es in­so­weit – ähn­lich wie bei ei­ner Aus­lo­bung (§ 657 BGB) – nicht.
  2. Ei­ne Ga­ran­tie­ver­pflich­tung, die durch die Dar­stel­lung ei­ner Ga­ran­tie in der ein­schlä­gi­gen Wer­bung be­grün­det wur­de, ge­nießt Vor­rang vor ei­nem nach­fol­gend ge­schlos­se­nen Ga­ran­tie­ver­trag mit nicht aus­ge­han­del­ten Ga­ran­tie­be­din­gun­gen.

OLG Frank­furt a. M., Be­schluss vom 08.07.2009 – 4 U 85/08

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­lang­te von der Be­klag­ten aus ab­ge­tre­te­nem Recht ur­sprüng­lich die Neu­lie­fe­rung ei­nes Pkw vom Typ H. Hilfs­wei­se be­gehr­te er Scha­dens­er­satz.

Im No­vem­ber 2002 warb die Be­klag­te auf ih­rer In­ter­net­sei­te un­ter an­de­rem mit ei­ner „Neu­wa­gen­ga­ran­tie“, die da­mals wie folgt be­schrie­ben wur­de:

„ADAC und TÜV be­schei­ni­gen den H-Mo­del­len re­gel­mä­ßig ei­ne äu­ßerst ge­rin­ge Pan­nen- und Re­pa­ra­tur­an­fäl­lig­keit. Wir scheu­en uns des­halb nicht, ei­ne Fahr­zeug­ga­ran­tie von 3 Jah­ren bis 100.000 km zu ge­wäh­ren. … Über wei­te­re De­tails ge­ben Ih­nen die H-Part­ner oder die Fahr­zeug­un­ter­la­gen Aus­kunft. Die X-Neu­wa­gen-Ga­ran­tie wird in Er­wei­te­rung zur ge­setz­li­chen Ge­währ­leis­tung ge­währt.“

Im No­vem­ber 2002 er­warb K ei­nen Pkw vom Typ H, der kurz vor der Aus­lie­fe­rung an K ei­ne Leis­tungs­stei­ge­rung er­hal­ten hat­te. Von wem B das Fahr­zeug er­warb, ist strei­tig. Ei­ne Ga­ran­ti­eur­kun­de er­hielt B nicht. Dem Fahr­zeug lag je­doch ein Ser­vice­heft bei, das un­ter an­de­rem fol­gen­de Er­klä­rung ent­hielt:

Fahr­zeug-, Lack- und An­schluss­ga­ran­tie. Falls an Ih­rem Fahr­zeug in­ner­halb der Ga­ran­tie­zeit ein Man­gel auf­tritt, kann die­ser bei je­dem H-Part­ner kos­ten­los be­ho­ben wer­den. … Wei­te­re Ein­zel­hei­ten zu den Ga­ran­tie­be­stim­mun­gen fin­den Sie in der Bord­li­te­ra­tur­map­pe.“

Wei­ter­hin war in dem Ser­vice­heft fol­gen­de Er­klä­rung ent­hal­ten:

Stan­dard­garan­tie, Ga­ran­tie­be­stim­mun­gen und -be­din­gun­gen: Un­ter Vor­be­halt der fol­gen­den Be­din­gun­gen ga­ran­tiert H …, dass al­le un­ter die Stan­dard­garan­tie fal­len­den Tei­le des Fahr­zeugs … bei sach­ge­rech­ter Ver­wen­dung und un­ter der Vor­aus­set­zung, dass die War­tun­gen nach Her­stel­ler­vor­schrift fach­ge­recht durch­ge­führt wur­den, kei­ne Ma­te­ri­al- oder Ver­ar­bei­tungs­feh­ler auf­wei­sen. Al­le H-Ori­gi­nal­tei­le … wer­den im Ga­ran­tie­fall kos­ten­los re­pa­riert oder er­setzt, und zwar von je­dem au­to­ri­sier­ten H-Ser­vice­part­ner. … Die Ga­ran­tie­zeit … be­trägt 3 Jah­re ab der Aus­lie­fe­rung durch den H-Ver­trags­händ­ler.“

Un­ter dem 19.08.2004 ver­kauf­te K ih­ren Pkw un­ter Aus­schluss der Sach­män­gel­haf­tung für 22.000 € an den Klä­ger. Im Kauf­ver­trag heißt es un­ter der Über­schrift „Son­der­ver­ein­ba­rung“: „Ga­ran­tie über H“. Ei­ne HVer­trags­werk­statt mach­te die Leis­tungs­stei­ge­rung an dem Pkw rück­gän­gig und ver­wei­ger­te am 05.10.2006 In­stand­set­zung des Fahr­zeugs auf Bas­sis der Her­stel­ler­ga­ran­tie.

Der Klä­ger, der des­halb für ei­nen Re­pa­ra­tur­ver­such ei­nen Ei­gen­an­teil von 66 € zah­len muss­te, hat be­haup­tet, K ha­be den spä­ter an ihn, den Klä­ger, ver­kauf­ten Pkw im No­vem­ber 2002 von der D-GmbH, ei­ner H-Ver­trags­händ­le­rin, als Erst­käu­fe­rin er­wor­ben. Ein Ver­käufs­mit­ar­bei­ter der D-GmbH ha­be K er­klärt, für das Fahr­zeug ge­wäh­re der Her­stel­ler (H) ei­ne Ga­ran­tie, und hier­zu auf das Ser­vice­heft ver­wie­sen. Die Leis­tungs­stei­ge­rung sei von der Be­klag­ten be­wor­ben wor­den. Er, der Klä­ger, ha­be das Fahr­zeug wie­der­holt in ei­ner H-Ver­trags­werk­statt über­prü­fen las­sen, weil un­vor­her­seh­bar die Leis­tung des Mo­tors nach­las­se, der Mo­tor aus­ge­he und teils mä­ßig bis stark „na­ge­le“. Die­se Feh­ler sei­en je­doch nicht be­ho­ben wor­den. Das Fahr­zeug sei sämt­li­chen vor­ge­se­he­nen War­tungs­ar­bei­ten un­ter­zo­gen wor­den.

Die Be­klag­te hat die Ein­re­de der Ver­jäh­rung er­ho­ben und be­haup­tet, so­fern K den Pkw von ei­nem H-Ver­trags­händ­ler er­wor­ben ha­be, sei dies un­ter Ver­wen­dung ei­nes Kauf­ver­trag­for­mu­lars ge­sche­hen, in dem un­ter an­de­rem Fol­gen­des ge­stan­den ha­be:

„VII. Ge­währ­leis­tung.

1. Der Ver­käu­fer leis­tet Ge­währ für ei­ne Feh­ler­frei­heit des Fahr­zeugs. Die Ge­währ­leis­tungs­frist be­ginnt mit dem Tag der Aus­lie­fe­rung bzw. der Erst­zu­las­sung des Fahr­zeugs. Sie en­det nach 36 Mo­na­ten oder bei ei­ner Fahr­leis­tung von mehr als 100.000 km. …
2. Der Käu­fer hat An­spruch auf Be­sei­ti­gung von Feh­lern und durch sie an an­de­ren Tei­len des Fahr­zeugs ver­ur­sach­ten Schä­den (Nach­bes­se­rung).“

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die­ses Ur­teil hat der Klä­ger mit der Be­ru­fung in vol­lem Um­fang an­ge­grif­fen. In der Be­ru­fungs­in­stanz hat er so­dann er­klärt, er ha­be sich sein Fahr­zeug nach Ab­wei­sung der Kla­ge durch das Land­ge­richt noch ein­mal an­ge­schaut und zwi­schen April und Ju­li 2008 in Ei­gen­re­gie den Ka­bel­strang zwi­schen der Steu­er­ein­heit und der Ein­spritz­pum­pe er­setzt. Seit­dem fah­re der Pkw ein­wand­frei. Im An­schluss dar­an ha­ben die Par­tei­en den Rechts­streit in der Haupt­sa­che für er­le­digt er­klärt.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat ent­schie­den, dass die Kos­ten des Rechts­streits ge­gen­ein­an­der auf­ge­ho­ben wer­den.

Aus den Grün­den: B. Nach den bei­der­sei­ti­gen Er­le­di­gungs­er­klä­run­gen … ist nur noch über die Kos­ten des Rechts­streits ge­mäß § 91a ZPO zu ent­schei­den. Die vom Ge­richt zu tref­fen­de Er­mes­sens­ent­schei­dung führt zu ei­ner ge­gen­sei­ti­gen Auf­he­bung der Kos­ten.

Für die Ver­tei­lung der Kos­ten des Rechts­streits ist un­ter Be­rück­sich­ti­gung des bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stands und der Maß­ga­ben aus den §§ 91, 92 ff. ZPO im Rah­men ei­ner sum­ma­ri­schen Prü­fung der Tat­sa­chen- und Rechts­fra­gen dar­auf ab­zu­stel­len, wel­cher Wahr­schein­lich­keits­grad für ein Un­ter­lie­gen des Klä­gers bzw. der Be­klag­ten zum Zeit­punkt vor Ab­ga­be der Er­le­di­gungs­er­klä­run­gen an­zu­neh­men war (vgl. (vgl. Zöl­ler/​Voll­kom­mer, ZPO, 26. Aufl., § 91a Rn. 24–26a; Hart­mann, in: Baum­bach/​Lau­ter­bach/​Al­bers/​Hart­mann, ZPO, 67. Aufl., § 91a Rn. 112 f.). Die­se Pro­gno­se er­gibt vor­lie­gend, dass ein Un­ter­lie­gen des Klä­gers eben­so wahr­schein­lich war wie ein Un­ter­lie­gen der Be­klag­ten.

I. Für sei­ne Kla­ge­for­de­rung konn­te der Klä­ger sich auf die ihm von K ab­ge­tre­te­nen An­sprü­che be­ru­fen. Ei­ne sol­che Ab­tre­tung von Ga­ran­tie­an­sprü­chen er­gibt sich aus dem zwi­schen ihm und K ab­ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag vom 19.08.2004.

II. Das Ge­richt sieht ei­ne deut­lich über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit da­für, dass dem Klä­ger aus dem ab­ge­tre­te­nen Recht der K Ga­ran­tie­an­sprü­che ge­gen die Be­klag­te aus de­ren Aus­sa­gen auf der von ihr un­ter­hal­te­nen Web­site zum Zeit­punkt des Kaufs des Pkw zu­stan­den, weil die­se Aus­sa­gen aus­rei­chen dürf­ten, um ei­ne Ga­ran­tie­ver­pflich­tung i. S. des § 443 I BGB und des Art. 6 der Richt­li­nie 1999/44/EG vom 25.05.1999 des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 25.05.1999 zu be­stimm­ten As­pek­ten des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs und der Ga­ran­ti­en für Ver­brauchs­gü­ter (Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie, ABl. 1999 L 171, 12) für die Man­gel­frei­heit von Fahr­zeu­gen zu be­grün­den, die bei ei­nem H-Ver­trags­händ­ler in Deutsch­land er­wor­ben wur­den.

1. Ga­ran­tie­an­sprü­che sind ge­gen­über der Be­klag­ten nicht im We­ge der Bei­fü­gung ei­ner Ga­ran­tie­kar­te oder ei­nes sons­ti­gen Tex­tes zur Wa­re ent­stan­den, die den In­halt ei­nes Ga­ran­tie­ver­trags wie­der­ge­ge­ben und de­ren An­nah­me­er­klä­rung sei­tens des Ga­ran­ti­en­eh­mers kei­nes Zu­gangs beim Ga­ran­tie­ge­ber be­durft hät­te. Vor­lie­gend fehl­te es an ei­nem sol­chen Ga­ran­tie­ver­trag mit der Be­klag­ten, denn dem von K er­wor­be­nen Fahr­zeug lag le­dig­lich das Ser­vice­heft bei. Aus dem auf Blatt 13 der Ge­richts­ak­te wie­der­ge­ge­be­nen Teil die­ses Ser­vice­hefts wird nicht er­sicht­lich, wer Ga­ran­tie­ge­ber der dort an­ge­spro­che­nen Ga­ran­tie sein soll, so­fern mit den dort an­ge­spro­che­nen wei­te­ren „Ga­ran­tie­be­stim­mun­gen“ nicht je­ne ge­mäß Blatt 110 der Ge­richts­ak­te ge­meint ge­we­sen sein sol­len. Man­gels Be­stim­mung ei­nes Ga­ran­tie­ge­bers konn­te dar­aus kein Ver­trags­schluss für ei­ne Ga­ran­tie zu­stan­de kom­men. Aus den Ga­ran­tie­er­klä­run­gen des Ser­vice­hefts ge­mäß Blatt 110 der Ge­richts­ak­te soll­te nicht die Be­klag­te, son­dern H als Ga­ran­tie­ge­ber ver­pflich­tet wer­den. Die Be­klag­te wird dort nicht er­wähnt. Auf die wei­te­re im Rechts­streit mit­ge­teil­te Ga­ran­tie­er­klä­rung ge­mäß Blatt 95 der Ge­richts­ak­te kommt es nicht an, denn die Par­tei­en tra­gen über­ein­stim­mend vor, dass K die­se Ur­kun­de nicht er­hielt, wo­mit sie als ver­trag­li­che Grund­la­ge für ei­ne Ga­ran­tie­ver­pflich­tung aus­schei­det.

2. Nach Auf­fas­sung des Ge­richts reich­te die zum Zeit­punkt des Kauf­ver­trags­ab­schlus­ses von der Be­klag­ten im In­ter­net ver­öf­fent­lich­te Wer­bung aber aus, um ei­ne selbst­stän­di­ge Ga­ran­tie­ver­pflich­tung i. S. von § 443 BGB i. V. mit Art. 6 der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie der Be­klag­ten zu be­grün­den.

a) Art. 6 I der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie lau­tet:

„Die Ga­ran­tie muss den­je­ni­gen, der sie an­bie­tet, zu den in der Ga­ran­tie­er­klä­rung und der ein­schlä­gi­gen Wer­bung an­ge­ge­be­nen Be­din­gun­gen bin­den.“ (deut­sche Fas­sung)

“A gua­ran­tee shall be le­gal­ly bin­ding on the of­fe­rer un­der the con­di­ti­ons laid down in the gua­ran­tee state­ment and the as­so­cia­ted ad­ver­ti­sing.” (eng­li­sche Fas­sung)

Im Er­wä­gungs­grund 21 zur Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie heißt es hier­zu, dass es bei be­stimm­ten Wa­ren­gat­tun­gen üb­lich sei, dass die Ver­käu­fer oder die Her­stel­ler auf ih­re Er­zeug­nis­se Ga­ran­ti­en ge­gen Män­gel der Wa­re ge­wäh­ren. Die­se Pra­xis kön­ne zu mehr Wett­be­werb am Markt füh­ren. Sol­che Ga­ran­ti­en wür­den zwar recht­mä­ßi­ge Mar­ke­ting­in­stru­men­te dar­stel­len, soll­ten den Ver­brau­cher aber nicht in die Ir­re füh­ren. Um ei­ne sol­che Ir­re­füh­rung zu ver­mei­den, soll­ten die Ga­ran­ti­en da­her be­stimm­te In­for­ma­tio­nen ent­hal­ten. Art. 6 II bis IV der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie und ihm fol­gend § 477 BGB be­grün­den sol­che wei­ter­ge­hen­den In­for­ma­ti­ons­pflich­ten, stel­len aber klar, dass die Wirk­sam­keit der Ga­ran­tie nicht von der Er­fül­lung die­ser In­for­ma­ti­ons­pflich­ten ab­hängt.

b) Die der­zeit über­wie­gend in der Li­te­ra­tur ver­tre­te­ne An­sicht geht da­hin, dass auch ei­ne selbst­stän­di­ge Ga­ran­tie­ver­pflich­tung ei­nes Her­stel­lers oder Im­por­teurs i. S. von § 443 BGB ei­ner ver­trag­li­chen Grund­la­ge be­dür­fe und des­halb die Ga­ran­tie­er­klä­rung dem Käu­fer zu­min­dest zu­ge­gan­gen sein müs­se (vgl. Faust, in: Bam­ber­ger/​Roth, BGB, 2. Aufl., § 443 Rn. 14 f.; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 443 Rn. 6 m. w. Nachw.; MünchKomm-BGB/​Wes­ter­mann, 5. Aufl., § 443 Rn. 7; AnwK-BGB/​Bü­den­be­n­der, 2005, § 443 Rn. 11; Rein­king/​Eg­gert, Der Au­to­kauf, 9. Aufl., Rn. 684). Die­se An­sicht geht da­mit da­von aus, dass Art. 6 I der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie und § 443 BGB an dem Zu­stan­de­kom­men ei­ner Ga­ran­tie­ver­pflich­tung nichts ge­än­dert ha­be. Da­ge­gen wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, auch ei­ne Wer­be­aus­sa­ge für sich al­lein rei­che aus, um ei­ne Ga­ran­tie­ver­pflich­tung über­haupt zu be­grün­den (vgl. ju­risPK-BGB/​Pamm­ler, 3. Aufl., § 443 Rn. 16; un­klar Faust, in: Bam­ber­ger/​Roth, a. a. O., § 443 Rn. 19), wo­bei die­ser dann im Sin­ne ei­nes Güns­tig­keits­prin­zips ein Vor­rang vor den Be­din­gun­gen ei­ner spä­te­ren Ga­ran­tie­er­klä­rung zu­kä­me (vgl. da­zu Faust, in: Bam­ber­ger/​Roth, a. a. O., § 443 Rn. 18 m. w. Nachw.).

c) Das Ge­richt sieht ei­ne grö­ße­re Wahr­schein­lich­keit da­für, dass die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung, ins­be­son­de­re die Recht­spre­chung des EuGH, sich die­ser zu­letzt ge­nann­ten An­sicht an­schlie­ßen wür­de. Mit den in der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie ein­ge­führ­ten Re­ge­lun­gen soll der Wett­be­werb zwi­schen den Wa­ren­her­stel­lern ge­för­dert wer­den, in­dem mit der selbst­stän­di­gen Ga­ran­tie­zu­sa­ge ein Mar­ke­ting­in­stru­ment zur Ver­fü­gung steht, dem aber zu­gleich ei­ne recht­li­che Be­deu­tung im Sin­ne der in ihr zum Aus­druck ge­brach­ten Ga­ran­tie­ver­pflich­tung zu­kom­men soll. Ei­ne Ir­re­füh­rung des Ver­brau­chers soll wei­test­ge­hend ver­mie­den wer­den. Dies be­dingt, dass auch die Wer­be­aus­sa­gen für ei­ne Ga­ran­tie zur Be­stim­mung der recht­li­chen Ga­ran­tie­ver­pflich­tung her­an­zu­zie­hen sind.

aa) Aus die­sen An­lie­gen der Richt­li­nie er­gibt sich deut­lich ei­ne Prio­ri­tät der Wer­be­aus­sa­gen ge­gen­über den An­ga­ben in ei­ner da­von ge­trenn­ten Ga­ran­tie­er­klä­rung. Wenn die Her­stel­ler die Mög­lich­keit ha­ben sol­len, mit der Wer­bung für ei­ne Her­stel­ler­ga­ran­tie den Ab­satz ih­rer Wa­ren zu för­dern, da­mit aber nicht zu­gleich ei­ne Täu­schung der Ver­brau­cher ein­tre­ten darf, muss der Ver­brau­cher auf die­se Wer­be­aus­sa­gen ver­trau­en kön­nen. In die­sem Sin­ne ist Art. 6 I der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie ins­be­son­de­re in sei­ner eng­li­schen Fas­sung zu ver­ste­hen. Der Um­stand, dass dar­in so­wie in § 443 I BGB die Wer­be­aus­sa­gen und die Ga­ran­tie­er­klä­rung ge­nannt sind, darf nach dem Sinn und Zweck die­ser Vor­schrif­ten nicht da­hin ver­stan­den wer­den, dass bei­de Er­klä­run­gen, ins­be­son­de­re die Ga­ran­tie­er­klä­rung, er­for­der­lich sind, um über­haupt ei­ne Ga­ran­tie­ver­pflich­tung ent­ste­hen zu las­sen. Dies wür­de dem Zweck wi­der­spre­chen, dass Ga­ran­ti­en als Wer­be­mit­tel ein­ge­setzt wer­den und da­bei kei­ne Ir­re­füh­run­gen der Ver­brau­cher ein­tre­ten dür­fen. Wür­de die Ga­ran­tie­ver­pflich­tung ent­fal­len, al­lein weil in­fol­ge des Kaufs spä­ter ei­ne Über­mitt­lung der Ga­ran­tie­er­klä­rung gänz­lich aus­bleibt, wür­de der Ver­brau­cher in sei­nen be­rech­tig­ten Er­war­tun­gen ent­täuscht und da­mit ge­nau ei­ne sol­che Ir­re­füh­rung ein­tre­ten, die mit der Richt­li­nie und ihr fol­gend § 443 I BGB ver­mie­den wer­den soll.

bb) Ei­ner al­lein auf die Wer­be­aus­sa­ge ge­stütz­te Ga­ran­tie­ver­pflich­tung steht nicht § 311 I BGB ent­ge­gen, wo­nach schuld­recht­li­che Be­zie­hun­gen durch Rechts­ge­schäft nur auf­grund ei­nes Ver­trags ent­ste­hen kön­nen, so­weit das Ge­setz nichts an­de­res vor­schreibt. Art. 6 I der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie und § 443 I BGB sind in­so­weit an­de­re ge­setz­li­che Vor­schrif­ten. Der Zweck von Art. 6 I der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie liegt dar­in, dass ein Ga­ran­tie­ge­ber an sei­ne Ga­ran­tie­er­klä­rung und Wer­be­aus­sa­gen ge­bun­den wird. Das Ab­schlie­ßen ei­nes Ver­trags wird dar­in nicht ge­for­dert. Es wä­re kaum nach­voll­zieh­bar, wenn die­se Vor­schrift le­dig­lich zum Aus­druck brin­gen woll­te, dass ein Ga­ran­tie­ver­trag ver­bind­lich sein soll, denn die Ver­bind­lich­keit von Ver­trä­gen ist ein all­ge­mei­nes Recht­s­prin­zip in al­len Mit­glieds­staa­ten der Eu­ro­päi­schen Ge­mein­schaft, für das es kei­ner aus­drück­li­chen Re­ge­lung im We­ge ei­ner Richt­li­nie be­darf. Die Vor­schrift kann auch nicht da­hin ver­stan­den wer­den, dass ne­ben zwin­gend zu er­war­ten­den ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen le­dig­lich zu­sätz­lich die ein­sei­ti­gen Er­klä­run­gen des Ga­ran­tie­ge­bers ver­bind­lich sein sol­len. Viel­mehr gibt die­se Vor­schrift deut­lich zu er­ken­nen, dass der Er­klä­ren­de ei­ner Ga­ran­tie an sei­nen Er­klä­run­gen in ei­ner Ga­ran­tie­er­klä­rung und/​oder in ein­schlä­gi­gen Wer­be­aus­sa­gen ge­bun­den sein soll. Dies be­deu­tet zu­gleich, dass wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen an ei­ne sol­che recht­li­che Bin­dung nicht zu stel­len sind. § 443 I BGB ist eben­falls in die­sem Sin­ne zu ver­ste­hen, denn sein An­lie­gen ist es, Art. 6 I der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie in deut­sches Recht um­zu­set­zen (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 238), wo­mit § 443 I BGB ent­spre­chend dem In­halt die­ser Richt­li­ni­en­be­stim­mung aus­zu­le­gen ist.

cc) Ein al­lein durch öf­fent­li­che Be­kannt­ma­chung be­grün­de­tes Schuld­ver­hält­nis ist dem deut­schen Zi­vil­recht auch nicht fremd: Aus­lo­bun­gen ge­mäß § 657 BGB ent­ste­hen eben­falls auf die­se Wei­se. Ver­steht man Ga­ran­tie­aus­sa­gen aus ei­ner Wer­bung wie Aus­lo­bun­gen auf zu­künf­ti­ge Ga­ran­tie­leis­tun­gen, dann be­darf es kei­ner wei­ter­ge­hen­den Ga­ran­tie­er­klä­rung und kei­nes Ga­ran­tie­ver­trags für ei­ne sol­che Ver­pflich­tung. Sol­che Wer­be­aus­sa­gen prä­mie­ren da­mit das Zu­stan­de­kom­men ei­nes Kauf­ver­trags mit ei­ner Ga­ran­tie­zu­sa­ge sei­tens des Her­stel­lers, Im­por­teurs oder ei­nes sons­ti­gen Drit­ten. Auch wenn sich die Ga­ran­tie­ver­pflich­tung auf­grund von in der Wer­bung her­aus­ge­stell­ten Ga­ran­tie­aus­sa­gen aus § 443 I BGB und nicht aus § 657 BGB er­gibt, ist § 657 BGB in­so­weit die ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung für Prä­mie­run­gen sol­cher Art zu ent­neh­men, dass der Käu­fer der Wa­re die Wer­be­aus­sa­ge nicht zur Kennt­nis ge­nom­men ha­ben muss. Eben­so wie bei § 657 BGB soll der von der öf­fent­li­chen Be­kannt­ma­chung Be­güns­tig­te nicht nach­wei­sen müs­sen, dass er die Wer­be­aus­sa­ge so, wie sie ver­öf­fent­licht wur­de, auch tat­säch­lich zur Kennt­nis ge­nom­men hat. In­so­weit ist die In­ter­es­sen­la­ge bei ei­ner Ga­ran­tie­zu­sa­ge im Rah­men von Wer­be­mit­tei­lun­gen und ei­ner öf­fent­lich be­kannt­ge­mach­ten Aus­lo­bung grund­sätz­lich ähn­lich.

dd) Dem­ge­gen­über ist nach Auf­fas­sung des Ge­richts kein re­le­van­tes In­ter­es­se da­für zu er­ken­nen, dass ein Zu­gang der Ga­ran­tie­er­klä­rung oder der Wer­be­aus­sa­ge an den Erst­käu­fer ei­ner Wa­re er­for­der­lich sein müss­te, um die Ga­ran­tie­zu­sa­ge für den Ga­ran­tie­ge­ber wirk­lich ver­pflich­tend wer­den zu las­sen. Die durch Ga­ran­tie­kar­ten ge­ge­be­nen Ga­ran­tie­zu­sa­gen ei­nes Her­stel­lers wer­den von die­sem re­gel­mä­ßig nicht re­gis­triert und da­hin ge­hend ver­stan­den, dass ei­ne An­nah­me des Ga­ran­tie­ver­trags kei­ner Er­klä­rung ge­gen­über dem Ga­ran­tie­ge­ber be­darf. Der Wil­le des Ga­ran­tie­ge­bers ist in der Re­gel schlicht dar­auf ge­rich­tet, je­dem End­käu­fer der Wa­re die Ga­ran­tie zu­kom­men zu las­sen. Ob die­ser da­bei ei­ne Ga­ran­tie­kar­te in Emp­fang oder zur Kennt­nis nimmt, ist für den Ga­ran­tie­ge­ber in al­ler Re­gel gleich­gül­tig. Mit dem spä­te­ren Ein­wand im Pro­zess, der End­käu­fer ha­be die Ga­ran­tie­kar­te gar nicht er­hal­ten oder nicht zur Kennt­nis ge­nom­men, wür­de er nur ver­su­chen, ei­nen for­ma­len Ge­sichts­punkt des Ver­trags­rechts für sich gel­tend zu ma­chen, der für ihn bei dem Ab­satz der Wa­re oh­ne Be­deu­tung war. Mit ei­ner al­lein durch ei­ne Wer­be­aus­sa­ge zu­stan­de ge­kom­me­nen Ga­ran­tie­zu­sa­ge wird es den Käu­fern auch nicht ge­nom­men, zu­sätz­lich ei­nen Ga­ran­tie­ver­trag über ei­ne Ga­ran­tie­kar­te oder auf ähn­li­chem We­ge zu schlie­ßen.

ee) Hin­ge­gen ver­mag das Ab­stel­len al­lein auf die Wer­be­aus­sa­ge bei Aus­blei­ben ei­ner Ga­ran­tie­kar­te oder bei ei­ner an­ders­lau­ten­den Ga­ran­tie­kar­te das Auf­kom­men ei­ner ir­re­füh­ren­den Wer­bung zu ver­mei­den. Wird in der Wer­bung mit ei­ner Ga­ran­tie ge­wor­ben, spä­ter aber kei­ne Ga­ran­tie­er­klä­rung mehr ab­ge­ge­ben, wä­re die Wer­bung ir­re­füh­rend, wenn es da­mit an ei­ner wirk­sam ent­stan­de­nen Ga­ran­tie­ver­pflich­tung feh­len wür­de. Glei­ches gilt, wenn zwar ei­ne Ga­ran­tie­kar­te dem Pro­dukt bei­ge­fügt wird und dies zum Ab­schluss ei­nes selbst­stän­di­gen Ga­ran­tie­ver­trags führt, die­ser Ver­trag aber von der Wer­bung ab­weicht und nur ei­ne Ga­ran­tie in ge­rin­ge­rem Um­fang oder in ei­ner an­de­ren Art und Wei­se vor­sieht. Für die Wer­bung mit ei­ner Ga­ran­tie reicht es be­reits aus, wenn sich aus ihr nach dem all­ge­mei­nen Ver­ständ­nis der an­ge­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se er­gibt, wer ei­ne Ga­ran­tie­ver­pflich­tung über­neh­men will und wor­auf sich die Ga­ran­tie in wel­chem zeit­li­chen Rah­men be­zie­hen soll. Ei­ne sol­che Wer­bung ist in der Re­gel be­reits ge­ge­ben, wenn bei­spiels­wei­se nur an­ge­ge­ben wird, es be­ste­he ei­ne drei­jäh­ri­ge Her­stel­ler­ga­ran­tie. Dies bringt nach dem all­ge­mei­nen Ver­ständ­nis ei­ner Ga­ran­tie­er­klä­rung zum Aus­druck, der Her­stel­ler ste­he für drei Jah­re für die all­ge­mei­ne Man­gel­frei­heit des Pro­dukts ein, in­dem er für die wäh­rend die­ser Zeit auf­tre­ten­den Män­gel die er­for­der­li­chen Nach­bes­se­rungs­leis­tun­gen er­brin­gen wird. Wenn so­dann beim Ver­kauf der Wa­re zu­sätz­lich ei­ne Ga­ran­tie­er­klä­rung ab­ge­ge­ben wird, kann da­durch ein zu­sätz­li­cher Ga­ran­tie­ver­trag ent­ste­hen. So­weit die Er­klä­rung ein­schließ­lich der dar­in an­ge­ge­be­nen Per­son des Ga­ran­tie­ge­bers mit der in der Wer­bung dar­ge­stell­ten Ga­ran­tie nicht über­ein­stimmt, hät­te die Wer­bung ei­ne ir­re­füh­ren­de Wir­kung ge­habt, wenn die recht­lich durch­setz­ba­re Ga­ran­tie­ver­pflich­tung al­lein ge­gen die Per­son ge­rich­tet wer­den könn­te, die in der Ga­ran­tie­kar­te als Ga­ran­tie­ge­ber ge­nannt ist. Denn mit der Per­son des Ga­ran­tie­ge­bers ver­knüp­fen sich zu­gleich des­sen Bo­ni­tät und da­mit die Wert­hal­tig­keit der Ga­ran­tie­er­klä­rung bzw. der in der Wer­bung her­aus­ge­stell­ten Ga­ran­tie. Um ei­ne sol­che Ir­re­füh­rung zu ver­mei­den, muss des­halb der In­halt der in der Wer­bung her­aus­ge­sell­ten Ga­ran­tie für sich ge­nom­men be­reits ei­ne recht­lich Ver­bind­lich­keit zu­kom­men, so wie sie von dem um­wor­be­nen Pu­bli­kum all­ge­mein zu ver­ste­hen war.

d) Für ei­ne ab­schlie­ßen­de Be­ur­tei­lung der Rechts­fra­gen, ob ei­ne Ga­ran­tie­ver­pflich­tung i. S. des § 443 I BGB und des Art. 6 I der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie sich al­lein aus ei­ner in der Wer­bung dar­ge­stell­ten Ga­ran­tie be­grün­den kann, die­se Ga­ran­tie in­so­weit Vor­rang vor da­nach ab­ge­schlos­se­nen Ga­ran­tie­ver­trä­gen ge­nießt und wann ei­ne sol­che Wer­be­aus­sa­ge hier­für hin­rei­chend be­stimmt ist, hät­te der Se­nat in­des­sen die­se Fra­gen dem EuGH vor­le­gen müs­sen bzw. die Re­vi­si­on zu­las­sen müs­sen mit der Fol­ge, dass so­dann das Re­vi­si­ons­ge­richt die­se Fra­gen hät­te stel­len müs­sen. Da die­se Rechts­fra­gen im We­sent­li­chen ei­ne Aus­le­gung des Art. 6 I der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie be­tref­fen, wä­re ge­mäß Art. 234 EG ei­ne Vor­la­ge die­ser Fra­gen an den EuGH durch das letzt­in­stanz­lich ent­schei­den­de Ge­richt zwin­gend er­for­der­lich. Für die ge­mäß § 91a ZPO zur Be­ant­wor­tung der Kos­ten­fra­ge vor­zu­neh­men­de Pro­gno­se zum Aus­gang des Rechts­streits kommt es des­halb dar­auf an, wie der EuGH die vor­ge­nann­ten Rechts­fra­gen be­ant­wor­tet hät­te. In­so­weit ist es zwar mög­lich, dass er zu Un­guns­ten des Klä­gers ent­schie­den hät­te. Das Ge­richt sieht je­doch aus den vor­ste­hen­den Er­wä­gun­gen ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit da­für, dass der EuGH das Her­aus­stel­len ei­ner Ga­ran­tie in ei­ner Wer­bung für die selbst­stän­di­ge Be­grün­dung ei­ner Ga­ran­tie­ver­pflich­tung i. S. des Art. 6 I der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie hät­te aus­rei­chen las­sen, die­ser Ver­pflich­tung ei­nen Vor­rang vor an­de­ren Ga­ran­tie­ver­pflich­tun­gen ein­ge­räumt hät­te und die­se Aus­sa­gen als hin­rei­chend be­stimmt an­ge­se­hen hät­te, wenn sie nach dem all­ge­mei­nen Ver­ständ­nis der an­ge­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se ei­ne wer­ben­de Wir­kung durch das Be­ste­hen ei­ner Ga­ran­tie sei­tens ei­ner er­kenn­ba­ren Per­son ent­fal­tet hät­te.

3. Aus­ge­hend von ei­ner ent­spre­chen­den Be­ant­wor­tung die­ser Rechts­fra­gen hat die Be­klag­te mit ih­rer Wer­bung im In­ter­net im No­vem­ber 2002 ei­ne Fahr­zeug­ga­ran­tie in Be­zug auf Män­gel an den in Deutsch­land zu die­sem Zeit­punkt ver­kauf­ten H-Fahr­zeu­gen ge­ge­ben, die sie zu Nach­bes­se­run­gen für in­ner­halb von drei Jah­ren auf­tre­ten­de Män­gel ver­pflich­te­te. Mit ih­rer Wer­be­aus­sa­ge „Wir scheu­en uns … nicht, ei­ne Fahr­zeug­ga­ran­tie … zu ge­wäh­ren.“ und der Aus­sa­ge am En­de „Die H-Neu­wa­gen-Ga­ran­tie wird in Er­wei­te­rung zur ge­setz­li­chen Ge­währ­leis­tung ge­währt.“ brach­te die Be­klag­te deut­lich zum Aus­druck, dass ei­ne sol­che Ga­ran­tie ge­währt wird, und zwar von ihr. Mit dem Be­griff „Fahr­zeug­ga­ran­tie“ soll­te der Um­wor­be­ne die Vor­stel­lung ver­bin­den, dass für ei­nen Zeit­raum von drei Jah­ren bis zu ei­ner Lauf­leis­tung von 100.000 km Nach­bes­se­rungs­leis­tun­gen ent­spre­chend den Sach­män­gel­ge­währ­leis­tungs­an­sprü­chen er­bracht wer­den, die zur Be­he­bung von auf­tre­ten­den Män­geln er­for­der­lich wer­den (vgl. da­zu auch BT-Drs. 14/6040, S. 239). Das Sub­jekt „Wir“ zeig­te deut­lich, dass das für die Web­site ver­ant­wort­li­che Un­ter­neh­men hier­für der Ga­ran­tie­ge­ber sein soll­te, nicht ir­gend­ei­ne Ge­sell­schaft des H-Kon­zerns. Die­se grund­sätz­li­che, die Ga­ran­tie­ver­pflich­tung be­reits be­grün­den­de Wer­be­aus­sa­ge wur­de nicht durch die Aus­sa­ge „Über wei­te­re De­tails ge­ben Ih­nen … die Fahr­zeug­un­ter­la­gen Aus­kunft.“ ver­wäs­sert oder mit ei­nem Vor­be­halt hin­sicht­lich der Per­son des Ga­ran­tie­ge­bers ver­se­hen, denn bei der Per­son des Ga­ran­tie­ge­bers han­delt es sich nicht um ei­ne un­we­sent­li­che Ne­ben­be­stim­mung. Wie be­reits aus­ge­führt, ist für die Wert­hal­tig­keit ei­ner Ga­ran­tie stets auch die Bo­ni­tät des Ga­ran­tie­ge­bers von ent­schei­den­der Be­deu­tung. Die De­fi­ni­ti­on die­ser Per­son kann nicht als ei­ne Ne­ben­be­stim­mung auf­ge­fasst wer­den, die dem Hin­weis auf die wei­te­ren De­tails in den Fahr­zeug­un­ter­la­gen über­las­sen wer­den konn­te, oh­ne die wer­ben­de Wir­kung auf null zu re­du­zie­ren. Ei­ne Ga­ran­tie kann ei­ne Wer­be­wir­kung nur dann ent­fal­ten, wenn die Wer­bung auch ei­ne Vor­stel­lung da­zu ver­mit­telt, wer die Ga­ran­tie er­fül­len soll. Mit den auf der Web­site der Be­klag­ten an­ge­spro­che­nen „wei­te­ren De­tails“ konn­ten da­her nur sol­che ge­meint sein, die ent­we­der die Ga­ran­tie er­wei­tern oder die Form ih­rer Gel­tend­ma­chung und ih­rer Er­fül­lung in ei­ner ver­kehrs­üb­li­chen Art und Wei­se be­schrei­ben bzw. kon­kre­ti­sie­ren soll­ten.

4. Die wei­te­re Vor­aus­set­zung der Ga­ran­tie­ver­pflich­tung zu­guns­ten von K und ihr nach­fol­gend dem Klä­ger, dass K zum Zeit­punkt die­ser Wer­bung von ei­nem da­ma­li­gen Ver­trags­händ­ler der Be­klag­ten, den hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw H er­warb, ist durch die Be­weis­auf­nah­me in der ers­ten In­stanz be­reits be­wie­sen. Der Zeu­ge Z hat klar und deut­lich be­kun­det, dass er sich noch an die­sen Ver­kauf er­in­nern kön­ne. In­so­fern sind ernst­haf­te Zwei­fel an der Glaub­haf­tig­keit und der Glaub­wür­dig­keit die­ses Be­wei­s­er­geb­nis­ses nicht zu er­ken­nen. Die im Rah­men die­ses Ver­kaufs ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­re­ge­lun­gen zwi­schen der D-GmbH und K ha­ben die Ga­ran­tie­ver­pflich­tung der Be­klag­ten nicht ver­drängt. Auch wenn man un­ter­stellt – wo­für ei­ne deut­lich über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit spricht –, dass K da­bei das da­mals un­ter den H-Ver­trags­händ­lern üb­li­che For­mu­lar mit den von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Be­stim­mun­gen un­ter­zeich­ne­te, ent­hielt die­ses kei­ne Re­ge­lung, die die von der Be­klag­ten ge­währ­te Ga­ran­tie­ver­pflich­tung ein­schränk­te. Das For­mu­lar er­wei­ter­te le­dig­lich die Ge­währ­leis­tungs­frist des Händ­lers auf drei Jah­re, oh­ne ei­ne Aus­sa­ge in Be­zug auf die Ga­ran­tie­ver­pflich­tung et­wai­ger Drit­ter, ins­be­son­de­re des Her­stel­lers oder Im­por­teurs, zu ent­hal­ten. Es ent­spricht dem Üb­li­chen und wur­de in der Wer­be­aus­sa­ge der Be­klag­ten auch zum Aus­druck ge­bracht, dass die selbst­stän­di­ge Ga­ran­tie­ver­pflich­tung ei­nes Drit­ten ne­ben die Ge­währ­leis­tungs­pflich­ten des Ver­käu­fers tritt, wes­halb die­se Ga­ran­tie durch Letz­te­re grund­sätz­lich nicht ein­ge­schränkt wird.

5. Das Ge­richt ist auch da­von über­zeugt, dass das von K ge­kauf­te Fahr­zeug man­gel­haft war. Dies hat die Aus­sa­ge des Zeu­gen Z mit hin­rei­chen­der Glaub­haf­tig­keit und Glaub­wür­dig­keit er­wie­sen. Es wä­re le­dig­lich nur noch dar­über Be­weis zu er­he­ben ge­we­sen, ob die im Auf­trag von K sei­tens der D-GmbH ein­ge­bau­te Leis­tungs­stei­ge­rung der Grund für den Man­gel war und die­ser Man­gel da­mit nicht un­ter die Ga­ran­tie ge­fal­len wä­re. Dem hier­zu an­ge­bo­te­nen Sach­ver­stän­di­gen­be­weis hät­te oh­ne die bei­der­sei­ti­gen Er­le­di­gungs­er­klä­run­gen nach­ge­gan­gen wer­den müs­sen. Nach den auch in­so­weit über­zeu­gen­den Be­kun­dun­gen des Zeu­gen Z hat die­ser die Leis­tungs­stei­ge­rung je­doch aus­ge­baut und so­dann das Fahr­zeug in­so­fern wie­der in den Ori­gi­nal­zu­stand ver­setzt. Zu­dem scheint die Ur­sa­che des Man­gels nicht in der Leis­tungs­stei­ge­rung bzw. der Steue­rungs­ein­heit, in die sie ein­ge­baut war, ge­le­gen zu ha­ben, son­dern in dem Ka­bel­strang, den schließ­lich der Klä­ger in Ei­gen­re­gie aus­ge­tauscht hat. Das Ge­richt sieht des­halb ei­ne deut­lich über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit da­für, dass nach ei­nem Be­weis durch Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten die Man­gel­haf­tig­keit des Pkw schon für den Zeit­punkt der Aus­lie­fe­rung an­zu­neh­men ge­we­sen wä­re.

6. Un­ter Zu­grun­de­le­gung der je­weils mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit an­ge­nom­me­nen Pro­gno­sen für den wei­te­ren Ver­lauf des Rechts­streits wä­ren da­mit sämt­li­che Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne kon­kret ge­gen­über dem Klä­ger zu er­fül­len­de Ga­ran­tie­ver­pflich­tung zu be­ja­hen ge­we­sen.

a) Die Rechts­fol­ge ei­nes sol­chen Ga­ran­tie­ver­pflich­tung wä­re in­des­sen nicht die Lie­fe­rung ei­nes ent­spre­chen­den, aber man­gel­frei­en Fahr­zeugs mit glei­cher Ab­nut­zung und Aus­stat­tung, denn im Rah­men der Ga­ran­tie schul­de­te die Be­klag­te nach dem all­ge­mei­nen Ver­ständ­nis für ei­ne sol­che Er­klä­rung sei­tens ei­nes Her­stel­lers oder Im­por­teurs nur ei­ne Nach­bes­se­rung zur Be­he­bung der Män­gel. Ei­ne Neu­lie­fe­rung wä­re von der Ga­ran­tie nur um­fasst ge­we­sen, wenn die Be­klag­te die­je­ni­ge ge­we­sen wä­re, die auf­grund des Kauf­ver­trags über­haupt ei­ne Lie­fe­rung des Pkw ge­schul­det hät­te. Da sie aber nicht die Ver­käu­fe­rin war, konn­te ih­re Ga­ran­tie­ver­pflich­tung nicht da­hin ver­stan­den wer­den, dass sie auch für die Lie­fe­rung des Fahr­zeugs ein­ste­hen woll­te. Da ei­ne Neu­lie­fe­rung auch nicht die ein­zi­ge Mög­lich­keit war, die Man­gel­frei­heit des Fahr­zeugs her­zu­stel­len, konn­te die­se auch nicht in Aus­ge­stal­tung des Nach­bes­se­rungs­an­spruchs ver­langt wer­den.

b) In­des­sen wä­re die Be­klag­te zu ei­nem Scha­dens­er­satz zu ver­ur­tei­len ge­we­sen, wenn die Par­tei­en den Rechts­streit nicht über­ein­stim­mend für er­le­digt er­klärt hät­ten und das den Rechts­streit er­le­di­gen­de Er­eig­nis nicht ein­ge­tre­ten wä­re.

aa) Nach dem un­strei­ti­gen Vor­trag des Klä­gers hat die Be­klag­te zu­letzt ei­ne Nach­bes­se­rung des da­mals wei­ter­hin be­ste­hen­den Man­gels end­gül­tig und ernst­haft ab­ge­lehnt. Dies be­rech­tig­te den Klä­ger ge­mäß §  280 I, III, 281 I, II Fall 1 BGB zum Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung. Dar­über hin­aus ist das Ge­richt auf­grund der glaub­haf­ten und glaub­wür­di­gen Be­kun­dun­gen des Zeu­gen Z da­von über­zeugt, dass das Fahr­zeug mehr­fach er­folg­los ei­nem Nach­bes­se­rungs­ver­such un­ter­zo­gen wur­de. Ge­mäß § 440 Satz 1 Fall 2, Satz 2 BGB ist da­mit die Nach­bes­se­rung fehl­ge­schla­gen, so­dass es für ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung schon des­halb kei­ner Frist­set­zung be­durf­te.

bb) Als Fol­ge ei­nes sol­chen Scha­dens­er­satz­an­spruchs wä­re der Klä­ger so zu stel­len ge­we­sen, wie wenn die Be­klag­te den Man­gel be­ho­ben hät­te. In die­sem Fal­le hät­te der Klä­ger ein funk­tio­nie­ren­des Fahr­zeug ge­habt. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch rich­tet sich in­des­sen nicht auf die Ge­stel­lung ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs mit ei­nem ent­spre­chen­den Ab­nut­zungs­grad, wie es der Klä­ger in sei­nem Haupt­an­trag be­gehrt hat, denn dies wür­de letz­ten En­des auf ei­ne Er­fül­lung sei­nes Ga­ran­tie­an­spruchs hin­aus­lau­fen bzw. über ei­ne Er­fül­lung hin­aus­ge­hen. Mit der Gel­tend­ma­chung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs geht der Er­fül­lungs­an­spruch je­doch ge­mäß § 281 IV BGB un­ter. Der Klä­ger konn­te des­halb von der Be­klag­ten nur noch Scha­dens­er­satz in Geld ver­lan­gen.

cc) Der Klä­ger muss­te die­sen Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht in Hö­he der Nach­bes­se­rungs­kos­ten durch ein an­de­res Re­pa­ra­tur­un­ter­neh­men gel­tend ma­chen. Nach­dem die Nach­bes­se­rungs­ver­su­che mehr­mals fehl­ge­schla­gen wa­ren, war es dem Klä­ger nicht mehr zu­zu­mu­ten, ein man­gel­frei­es Fahr­zeug durch die Be­auf­tra­gung wei­te­rer Nach­bes­se­rungs­ver­su­che zu er­hal­ten. Viel­mehr ist der Wer­tung des § 440 BGB für ei­ne sol­che Kon­stel­la­ti­on deut­lich zu ent­neh­men, dass der Scha­dens­er­satz in die­sem Fal­le auf die Kos­ten für den Er­werb ei­nes an­de­ren Fahr­zeugs mit ent­spre­chen­der Ab­nut­zung, je­doch in ei­nem man­gel­frei­en Zu­stand, ge­gen Rück­ga­be des man­gel­be­haf­te­ten Fahr­zeugs be­rech­net wer­den kann. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te da­mit ge­zwun­gen wor­den wä­re, das man­gel­be­haf­te­te Fahr­zeug ge­gen Zah­lung des Scha­dens­er­satz­be­trags zu er­wer­ben. Die­se Fol­ge er­gibt sich auch in an­de­ren Kon­stel­la­tio­nen und ist sei­tens des Scha­dens­er­satz­pflich­ti­gen hin­zu­neh­men, um dem bei ei­nem Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung zu kom­pen­sie­ren­den po­si­ti­ven In­ter­es­se mög­lichst na­he zu kom­men (vgl. da­zu MünchKomm-BGB/​Ernst, 5. Aufl., § 281 Rn. 116 f.; Pa­landt/​Grü­ne­berg, BGB, 68. Aufl., § 281 Rn. 4).

dd) Dem­nach hät­te die Be­klag­te dem Klä­ger die Kos­ten für den Er­werb ei­nes ent­spre­chen­den Pkw im man­gel­frei­en Zu­stand ge­gen Über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw in Geld er­set­zen müs­sen. Of­fen­bleibt, wel­cher Wert für die­sen Pkw da­bei zu be­mes­sen ge­we­sen wä­re. Dies hät­te im We­ge ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens er­mit­telt wer­den müs­sen. Nach den vom Klä­ger vor­ge­leg­ten Pri­vat­gut­ach­ten könn­te die­ser Be­schaf­fungs­auf­wand in Hö­he der von ihm mit der Kla­ge be­gehr­ten 16.000 € ge­le­gen ha­ben; er könn­te aber auch 1.000 bis 3.500 € dar­un­ter ge­le­gen ha­ben.

III. Zu­sam­men­fas­send be­ste­hen ei­ni­ge Rechts­fra­gen, de­ren Be­ant­wor­tung für die­sen Rechts­streit im Fal­le ei­ner Be­en­di­gung durch ein Ur­teil zwar nicht mit letz­ter Si­cher­heit, aber mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit zu­guns­ten des Klä­gers aus­ge­fal­len wä­re. Dar­über hin­aus ist mit ei­ner je­doch nur ge­rin­gen Wahr­schein­lich­keit zu be­rück­sich­ti­gen, dass die Be­klag­te nach ei­nem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ob­siegt hät­te, das die ein­ge­bau­te Leis­tungs­stei­ge­rung als Ur­sa­che für die Män­gel er­kannt hät­te, und die­se Leis­tungs­stei­ge­rung nicht zu den von der Be­klag­ten zu­ge­las­se­nen Fahr­zeu­gän­de­rung ge­hört hät­te. Wei­ter­hin ist im Hin­blick auf § 92 ZPO zu be­rück­sich­ti­gen, dass der Be­schaf­fungs­auf­wand für ein man­gel­frei­es Fahr­zeug mög­li­cher­wei­se nicht der Kla­ge­sum­me ent­spro­chen hät­te. Die Wahr­schein­lich­keit hier­für sieht das Ge­richt in et­wa gleich hoch wie für die Pro­gno­se, dass dem Klä­ger der in­so­weit an­ge­tre­te­ne Be­weis voll­stän­dig ge­lun­gen wä­re. So­weit der Be­schaf­fungs­auf­wand nur ge­ring­fü­gig un­ter dem vom Klä­ger an­ge­setz­ten Be­trag zu be­mes­sen ge­we­sen wä­re, hät­te dies für sei­ne Kos­ten­tra­gungs­last ge­mäß § 92 II Nr. 2 ZPO kei­ne Aus­wir­kun­gen ge­habt. Nach dem Vor­trag der Par­tei­en ist nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass die­ser Auf­wand un­ter 12.500 € ge­le­gen hät­te. So­weit für den Klä­ger dem Grun­de nach ein An­spruch zu er­ken­nen ge­we­sen wä­re, hät­te er folg­lich in die­ser Hö­he in je­dem Fal­le ob­siegt.

Für die Kos­ten­ver­tei­lung bleibt oh­ne Aus­wir­kun­gen, dass der Klä­ger nicht mit sei­nem Haupt­an­trag son­dern nur mit sei­nem Hilfs­an­trag hät­te ob­sie­gen kön­nen. Bei­de An­trä­ge sind für die Be­mes­sung des Streit­werts als an­nä­hernd gleich­wer­tig zu er­ach­ten, so­dass sich hier­aus kein Ob­sie­gen für die Be­klag­te er­ge­ben hät­te.

Ins­ge­samt ist des­halb die Wahr­schein­lich­keit, dass der Klä­ger mit sei­nem Kla­ge­an­trag ob­siegt hät­te, gleich hoch ein­zu­schät­zen, wie die Wahr­schein­lich­keit, dass die Be­klag­te mit ih­rem An­trag auf Kla­ge­ab­wei­sung ob­siegt hät­te. Nach den bei­der­sei­ti­gen Er­le­di­gungs­er­klä­run­gen sind folg­lich die Kos­ten des Rechts­streits ge­gen­ein­an­der auf­zu­he­ben.

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